Apelação Cível Nº 5004877-51.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de recurso de apelação, interposto por F. G. B., em face da sentença, prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Niterói/RJ, nos autos do mandado de segurança, impetrado contra o ato coator atribuído ao PRÓ-REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE (UFF), que denegou a ordem pleiteada, que consistia na "suspensão do processo seletivo simplificado para Professor Substituto da universidade, destinado a uma vaga para a área de ´Psicologia Clínica e Saúde Mental´ (Edital nº 120/2022), bem como sua imediata nomeação e posse na vaga de Professor Adjunto Classe A, 40h (DE), na área de ´Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade´, nos termos do Edital nº 54/2020" (JFRJ, Evento 28, SENT1). Não houve condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas, na forma da lei.
Em razões recursais (JFRJ, Evento 34, APELAÇÃO1), a impetrante pugna pela reforma da sentença, aduzindo, em síntese, que "prestou concurso público de provas e títulos para 01 (uma) vaga na carreira de Magistério Superior, na classe de Professor Adjunto A (40h/D.E), aberta para a Área de Conhecimento “Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade”, do Departamento de Psicologia da Universidade Federal Fluminense – UFF (evento 1, doc. 06 – Edital 54/2020). Com muito afinco, ela foi aprovada na 3ª colocação do concurso público. Houve a homologação do resultado final do certame pela Resolução CEPEx/UFF n. 502, em 27.10.2021(evento 1, doc.07 – Homologação)"; que "Conforme item 10.12 do edital (doc. 01), a validade deste concurso público é de 2 (dois) anos contados da data da publicação da homologação do resultado no Diário Oficial (27.10.2021), prorrogável por uma vez por igual período. Portanto, a validade do concurso é até 27.10.2023. A Resolução que homologou o concurso habilitou 5 (cinco) candidatos aprovados, sendo a apelante a 3ª (terceira) colocada. Até a presente data, os dois primeiros já foram nomeados: a primeira candidata preencheu a vaga disponibilizada pelo edital do próprio concurso; e, o segundo candidato, por meio de convocação em função da aposentadoria de um professor. Portanto, a apelante é a próxima candidata da lista, em caso de necessidade da instituição pública"; que "Recentemente, a necessidade da instituição apelada surgiu. A celeuma teve início em março de 2022, quando foi publicado no D.O. da União a aposentadoria voluntária do professor de psicologia Luís Moreira de Barros (evento 1, doc.09 – Aposentadoria). Ao invés de continuar o aproveitamento do concurso que a apelante foi aprovada, como foi feito com a nomeação do segundo colocado, a UFF decidiu por iniciar um concurso para contratação temporária de professor substituto para exercer o mesmo cargo do concurso, em caráter temporário, em flagrante preterição dos candidatos aprovados (evento 1, doc.07 – Edital professor substituto)"; que "o aproveitamento da apelante foi recusado imotivadamente pelo departamento. Como dito, essa decisão foi diametralmente oposta à tomada no caso do segundo colocado que, meses antes, na mesma situação, teve seu aproveitamento deferido"; que "No mês seguinte, foi realizada outra reunião do Departamento de Psicologia, onde foi aprovado o “Processo Seletivo Simplificado Para Professor Substituto Do Setor De Clínica”, para o preenchimento do cargo do professor aposentado Luís Moreira de Barros (evento 1, doc.11 – ata maio)"; que "há concomitante abertura de vagas de Professor no Departamento de Psicologia, candidatos aprovados em concurso público e a abertura de processo seletivo para contratação de substituto, ainda no curso da validade daquele. Assim, a apelante impetrou o presente mandado a fim de assegurar seu direito líquido e certo de à nomeação no certame"; que "a UFF confessou a existência de cargo vago bem como a necessidade de seu preenchimento pela apelante"; que "a UFF, através do seu órgão especializado PróReitoria de Gestão de Pessoas, comunicou tanto formalmente pelo ofício acima indicado como por troca de e-mails que o Departamento de Psicologia (GSI) deve nomear a apelante para o cargo vago do professor Roberto Novaes de Sá. Tais documentos corroboram a tese da exordial de que o concurso para contratação temporária é para o mesmo cargo do concurso em que a apelante participou e se classificou"; que "tanto a sentença quanto o parecer do MPF reconheceram a equivalência dos cargos dos concursos questionados no presente"; que "a jurisprudência do STF, citada pela própria sentença, não determina a contratação efetiva como prova da preterição. Deve-se analisar caso a caso