Apelação Cível Nº 5003580-74.2020.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por LORENGE SPE 149 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e LORENGE SPE 143 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA em face de sentença proferida em 05/02/2021 pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Campos, /SJRJ, que, em ação de conhecimento, rejeitou o pedido dos autores para que fosse reconhecida a ilegalidade/inconstitucionalidade da contribuição social ao FNDE (salário-educação), INCRA e SEBRAE, bem como sobre o saldo do FGTS na dispensa do funcionário.
Requereram ainda que a União/Fazenda Nacional fosse condenada a restituir, os valores recolhidos indevidamente dentro do prazo prescricional quinquenal. No entender da ora apelante, seriam inconstitucionais e ilegais as cobranças porque tais exações adotam como bases de cálculo a folha de salários o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, as quais são diversas das permitida constitucionalmente, a partir do advento da EC 33/2001, que incluiu §2º, III, "a", no art.149 da CRFB/1988.
De acordo com o juízo a quo, a previsão contida na norma constitucional não caracteriza rol taxativo, pois, conforme entendimento reiterado prolatado pro este Tribunal, a redação do supracitado artigo não exclui a fixação, por lei, de outras bases de cálculo para as contribuições destinadas a terceiros, mas tão somente autoriza sua incidência sobre aquelas ali nominadas, e como não há inconstitucionalidade a inquinar as contribuições, neste ponto, não há ilegalidade no ato da autoridade quanto à exação.
Nas razões de apelação, /SJRJ, a impetrante postula, a reforma da sentença, "julgando-se procedentes os pedidos insertos em petição inicial", "considerando-se inconstitucional a exigência de contribuição social ao INCRA e ao FNDE".
Com contrarrazões em /SJRJ, subiram os autos a esta Corte.
Dada vista dos autos ao membro do Ministério Público Federal de segundo grau em , não vislumbrou a a existência de interesse público que justifique a intervenção ministerial.
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos legais.
O apelante requereu reforma da sentença, que julgou improcedente o pedido para que fosse declarada a ilegalidade/inconstitucionalidade da contribuição social ao FNDE (“salário-educação”), INCRA e SEBRAE e sobre o saldo do FGTS na dispensa do funcionário; que a União/Fazenda Nacional fosse condenada a restituir os valores recolhidos indevidamente dentro do prazo prescricional quinquenal, bem como a condenação da ora apelada em honorários advocatícios.
Nas razões de apelação, reitera a alegação de que, após a vigência da EC n. 33/2001, que alterou a redação do art. 149 da CRFB/1988, as exações não podem mais incidir sobre a folha de salários ou o saldo do FGTS e que, por conseguinte, eventuais cobranças padeceriam de inconstitucionalidade ou de ilegalidade.
O apelo não merece ser provido.
Estabelece o inciso III, alínea "a", do §2º do art. 149 da CRFB, incluído pela EC n. 33/2001, que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput do artigo poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, in verbis:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, esse dispositivo incluído pela EC n. 33/2001 não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo.
Razão por que a contribuição destinada ao INCRA, cuja natureza jurídica é de contribuição de intervenção no domínio econômico, continua a incidir sobre a folha de salário, conforme ficou decidido no julgamento do tema 495, que trata da "referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001", transitado em julgado em 18/02/2022.
O STF firmou a tese de que "é constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001".
Consignou-se, no julgamento, que "não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”.
Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE nº 630.898-RS):
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. (RE 630898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-089 DIVULG 10-05-2021 PUBLIC 11-05-2021).
Encontra-se também sedimentado que a contribuição social do salário-educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE foi recepcionada pela EC n. 33/2001. Tal como ocorreu com as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, conforme reconhecido no julgamento do Tema 325 (subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001), transitado em julgado em 09/02/2021, no qual o STF firmou a tese de que "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
Eis a ementa do acórdão do recurso paradigma (RE 603.624-RG):
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". (RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004 DIVULG 12-01-2021 PUBLIC 13-01-2021).
O entendimento de que a contribuição social do salário-educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários se encontra em conformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 325 da repercussão geral, conforme decidiu o próprio relator do RE 603.624-RG (recurso paradigma), Ministro Alexandre de Moraes:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo. 2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta Corte, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da Republica, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição. 4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final) (STF - RE: 1250049 RJ 0182180-53.2016.4.02.5101, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 08/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/04/2021).
Forçoso se mostra concluir que, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, subsistem não só as contribuições de intervenção no domínio econômico (tal como a destinada ao INCRA), como também toda e qualquer contribuição social (incluída a do salário-educação), à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da CRFB/1988.
