Agravo de Instrumento Nº 5007329-48.2021.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por A. P. A. D. C. contra a decisão proferida no evento 21 da Execução Fiscal nº 5004259-53.2020.4.02.5110, integrada pela decisão de evento 36 que rejeitou os embargos de declaração, em que o Juízo da 2ª Vara Federal de São João de Meriti, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, rejeitou a exceção de pré-executividade por ele oposta.

O Juízo de origem consignou, em síntese, que (i) é possível o exercício do direito de defesa sem a oposição dos embargos à execução, desde que se alegue matéria de ordem pública; (ii) a exceção de pré-executividade é meio excepcional de defesa desde que se prescinda de dilação probatória e se prove de plano, por prova documental inequívoca, a inviabilidade da execução, nos termos do enunciado da Súmula 393/STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”; e (iii) no caso, em razão da necessidade de dilação probatória para se analisar a ilegitimidade passiva suscitada pelo Executado, deve ser rejeitada a exceção.

Em suas razões recursais (evento 1), o Agravante afirma, em síntese, que (i) o crédito executado decorre do processo administrativo nº 02001.001043/2012-70, que buscou apurar a não execução de parte do objeto do Convênio 17/00, firmado entre o Consórcio Intermunicipal de Meio Ambiente da Baixada Fluminense (CONIMA) e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), especificamente a não concretização da Meta 4; (ii) o crédito cobrado no processo administrativo era de R$ 17.640,00 (dezessete mil, seiscentos e quarenta reais), referente à não execução de 2,10% do objeto do convênio, tendo em vista que não estava em funcionamento a estação meteorológica de Duque de Caxias; (iii) em 11/09/2000, enquanto o Agravante presidia o CONIMA, foi doado ao município de Duque de Caxias o “Amostrador de Grandes Volumes AGV PTS ENERGÉTICA 110V/60HZ, com material de consumo e reposição para um ano de operação”; (iv) durante o período em que exerceu a presidência foram obedecidas todas as etapas constantes do Plano de Trabalho do Convênio 17/00, inclusive com a aquisição e entrega, aos municípios consorciados, do equipamento cuja devolução pretendia o IBAMA; (v) era de incumbência do Município de Duque de Caxias a instalação do equipamento doado, razão pela qual a glosa de tais recursos só pode ser imputada à Prefeitura, responsável pela instalação; (vi) em 26/04/2011, o Agravante, já tendo deixado a presidência do CONIMA, notificou o então prefeito de Duque de Caxias para firmar um TAC, sem que tivesse obtido resposta; (vii) de acordo com o art. 10 da Lei nº 11.107/2005, os agentes públicos responsáveis pela gestão do consórcio não respondem pessoalmente pelas obrigações por ele contraídas, exceto por atos praticados em desconformidade com a lei ou respectivos estatutos; (viii) é cabível a exceção de pré-executividade para as defesas de mérito que prescindam de dilação probatória; (ix) o STJ permite que o juiz determine a complementação de provas, desde que já existentes quando da oposição da exceção de pré-executividade; (x) a decisão recorrida não analisou o art. 10 da Lei nº 11.107/2005; (xi) o art. 12 da Lei nº 11.107/2005 prevê que os débitos contraídos pelo consórcio público devem ser imputados solidariamente aos entes consorciados, nunca ao representante legal; (xii) a cláusula segunda do Convênio 17/00 prevê que a obrigação de restituir ao concedente o valor inicialmente transferido, quando não executada parte do objeto contratado, é do convenente, e não da pessoa natural de seu representante, de modo que o responsável pelo débito é o CONIMA; (xiii) no processo administrativo, o Auditor Chefe do IBAMA sustentou que a cobrança do débito deveria ser dirigida ao CONIMA; (xiv) conforme entendimento do STF no RE nº 636.886 (Tema 889), é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas da União; (xv) deve ser observada ao caso a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/1932; (xvi) em 17/09/2012 foi publicado, no Diário Oficial da União, o edital de convocação do CONIMA para ciência do inteiro teor da decisão proferida no bojo do processo administrativo nº 02022.008758/2000-71 – note-se que esse número é distinto do processo administrativo que resultou na CDA e o Agravante não explica sequer se se trata do mesmo caso, apesar de numeração distinta –; (xvii) considerando que a execução fiscal foi proposta em 13/07/2020, houve a consumação da prescrição; (xviii) a CDA deveria ter sido emitida em nome do consórcio, o que implica a nulidade do título executivo em desfavor apenas de seu representante, nos termos do art. 203 do CTN.