para entender se a instituição está preterindo candidatos"; que "Os documentos anexados aos autos por ambas as partes comprovam a existência de novas vagas diante da aposentadoria dos professores Roberto Novaes de Sá e Luís Moreira de Barros, ainda durante a validade do concurso (demonstrando a necessidade de preenchimento da vaga) e a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, mas de preenchimento temporário. A publicação da aposentadoria do professor Luís Moreira de Barros (evento 01, doc.09); as atas do departamento de psicologia discutindo e rejeitando imotivadamente o seu aproveitamento (evento 01, doc. 10); a discussão e aprovação da abertura de novo certame de contratação precária também sem motivação (evento 01, doc. 11); e o edital do novo concurso para o mesmo cargo (evento 01, doc. 08), todos são elementos constantes dos autos que apontam para a mesma conclusão"; que "é preciso informar fato novo e superveniente de enorme relevância para o mérito da presente demanda, nos termos do art. 493 do CPC. A apelante teve notícia de que mais um cargo restou vago, com a aposentadoria de outro professor, o que significa a necessidade de preenchimento desta pelos candidatos já aprovados. Em setembro do presente ano, o reitor ora apelado, por meio da Portaria 1.483/2022 concedeu a aposentadoria voluntária ao Professor Paulo Eduardo Viana Vidal, o que deixou mais uma vaga disponível (doc. anexo – Portaria 1.483/2022). Assim, resta provada a existência de ao menos 3 (três) vagas disponíveis e a abertura de um novo concurso para o mesmo cargo"; que "A mera expectativa de direito à nomeação, que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas do edital possuem, transformou-se no caso em direito subjetivo à nomeação, pois, no decorrer do prazo de validade do concurso, ocorreu a tentativa de contratação temporária de outras pessoas mediante processo seletivo simplificado para exercer aquela mesma função. É importante frisar que a contratação ficou no campo da tentativa, ou, melhor dizendo, ainda não foi concluída, APENAS porque o MEC não autorizou. Registre-se, porém, que a vedação não incidiria sobre contratações decorrentes de concursos lançados fora do ano eleitoral, como é o caso da apelante"; que "No ´evento 13´, item 12, foi acostado aos autos o ofício-circular n. 18/2022/DAJ/COLPE/CGGP/SAA-MEC que veda a contratação do primeiro colocado no concurso simplificado de professor substituto (edital 153/2022) por conta de uma reinterpretação do Ministério da Educação acerca das restrições para contratação de professor substituto durante o período de defeso eleitoral. Ou seja, não foi por falta de interesse, intenção ou necessidade. A UFF apenas ainda não finalizou a contratação dos candidatos aprovados no concurso para professores temporários porque estão esperando o prazo de proibição acabar. Tal fato é prova inequívoca da preterição dos candidatos aprovados no primeiro concurso ainda vigente"; e, por fim, que "restou comprovado que a preterição é imotivada e que há expressa orientação para contratar a apelante para uma das vagas disponíveis, mas o departamento de psicologia não o fez".
Contrarrazões apresentadas pela impetrada (JFRJ, Evento 47, CONTRAZ1).
Em petição nos autos (TRF2, Evento 20, PET1), a impetrante informa fato novo, supostamente capaz de influir no julgamento do mérito do recurso. Conforme alegado, "acabou de descobrir que a UFF convocou o candidato aprovado no Edital 120/2022 - Maycon Rodrigo da Silveira Torres - para tomar posse no cargo de Professor Substituto da Universidade para a área de Psicologia Clínica e Saúde Mental (Doc. Anexo). Os documentos acostados foram fornecidos pela própria UFF e explicitam a convocação direta do candidato para “assinatura do contrato temporário” de professor substituto na área de Psicologia Clínica e Saúde Mental em preterição da impetrante. Assim, fica demonstrado a efetiva contratação temporária pela Administração Pública, a título precário (contrato temporária de professor substituto), para exercício da atividade (cargo) em que a impetrante foi aprovada. A UFF não só deflagrou um novo concurso público, dentro do prazo de validade do primeiro concurso, para cargo idêntico, mas na modalidade temporário, como está fazendo a convocação e contratação em burla ao concurso público. Por essas razões, entende a impetrante que tem direito subjetivo à nomeação, renovando aqui o seu pedido de suspensão imediata do processo seletivo simplificado para professor substituto (edital nº120/2022) da Universidade Federal Fluminense, destinado a 01 (uma) vaga para área de “psicologia clínica e saúde mental” até o julgamento da presente".
Manifestação da UFF acerca do alegado fato novo suscitado pela impetrante (TRF2, Evento 27, PET1).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF), na condição de fiscal da ordem jurídica, opinou pelo provimento do recurso de apelação (TRF2, Evento 31, PROMOÇÃO1).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora):
Inicialmente, conheço do recurso interposto, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade, previstos nos arts. 996, 1003, §5º, 1007 e 1010 do Código de Processo Civil (CPC).
In casu, segundo narrado pela impetrante (JFRJ, Evento 01, INIC1), prestou concurso público para 01 (uma) vaga na carreira de Magistério Superior, na classe de Professor Adjunto A (40h/D.E), aberta para a Área de Conhecimento “Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade”, do Departamento de Psicologia da Universidade Federal Fluminense – UFF (Edital nº 54/2020 - JFRJ, Evento 01, ANEXO6), tendo logrado êxito em ser aprovada na 3ª colocação do certame, o qual restou homologado em 27/10/2021, com validade de até 2 (dois) anos, prorrogável, uma vez, por igual período.
Aduz que a Resolução que aprovou a homologação do concurso procedeu à habilitação de 5 (cinco) candidatos, em ordem de classificação (JFRJ, Evento 01, ANEXO7), sendo que, até a data da impetração do presente writ, apenas os dois primeiros foram nomeados. De acordo com a impetrante, a primeira candidata nomeada preencheu a vaga disponibilizada pelo Edital do concurso e o segundo candidato, a vaga decorrente de aposentadoria de Professor de Psicologia. Nesses termos, afirma a impetrante ser a próxima candidata a ser nomeada, em caso de necessidade da universidade pública.
Em março de 2022, foi publicada no Diário Oficial da União (DOU), a Portaria nº 387, concedendo aposentadoria voluntária ao Professor de Psicologia Luis Moreira de Barros.
Ocorre que, conforme alegado pela impetrante, em abril de 2022, foi realizada reunião extraordinária do Departamento de Psicologia da UFF, ocasião em que recusado, sem motivação, o seu aproveitamento, enquanto candidata aprovada no concurso vigente (JFRJ, Evento 01, ANEXO10).
Ademais, segundo narrado pela impetrante, em maio de 2022, foi realizada nova reunião do Departamento de Psicologia (JFRJ, Evento 01, ANEXO11), em que aprovado processo seletivo simplificado para contratação de Professor substituto do setor de clínica, para preenchimento do cargo do Professor aposentado Luís Moreira de Barros. Nesse contexto, em junho de 2022, foi publicado o Edital nº 120/2022 (JFRJ, Evento 01, ANEXO8), objetivando a citada contratação de Professor substituto, caracterizando, assim, preterição dos candidatos aprovados no certame anterior.
Prestadas informações pela autoridade tida como coatora (JFRJ, Evento 13, PET1), restou consignado pela Chefe da Divisão de Gestão de Lotação Docente da UFF que (JFRJ, Evento 13, INF_MAND_SEG3):
"[...] dentre os certames citados pela impetrante existem diferenças a serem consideradas, tais como: classe, carga horária, titulação, área de conhecimento e ementa, conforme documentação anexa.
A seleção foi realizada e homologada por meio do Edital nº 153/2022 (anexo), contando com a aprovação de 3 (três) candidatos. A contratação do primeiro colocado não foi realizada até o momento, pois, em 04/07/2022, recebemos o OFÍCIO-CIRCULAR N. 18/2022/DAJ/COLEP/CGGP/SAA-MEC (anexo) contendo a reinterpretação de entendimento acerca das restrições para realização de contratação de professor substituto durante o período de defeso eleitoral. O conteúdo do ofício foi recebido com grande surpresa pela UFF e demais Universidades, uma vez que a mudança de entendimento é inédita em relação aos anos eleitorais anteriores. Considerando o teor do ofício do MEC informamos que as contratações de professores substitutos estão suspensas até o momento.
Por fim, cabe informar que a chefe do Departamento de Psicologia de Niterói (GSI), professora Virginia Dresch, entrou em contato com a DGLD solicitando informações sobre a possibilidade de nomeação da impetrante. A DGLD, prontamente, enviou as orientações devidas e aguarda a autuação do processo de nomeação após a deliberação pelo colegiado docente do GSI (anexo). Entretanto, até o momento, não houve solicitação formal do GSI no que tange à nomeação de F. G. B., então não é possível afirmar que o GSI o fará".
Com as informações, vieram documentos, dentre os quais, a citada troca de correspondência eletrônica entre a Chefe do Departamento de Psicologia de Niterói (GSI), Professora Virginia Dresch e a Coordenação de Pessoal Docente da universidade impetrada (JFRJ, Evento 13, ANEXO8). Em tais mensagens, vê-se que o setor responsável das nomeações, uma vez indagado pela Chefe do Departamento de Psicologia de Niterói acerca da possibilidade de nomeação dos candidatos aprovados no concurso prestado pela impetrante, assim respondeu:
"Prezada Virgínia,
Seguem respostas em azul.
(2) podemos nomear o 3o colocado no concurso de professor efetivo na vaga do prof. Luís Moreira que foi a usada para a seleção simplificada de professor substituto? Resp.: considerando que a vaga oriunda da aposentadoria voluntária de Luis Moreira de Barros foi vinculada ao processo de Seleção Simplificada nº 23069.001295/2022-66 e que existe aprovado para ser contratado, embora as contratações estejam suspensas, a vaga precisa aguardar a resposta do MEC à consulta formulada pela UFF por meio do OFÍCIO Nº 133/2022/PROGEPE/UFF para, caso não possamos realizar a contratação em 2022, façamos, necessariamente, após o período de defeso eleitoral.
(3) caso não possa nomear o 3o colocado no concurso de professor efetivo na vaga do prof. Luís Moreira (porque foi usada na seleção simplificada), poderíamos nomear o 3o colocado em outra vaga de aposentadoria? Resp.: considerando a resposta acima, orientamos que o Dept solicite a nomeação do 3º colocado, F. G. B., na outra vaga, qual seja, Roberto Novaes de Sá, pois a vaga encontra-se livre e possui a mesma carga horária do concurso em comento (40hDE).
Orientações adicionais:
[...]
Por oportuno, a DGLD orienta que os docentes, mormente os chefes de Departamento, não repassem informações administrativas e internas da UFF aos aprovados excedentes, pois é competência da Administração Central, leia-se DGLD/CPD, analisar o pedido do Departamento, verificar existência de recurso orçamentário na UFF, deferir/indeferir e, em caso de deferimento, entrar em contato com o interessado. Por isso, reforçamos que as decisões deliberadas pelo colegiado do Departamento, especialmente no que tange à convocação de aprovado excedente (público externo), não sejam repassadas aos aprovados, tendo em vista que a ciência prematura sobre a possibilidade de nomeação gera expectativa sem que haja a análise dos requisitos pelo dirigente máximo da Universidade. Estamos à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas.
Atenciosamente,
Renata Mantuano".
Nesses termos, considerando a possibilidade de aproveitamento da impetrante na nova vaga originada da aposentadoria de outro Professor, o Sr. Roberto Novaes de Sá, conforme aventado na troca de mensagens acima transcrita, o Juízo da 3ª Vara Federal de Niterói determinou a intimação da impetrante para que, uma vez ciente, pudesse se manifestar acerca do interesse no prosseguimento do feito (TRF2, Evento 16, DESPADEC1).
Noutro giro, foi juntado aos autos resposta do Departamento de Psicologia a Ofício encaminhado pelo MPF, em que solicitadas informações quanto à realização do processo seletivo simplificado para a área de Psicologia Clínica e Saúde Mental e do não aproveitamento do concurso para Professor efetivo da área de Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade, in verbis (JFRJ, Evento 22, INF_MAND_SEG1):
"As áreas e ementas do concurso para professor efetivo área “Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade” e para o processo seletivo simplificado para professor substituto área “Psicologia Clínica e Saúde Mental” são diferentes, conforme consta publicado no site app.uff.br/cpd, da Coordenação de Pessoal Docente da Universidade Federal Fluminense, copiadas abaixo:
Ementa concurso professor efetivo área “Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade”:
Psicanálise, exclusão e segregação: questões étnico-raciais, de gênero, classe social e deficiências; - Método na clínica psicanalítica; - Clínica e instituições públicas de saúde; - Psicanálise em intensão e extensão; - Conceitos fundamentais de Psicanálise; - Sintomas contemporâneos; - Ética na clínica psicanalítica; - A Psicanálise e o discurso capitalista.
Ementa do processo seletivo simplificado para professor substituto área “Psicologia Clínica e Saúde Mental”:
1) A atuação clínica nas instituições de saúde: fundamentos, limites e possibilidades teórico-técnicas de intervenção. 2) Políticas públicas e o papel do clínico na Rede de Saúde Mental. 3) Palavras e pílulas: a clínica e a medicalização do sofrimento psíquico. 4) A estrutura clínica das psicoses, a direção de trabalho possível e suas dimensões discursivas. 5) O campo da Saúde Mental: os novos dispositivos, a leitura do fenômeno clínico e a construção da lógica do caso. 6) Diagnóstico diferencial e direção do tratamento.
Embora ambas as ementas versem sobre Psicologia Clínica, a ementa do concurso para professor efetivo circunscreve à Clínica Psicanalítica. Já a ementa do processo seletivo simplificado para professor substituto abrange outras linhas teóricas da Clínica e circunscreve ao campo da Saúde Mental.
Na plenária departamental de 20/04/2022, o Departamento de Psicologia deliberou pelo não aproveitamento do concurso de professor efetivo área “Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade” na vaga de aposentadoria do Prof. Luís Moreira de Barros.
Na plenária departamental de 04/05/2022, o Departamento deliberou por realizar Processo Seletivo Simplificado para professor substituto, área Psicologia Clínica e Saúde Mental, na vaga de aposentadoria do Prof. Luís Moreira de Barros.
A justificativa para tais decisões é que a plenária departamental, considerando sua autonomia, decidiu pelo adiamento da decisão sobre o perfil da vaga de professor efetivo gerada pela aposentadoria do professor Luís Moreira de Barros. Considerou-se necessário o aprofundamento da discussão sobre o perfil da vaga a ser ocupada. Considerou-se também que, em função do impedimento de realização de novo concurso público para professor efetivo no ano de 2022, por ser ano eleitoral para os cargos executivos e legislativos por um lado, e sendo possível abrir processo seletivo simplificado até 20/05/2022, era mais pertinente a contratação de professor substituto neste momento.
Neste sentido, a contratação de professor substituto na vacância do prof. Luís Moreira de Barros tem por objetivo suprir, temporariamente, as disciplinas do Departamento da área de Psicologia Clínica.
Na plenária departamental extraordinária de 15/06/2022, foi analisado o pleito do Sr. Júlio César de Oliveira Nicodemos, apresentado via manifestação junto à Ouvidoria da Universidade Federal Fluminense NUP 23546.042765/2022-79. Foram mantidas as decisões de 20/04/2022, pelo não aproveitamento do concurso para professor efetivo “Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade” e pela realização da seleção simplificada para professor substituto na vaga de aposentadoria do Prof. Luís Moreira de Barros.
Na plenária departamental de 06/07/2022, foi analisado o pleito do Sr. Julio César de Oliveira Nicodemos, apresentado via Manifestação ao Ministério Público Federal 20220045887, com texto idêntico ao apresentado à Ouvidoria UFF. Foram mantidas as decisões de 20/04/2022, pelo não aproveitamento do concurso para professor efetivo “Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade” e pela realização da seleção simplificada para professor substituto na vaga de aposentadoria do Prof. Luís Moreira de Barros".
Intimada, a parte impetrante manifestou interesse no prosseguimento do feito (JFRJ, Evento 23, PET1).
O Representante do Parquet Federal, em primeiro grau, opinou pela denegação da segurança (JFRJ, Evento 26, PARECER1).
Sobreveio a sentença, ora recorrida, denegando a segurança vindicada, sob os seguintes fundamentos (JFRJ, Evento 28, SENT1):
"Em matéria de concurso público, a competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade das normas instituídas no edital ou o seu descumprimento. O ordenamento jurídico pátrio adota, em tema de concurso público, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sendo o edital um ato vinculante tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos que se submetem ao concurso, de forma que todos devem observar as regras ali estabelecidas. Ademais, não cabe ao Poder Judiciário interferir nos critérios de conveniência e oportunidade adotados pela Administração na elaboração do concurso público e na definição dos requisitos necessários para o preenchimento de seus cargos, podendo, entretanto, haver controle jurisdicional quanto à observância dos princípios, valores e regras legais e constitucionais.
De acordo com o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso surge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
Assim, para a caracterização da burla ao concurso público é necessária a demonstração cabal dos seguintes elementos: (i) a contratação de temporários; (ii) a identidade entre as atividades desenvolvidas pelos trabalhadores contratados a título precário e os que foram aprovados em concurso público; (iii) certa durabilidade da contratação de temporários, isto é, prorrogações excessivas e demonstração de que a contratação, embora teoricamente temporária, em verdade, não se presta a solucionar um déficit circunstancial e emergencial de pessoal e (iv) existência de vagas para provimento em caráter efetivo. (TRF2 – 7ª Turma Especializada. AC 00492268220124025101. Data da Publicação: 24/06/16. Relator Des. Fed. José Antonio Neiva)
No caso sob análise, a impetrante participou de concurso público para preenchimento de 01 (uma) vaga na carreira de Magistério Superior (classe A de Professor Adjunto - 40h/DE), para a área de conhecimento “Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade”, do Departamento de Psicologia da Universidade Federal Fluminense – UFF (Edital nº 54/2020 - Evento 1, ANEXO6), ficando aprovada em 3º lugar, fora, portanto, do número de vagas (Evento 1, ANEXO7).
Em manifestação (Evento 13, INF_MAND_SEG3), a autoridade apontada como coatora informou que o novo concurso, realizado para contratação temporária de Professor Substituto para a Área de Conhecimento "Psicologia Clínica e Saúde Mental" (Edital nº 120/2022 - Evento 1, ANEXO8), embora tenha tido seu resultado homologado através do Edital nº 153/2022 (Evento 13, EDITAL7), a contratação do primeiro colocado ainda não fora realizada, por conta da reinterpretação de entendimento acerca das restrições para realização de contratação de professor substituto durante o período de defeso eleitoral, a qual se encontra suspensa (OFÍCIO-CIRCULAR nº 18/2022/DAJ/COLEP/CGGP/SAA-MEC, encaminhado à UFF pelo Ministério da Educação, em 04/07/2022).
Dessa forma, para que a impetrante, aprovada fora do número de vagas, tenha direito subjetivo à nomeação, deveria ter restado demonstrada a realização de contratação temporária pela Administração Pública, a título precário, para exercício de atividade da área concorrida, o que não restou comprovado nos autos. O simples fato da impetrada ter deflagrado novo concurso público, com oferta de vagas, quando ainda não expirado o prazo de validade do certame anterior, não configura, por si só, a preterição da impetrante ou o seu direito subjetivo à nomeação, não restando comprovado o seu direito líquido e certo".
Uma vez distribuído o recurso de apelação perante esta Relatoria (JFRJ, Evento 34, APELAÇÃO), a impetrante apresentou petição nos autos, informando a ocorrência de fato novo, consubstanciado na efetiva contratação temporária de candidato aprovado no Edital nº 120/2022 para o cargo de Professor substituto da universidade impetrada, para a área de Psicologia Clínica e Saúde Mental (TRF2, Evento 20, PET1 e ANEXO2).
Intimada para manifestação quanto ao fato novo suscitado pela impetrante (TRF2, Evento 23, DESPADEC1), a UFF informou o que segue (TRF2, Evento 27, PET1):
"[...] referido fato não tem o condão de modificar a sentença recorrida que acertadamente denegou a segurança.
Como bem registrado pelo D. Juízo de piso, "para a caracterização da burla ao concurso público é necessária a demonstração cabal dos seguintes elementos: (i) a contratação de temporários; (ii) a identidade entre as atividades desenvolvidas pelos trabalhadores contratados a título precário e os que foram aprovados em concurso público; (iii) certa durabilidade da contratação de temporários, isto é, prorrogações excessivas e demonstração de que a contratação, embora teoricamente temporária, em verdade, não se presta a solucionar um déficit circunstancial e emergencial de pessoal e (iv) existência de vagas para provimento em caráter efetivo. (TRF2 – 7ª Turma Especializada. AC 00492268220124025101. Data da Publicação: 24/06/16. Relator Des. Fed. José Antonio Neiva)". (grifo nosso).
No caso em comento, não há identidade entre as atividades desenvolvidas por agente público contratado temporariamente mediante processo seletivo simplificado aberto pelo Edital 120/2022 e por aqueles aprovados no concurso público regido pelo Edital 54/2020.
Dentre os certames citados existem diferenças a serem consideradas, tais como: classe, carga horária, titulação, área de conhecimento e ementa, conforme comprovado pela autoridade coatora no EVENTO 13 dos autos originários.
(...)
Destaca-se que a vaga do Edital 54/2020 é para Professor Adjunto Classe A, regime de trabalho de 40 horas semanais com dedicação exclusiva, para a área de conhecimento "Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade".
Diferentemente, a vaga do Edital 120/2022 é para Professor Assistente Classe, regime de trabalho de 20 horas semanais, para a área de concentração "Psicologia Clínica e Saúde Mental".
Outrossim, conforme documentos acostados aos autos originários no EVENTO 13, vislumbra-se claramente a diferença entre as respectivas ementas das áreas de atuação:
(...)
Ademais, consoante ao posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a paralela contratação de servidores temporários só por si não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidato aprovado em concurso público vigente. Vejamos:
(...)
À propósito, no voto condutor do acórdão prolatado no AgInt no RMS 52353/MS, o Exmo. Ministro SÉRGIO KUKINA esclarece que "os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem".
Por todo o exposto, a sentença de piso merece ser integralmente mantida, pelo que a entidade requer que seja negado provimento ao recurso de apelação interposto pela parte ex adversi".
Estabelecido o retrospecto processual, passa-se ao exame das razões recursais.
Inicialmente, cumpre ressaltar que, acerca da temática objeto destes autos, o Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou entendimento no sentido de que "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
Mais especificamente, no que se refere à contratação de servidores temporários, com fundamento no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal (CRFB), o STF já definiu, em sede de julgamento do RE nº 658.026, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 612), que "O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração" (RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).
Nessa linha, já concluiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que "Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado" (RMS 60.682/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 20/8/2019; RMS 56.178/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 27/6/2018; RMS 55.924/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 23/11/2018).
Dessa forma, consoante entendimento dos Tribunais Superiores, tem-se que a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas em Edital de concurso público, em decorrência do surgimento de novas vagas ou abertura de novo certame, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do concurso anterior, depende da comprovação, inequívoca, por parte do candidato, de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.
Quanto à contratação temporária, com base no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, além das exigências de previsão legal, prazo determinado, necessidade temporária e interesse público excepcional, não deve ser utilizada para suprimento de serviços ordinários e permanentes do Estado, sendo certo que a inobservância aos requisitos específicos dessa modalidade de contratação leva ao reconhecimento de sua arbitrariedade, apta a ensejar o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso anterior, para o mesmo cargo, desde que demonstrada a existência de vagas em número que alcance a classificação do interessado.
Compulsando os autos, verifica-se que o caso em apreço se amolda à situação acima descrita.
Pontue-se, ab initio, que se afigura incontroversa a existência de vaga para o cargo almejado pela impetrante, seja em decorrência da aposentadoria do Professor Luís Moreira de Barros, embora vinculada ao processo seletivo simplificado previsto no Edital nº 120/2022, bem como pela aposentadoria do Professor Roberto Novaes de Sá. Frise-se, por oportuno, que a possibilidade de nomeação da parte autora na vaga surgida em decorrência da aposentadoria do Professor Roberto Novaes de Sá restou expressamente aventada pela Coordenação de Pessoal Docente da universidade impetrada, uma vez que "a vaga encontra-se livre e possui a mesma carga horária do concurso em comento (40hDE)" (JFRJ, Evento 13, ANEXO8).
É certo que, de acordo com a jurisprudência STJ, a prerrogativa da escolha do momento para a prática do ato de nomeação é da Administração Pública, durante o prazo de validade do certame (RMS 68.657/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 29/9/2022), de modo que a simples existência de vaga no cargo almejado pela impetrante não se afigura suficiente ao surgimento de direito subjetivo à nomeação, especialmente ao se considerar que foi aprovada fora do número de vagas previsto no Edital nº 54/2020.
Ocorre que, na hipótese vertente, não apenas se constatou a existência de vagas para o cargo para o qual foi aprovada a impetrante, mas restou caracterizada a efetiva necessidade de serviço, considerando que, ainda durante a validade do certame, a UFF procedeu à abertura de processo simplificado de contratação de Professor substituto, a título temporário, por meio do Edital nº 120/2022.
Ademais, segundo se depreende da leitura dos autos, a autoridade impetrada, em nenhum momento, justificou a necessidade temporária de excepcional interesse público que legitimasse a citada contratação temporária em detrimento dos candidatos aprovados no concurso anterior, limitando-se a afirmar que, em decisão plenária, o Departamento responsável "decidiu pelo adiamento da decisão sobre o perfil da vaga de professor efetivo gerada pela aposentadoria do professor Luís Moreira de Barros. Considerou-se necessário o aprofundamento da discussão sobre o perfil da vaga a ser ocupada. Considerou-se também que, em função do impedimento de realização de novo concurso público para professor efetivo no ano de 2022, por ser ano eleitoral para os cargos executivos e legislativos por um lado, e sendo possível abrir processo seletivo simplificado até 20/05/2022, era mais pertinente a contratação de professor substituto neste momento. Neste sentido, a contratação de professor substituto na vacância do prof. Luís Moreira de Barros tem por objetivo suprir, temporariamente, as disciplinas do Departamento da área de Psicologia Clínica" (JFRJ, Evento 22, INF_MAND_SEG1).
Assim, de acordo com o alegado pelo Departamento de Psicologia, a contratação temporária de Professor substituto deu-se, exclusivamente, em razão do impedimento de realização de novo concurso público para Professor efetivo no ano de 2022, por ser ano eleitoral para os cargos executivos e legislativos, em que pese houvesse candidatos aprovados aguardando nomeação. Saliente-se também que, do exame dos autos, verifica-se que a contratação temporária não se voltava para serviços extraordinários ou, ainda, urgentes e/ou indispensáveis à continuidade das atividades da universidade, mas apenas para o preenchimento do cargo de Professor, para qual, reitere-se, havia candidatos aprovados em concurso público, aguardando nomeação.
Quanto a este aspecto, imperioso destacar que não merece acolhimento a tese sustentada pela UFF, no que se refere às diferenças nas atribuições dos cargos de Professor adjunto de dedicação exclusiva e de Professor substituto. Com efeito, se a carga horária e as pontuais diferenças constantes nas ementas dos concursos, no que se refere à vertente teórica da Psicologia Clínica, fosse critério suficiente a afastar a identidade entre as funções exercidas pelos profissionais, não haveria sentido em se cogitar a contratação de ambos para o preenchimento da mesma vaga decorrente de aposentadoria de Professor de Psicologia, como se pôde verificar nos autos. Frise-se que tal conclusão é reforçada, como visto, pelo expresso reconhecimento, por parte do Departamento de Psicologia, de que a contratação temporária deu-se, exclusivamente, em razão de impedimento da realização de novo concurso para Professor efetivo no ano de 2022.
Portanto, conclui-se da análise dos autos que, embora verificada a existência de candidatos aprovados em concurso público, aguardando nomeação para o cargo de Professor em Psicologia, bem como a existência de novas vagas decorrentes de aposentadoria para o mesmo cargo e, ainda, comprovada a necessidade de serviço, a UFF procedeu à contratação temporária de Professores substitutos, para o exercício das mesmas funções, de natureza ordinária e de necessidade permanente, no âmbito das atividades da universidade, ausente excepcional interesse público apto a justificar o não aproveitamento dos candidatos aprovados, especialmente a impetrante, que seria a próxima convocada, de acordo com a ordem de classificação no certame.
Destarte, forçoso concluir pela preterição da impetrante, por meio de ato consubstanciado na contratação temporária de Professores substitutos para ocupar o mesmo cargo, ausente o preenchimento do requisito constitucional da necessidade temporária de excepcional interesse público, exigido pelo art. 37, inciso IX, da CRFB, fazendo surgir, na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, o seu direito subjetivo à nomeação.
Nessa mesma linha, o parecer do Il. Representante do Parquet Federal, na condição de fiscal da ordem jurídica (TRF2, Evento 31, PROMOÇÃO1):
"(...)
As provas colacionadas aos autos comprovam a existência de vagas em razão de aposentadoria voluntária e, também a necessidade de seu provimento.
Assim, a ausência de prova de restrição orçamentária e a demonstração inequívoca de interesse por parte da Administração Pública podem justificar a nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas no edital do concurso.
Não se pode admitir, por absoluta falta de lógica, a ideia de que a administração realize despesa e cobre por inscrições para fazer um concurso público apenas para, durante seu prazo de validade, ter uma lista dos melhores candidatos somente por tê-la e, uma vez cessada a validade, descartá-la por falta de serventia".
Posto isso, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da impetrante para, reformando a sentença, conceder a segurança vindicada, para determinar a sua nomeação e posse na vaga de Professor, Classe A, Adjunto, 40h (dedicação exclusiva), na área de “Clínica Psicanalítica na Contemporaneidade”, conforme Edital nº 54/2020 do concurso público de provas e títulos para ingresso na carreira do Magistério Superior da universidade impetrada. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas, na forma da lei.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001303323v64 e do código CRC 58e5d3cf.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 19/10/2023, às 15:11:9