Vê-se, portanto, que, "por qualquer ângulo, inexiste, na jurisprudência pátria, entendimento favorável ao pleito da parte Autora para que seja desobrigada ao recolhimento das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESC, SENAC e Salário-Educação após a vigência da EC nº 33/2001" (TRF2. Terceira Turma Especializada. AC 5009869-35.2021.4.02.5120/RJ. Data do acórdão: 13/12/2021. Relator Desembargador Federal Marcus Abraham).
Ou seja: "a jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de que o rol mencionado no art. 149, §2º, III, a, da Constituição, acrescido pela EC nº 33/2001, não é taxativo, mas exemplificativo" (TRF2. Quarta Turma Especializada. AC 0091256-56.2017.4.02.5102/RJ. Data do acórdão: Rio de Janeiro. 02/05/2022. Relator: Desembargador Federal Luiz Antônio Soares).
Ademais, com relação ao FGTS, o STF já discutiu "a revogação, ou não, do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 pelo artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 33/2001", no tema 1193, e, ao decidir, definiu que "a contribuição prevista no artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 foi recepcionada pela Emenda Constitucional 33/2001".
A decisão presente no recurso selecionado como representativo da controvérsia, RE 1317786 PE, publicada em 10.02.2022, declarou que:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVISTA NO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR 110/2001. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. ALEGADA REVOGAÇÃO PELO ARTIGO 149, § 2º, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INCLUÍDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
(...)
Desse modo, considerando a necessidade de se atribuir racionalidade ao sistema de precedentes qualificados, assegurar o relevante papel deste Supremo Tribunal como Corte Constitucional e de prevenir tanto o recebimento de novos recursos extraordinários como a prolação desnecessária de múltiplas decisões sobre idêntica controvérsia, é mister a reafirmação da jurisprudência dominante desta Corte pela sistemática da repercussão geral.
Para os fins da repercussão geral, proponho a seguinte tese:
A contribuição prevista no artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 foi recepcionada pela Emenda Constitucional 33/2001”.
(RE 1317786 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2022, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 09-02-2022 PUBLIC 10-02-2022)
Nessa toada, já decidiu a 3ª Turma Especializada, por todos:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SEBRAE, INCRA, FNDE. INCIDÊNCIA SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM A EC 33/2001. ARTIGO 149, CRFB. ROL EXEMPLIFICATIVO.
1. Sobre a questão pontuada no apelo, tem-se que a alteração promovida pela EC nº 33/2001 ao art. 149, §2º, III, “a”, da Lei Maior (CRFB/88) não obsta a exigibilidade das contribuições sobre a folha de salários/saldo do FGTS, pois as bases econômicas enumeradas no dispositivo constitucional supracitado não afastam a possibilidade de utilização de outros fatos econômicos.
2. Na verdade, o art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Constituição Cidadã, apenas preceitua que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput "poderão" ter alíquotas ad valorem, tendo por base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. Sendo assim, o rol não é numerus clausus, e sim meramente exemplificativo, na medida em que o texto da Carta Política não traz nenhuma restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea "a".
3. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou recentemente esta Terceira Turma Especializada: “A 2ª Seção Especializada deste Tribunal Regional Federal consolidou o posicionamento de que as leis que instituíram contribuições sociais gerais e contribuição de intervenção no domínio econômico, incidentes sobre a base imponível de folha de pagamento das empresas, foram recepcionadas pela Emenda Constitucional nº 33 que, ao incluir o §2º, III, a, ao art. 149 da Constituição Federal, apenas permitiu que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico também pudessem incidir sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.” (TRF 2ª Região; 2017.51.01.091242-1; Rel. Desembargadora CLAUDIA NEIVA; 3ª Turma; julgado em 16/05/2019; DJe 24/05/2019)
4. Oportuno, ainda, ressaltar que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição social prevista na LC nº 110/2001, no momento em que já estava em vigor a nova redação do art. 149 da CRFB dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001.
5. Desprovido o recuso de apelação interposto por LORENGE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA E OUTRAS.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016116-35.2020.4.02.5001/ES, Desembargador Federal Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 23 de fevereiro de 2021).
Não procede, destarte, o argumento do apelante de que, após a vigência da EC n. 33/2001, é inconstitucional e ilegal a cobrança das contribuições destinadas ao INCRA ao FNDE (salário-educação), ao SEBRAE e do FGTS em caso de dispensa, de modo que a sentença recorrida, há de ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001309446v14 e do código CRC 1301325b.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 10/3/2023, às 14:14:8