No evento 4, foi proferida decisão que rejeitou o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, sob o fundamento de que: (i) “a questão atinente à ilegitimidade passiva, nos termos aduzidos nas razões recursais, aborda verificação da existência ou não de responsabilidade do agravante, enquanto presidente do CONIMA – Consórcio Intermunicipal de Meio Ambiente da Baixada Fluminense, ao tempo da celebração do Convênio de nº 17/2000, o que, como bem ressaltou o juízo a quo, não é possível de aferição de plano, exigindo dilação probatória, descabida na estreita via da exceção de pré-executividade, conforme Enunciado nº 393 da Súmula do STJ;” e (ii) “Quanto à análise da prescrição, constata-se que este tema não foi objeto de discussão na decisão agravada e, tampouco, aduzido na exceção de pré-executividade, impossibilitando a apreciação neste momento, sob pena de supressão de instância.”

Em contrarrazões (evento 10), o IBAMA sustenta, em síntese, que: (i) a exceção de pré-executividade não é cabível no presente caso, pois a matéria suscitada pelo Agravado envolve o cumprimento do convênio, que não afasta a presunção de certeza e liquidez da dívida ativa, sendo imprescindível a dilação probatória; (ii) a exceção de pré-executividade encontra barreiras no art. 16, §2º, da LEF, que prevê apenas os embargos à execução como meio de defesa; (iii) a exceção de pré-executividade deve ser reservada a matérias excepcionais; (iv) a defesa de mérito deve se dar nos autos dos embargos à execução, após garantida a execução, nos termos dos artigos 16, §1º, e 38 da LEF; (v) o enunciado da Súmula 393/STJ prevê o seguinte: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”; (vi) a CDA possui presunção de validade, liquidez e certeza, nos termos dos artigos 2º e 3º da LEF e art. 39 da Lei nº 4.320/64; (vii) não cabe a discussão da relação jurídica de direito material que originou o título em processo de execução de título extrajudicial; (viii) o fato de o executado ter deixado a presidência do consórcio em 2002 não afasta a sua responsabilidade de ressarcir ao erário em relação a valores originários de atos ocorridos no período da sua gestão à frente da Convenente; (ix) a fiscalização sobre a aplicação dos recursos públicos incide sobre a pessoa jurídica ou física, que deverão prestar contas e responder pela má aplicação, nos termos do art. 70 da Constituição Federal, de modo que, infrutífera a notificação do consórcio, os gestores são responsáveis pelo ressarcimento; (x) a alegação de prescrição não foi suscitada na exceção de pré-executividade e não foi retratada na decisão agravada; (xi) o Agravante foi considerado responsável na Tomada de Contas Especial referente a não execução de 2,10% (dois por cento e dez centésimos) do convênio; (xii) ainda que se considerasse o crédito prescritível, a análise da prescrição deveria se dar no âmbito do processo administrativo, mediante dilação probatória, o que foi feito, porém rejeitado pelo IBAMA em 16/09/2015, tido como último ato do praticado no processo administrativo.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Agravo de Instrumento Nº 5007329-48.2021.4.02.0000/RJ

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

Conforme relatado, a pretensão recursal do Agravante passa pelo reconhecimento da exceção de pré-executividade, que foi rejeitada pelo Juízo, em que se alegou dois argumentos principais: (i) sua ilegitimidade passiva, em razão de o gestor do consórcio não poder ser responsabilizado pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, nos termos do art. 10, parágrafo único, da Lei nº 11.107/2005, e em razão de não ter dado causa à inexecução do convênio que resultou no crédito executado; e (ii) a nulidade da certidão de dívida ativa (CDA), pois, pelos mesmos motivos que implicariam sua ilegitimidade passiva, a inscrição deveria ter se dado em nome do consórcio. Em âmbito recursal, o Agravante alega, também, que ocorreu a prescrição da pretensão executória.

Cabimento da exceção de pré-executividade

De acordo com o enunciado da Súmula nº 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Nesse sentido, a exceção de pré-executividade exige prova pré-constituída e já deve vir instruída com todos os documentos necessários para a comprovação das referidas matérias.

Nesse sentido, o seguinte precedente do STJ, firmado em julgamento realizado sob o rito dos recursos especiais repetitivos:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009)

Por esses motivos, não é viável analisar os argumentos trazidos pelo Agravante sobre o alcance de sua responsabilidade enquanto gestor do CONIMA, nos termos do art. 10, parágrafo único, da Lei nº 11.705/2005, bem como se a inexecução do Convênio 17/00 decorreu de conduta a ser atribuída à Prefeitura de Duque de Caxias, posto que é inegável a necessidade de dilação probatória acerca dessas questões, já que são questões que exigem a rediscussão dos fatos que ensejaram a multa administrativa e buscam, a rigor, a anulação do próprio processo administrativo nº 02001.001043/2012-70 por via transversa.

Portanto, acertada a decisão do Juízo que rejeitou a exceção de pré-executividade quanto à suposta ilegitimidade passiva do Agravante e a suposta nulidade da CDA.

Prescrição da pretensão executória

Alega também o agravante que teria se consumado a prescrição quinquenal para o ajuizamento da execução fiscal.

Como bem assentado na jurisprudência, a prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser reconhecida de ofício pelo julgador em qualquer tempo. Sobre o tema:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não fica caracterizado o dissídio jurisprudencial, apto a ensejar o cabimento dos embargos de divergência, quando os acórdãos embargado e paradigmas não possuírem entre si similitude fático-jurídica.

2. A jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça compreende que as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas de ofício e a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Tal entendimento estende-se às causas suspensivas e interruptivas da prescrição, de maneira que, nas instâncias ordinárias, inexiste preclusão para alegar, em defesa, causas suspensivas ou interruptivas da prescrição.

3. Aplicação da Súmula 168/STJ, segundo a qual "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido".

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EREsp n. 1.445.807/PE, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 22/11/2022, DJe de 1/12/2022) – Sem grifos no original

Assim, ainda que a questão não tenha sido deduzida perante o juízo de origem, seria possível a sua apreciação na instância recursal, desde que se tratasse de questão aferível de plano e de maneira inconteste.

Não é o caso.

Além da discussão acerca da própria natureza do crédito e de sua prescritibilidade, o que demandaria adequada instrução probatória, ao trazer a questão diretamente à instância recursal, o agravante impede que haja a adequada análise da existência de eventuais causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, algumas delas inclusive alegadas pela agravada em contrarrazões.

Dessa forma, entendo adequado, no ponto, o entendimento já manifestado na decisão de indeferimento de atribuição de efeito suspensivo ao agravo: “Quanto à análise da prescrição, constata-se que este tema não foi objeto de discussão na decisão agravada e, tampouco, aduzido na exceção de pré-executividade, impossibilitando a apreciação neste momento, sob pena de supressão de instância”.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.

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Agravo de Instrumento Nº 5007329-48.2021.4.02.0000/RJ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. execução fiscal. DÉBITO DE RESSARCIMENTO DO ERÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA E NULIDADE DA CDA. SÚMULA 393/STJ. prescrição da pretensão executória. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA NO JUÍZO DE ORIGEM E CUJA ANÁLISE NA INSTÂNCIA RECURSAL, EMBORA EM TESE POSSÍVEL, É INVIABILIZADA PELA INVIABILIDADE DE SE VERIFICAR, COM SEGURANÇA, A EXISTÊNCIA DE CAUSAS SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO.

1. A pretensão recursal do Agravante passa pelo reconhecimento da exceção de pré-executividade, que foi rejeitada pelo Juízo, em que se alegou dois argumentos principais: (i) sua ilegitimidade passiva, em razão de o gestor do consórcio não poder ser responsabilizado pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, nos termos do art. 10, parágrafo único, da Lei nº 11.107/2005, e em razão de não ter dado causa à inexecução do convênio que resultou no crédito executado; (ii) nulidade da certidão de dívida ativa (CDA), pois, pelos mesmos motivos que implicariam sua ilegitimidade passiva, a inscrição deveria ter se dado em nome do consórcio. Em âmbito recursal, sem que tenha sido suscitado na exceção de pré-executividade ou em outro momento da execução fiscal, o Agravante alega, também, que ocorreu a prescrição da pretensão executória.

2. De acordo com o enunciado da Súmula nº 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Nesse sentido, a exceção de pré-executividade exige prova pré-constituída e já deve vir instruída com todos os documentos necessários para a comprovação das referidas matérias (REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009).

3. Por esses motivos, não é viável analisar os argumentos trazidos pelo Agravante sobre o alcance de sua responsabilidade enquanto gestor do CONIMA, nos termos do art. 10, parágrafo único, da Lei nº 11.705/2005, bem como se a inexecução do Convênio 17/00 decorreu de conduta a ser atribuída à Prefeitura de Duque de Caxias, posto que é inegável a necessidade de dilação probatória acerca dessas questões, já que são questões que exigem a rediscussão dos fatos que ensejaram a multa administrativa e buscam, a rigor, a anulação do próprio processo administrativo nº 02001.001043/2012-70 por via transversa.

4. Muito embora não tenha sido suscitada perante o Juízo, a prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser reconhecida de ofício pelo julgador em qualquer tempo (AgInt nos EREsp n. 1.445.807/PE, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 22/11/2022, DJe de 1/12/2022).

5. Nada obstante, a discussão acerca da própria natureza do crédito e de sua prescritibilidade demandaria adequada instrução probatória. Além disso, ao trazer a questão diretamente à instância recursal, o agravante impede que haja a adequada análise da existência de eventuais causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, algumas delas inclusive alegadas pela agravada em contrarrazões.

6. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/02/2023

Agravo de Instrumento Nº 5007329-48.2021.4.02.0000/RJ

RELATOR: Juiz Federal ODILON ROMANO NETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ODILON ROMANO NETO

Votante: Juiz Federal ODILON ROMANO NETO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO