Apelação Cível Nº 5056111-80.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo autor P. S. S. de sentença (Evento39) que julgou parcialmente procedente o pedido “com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil, condenando o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social a implantar sobre o benefício de aposentadoria por invalidez nº 32/522.420.020-9 o acréscimo de 25% a partir da data de citação do INSS, em 21/11/2019, com o pagamento de atrasados desde então, acrescidos de juros moratórios e correção monetária, na forma da lei. Sobre as parcelas atrasadas desde 21/11/2019, incidirão correção monetária (desde quando devidas), realizada segundo o IPCA-E, e juros de mora (a contar da citação), segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09. Sem custas para recurso em razão da gratuidade de justiça anteriormente concedida. Condeno o INSS ao reembolso dos honorários periciais em favor da Justiça Federal, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação, conforme o art. 85, §§2°, 3°, inciso I e §4º, inciso I, do Código de Processo Civil, com a limitação imposta pela Súmula 111 do STJ, dado que, embora ilíquida a sentença, não se vislumbra na espécie a possibilidade de que a causa resulte em proveito econômico acima de 200 (duzentos) salários-mínimos. Sentença não sujeita à remessa necessária”.
O Autor interpôs apelação (Evento49), alegando, em síntese, que a “são irretocáveis os argumentos do preclaro Julgador, todavia, ocorre um equívoco, merecedor de reparo: a data estabelecida como marco inicial da revisão benefício. Com todo respeito do ilustre prolator, não faz sentido que a implantação sobre o benefício de aposentadoria por invalidez nº 32/522.420.020-9 o acréscimo de 25 %, seja a partir da data de citação do INSS, em 21/11/2019, quando ao certo deveria ser devido a partir do requerimento administrativo da referida revisão, qual seja, na data 14/12/2018. Ora, o Perito do Juízo, é categórico ao afirmar que na data do requerimento administrativo de revisão, em 14/12/18, o autor já se encontrava na hipótese de concessão do acréscimo de 25 % em sua aposentadoria, uma vez que os exames que diagnosticam a patologia são, respectivamente, de 1998 e 2001”. Por fim, requer a reforma da sentença “tão somente, no que concerne à data do início da revisão do benefício”.
Em suas contrarrazões, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (Evento57) alega que “somente foram apresentados tais elementos/documentos, de forma satisfatória, tão-somente na via judicial, donde se conclui que a negativa da autarquia em reconhecer a incapacidade deu-se de forma correta, ante a insuficiência de comprovação na via administrativa”. Por fim, requer o desprovimento da apelação.
Neste grau de jurisdição, o Ministério Público opina pela não intervenção no feito, por ausência de interesse público que a justifique (Evento 4).
Eis o breve relato.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento da aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
II - No caso em apreciação, o autor demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício, mormente a incapacidade laboral e a impossibilidade de readaptação em outra ocupação que lhe garanta a subsistência, em razão de estar acometido de “Esclerose Múltipla, CID10 35”.
III – Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
IV – Nos termos do art. 45, da Lei nº 8.213-1991, faz jus ao auxílio-acompanhante o segurado, aposentado por invalidez, que tiver constatada, em sede de perícia, a necessidade permanente da ajuda de terceiros. Embora o autor, no momento do requerimento administrativo, já estivesse acometido de Esclerose Múltipla, na data do requerimento não apresentava, ainda, as lesões decorrentes da doença. Consequentemente, merece ser mantida a sentença nesse ponto.
V - Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
VI – Na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Inicialmente, conheço da remessa necessária, tendo em vista que em se tratando de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, deve ser obedecido o ditame do artigo 496, I, do Código de Processo Civil.
Consoante os termos do caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, a aposentadoria por invalidez “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, conclui-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
A Lei n.º 8.2013-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição do benefício em questão é de 12 (doze) contribuições mensais.
No caso dos autos, o autor requereu administrativamente a revisão do seu benefício de aposentadoria por invalidez, em 14.12.2018, por necessitar do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) por necessitar da ajuda de terceiros (Evento 1, OUT8), não obtendo resposta na via administrativa.
Por se tratar de revisão de aposentadoria por invalidez, não é necessária a análise dos requisitos para o deferimento do benefício, uma vez que o autor já se encontrava em gozo do benefício. Deve-se analisar, portanto, o art. 45 da Lei nº 8.231-1991, que trata especificamente do acréscimo de 25% ao benefício de aposentadoria por invalidez, senão vejamos:
“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.”
Cumpre destacar que o adicional de 25%, também conhecido como auxílio-acompanhante, auxílio de grande invalidez e aposentadoria valetudinária, foi recentemente objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, no Informativo nº 1022, de 26.06.2021, tendo sido fixada a seguinte tese:
“No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão de extensão do auxílio da grande invalidez a todas as espécies de aposentadoria”.
STF. Plenário. Plenário. RE 1221446/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 18/6/2021 (Repercussão Geral – Tema 1095)
Desse modo, conforme se depreende da normativa acima, faz jus ao auxílio-acompanhante o segurado, aposentado por invalidez, que tiver constatada, em sede de perícia, a necessidade permanente da ajuda de terceiros.
Acerca do preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho, o laudo elaborado pelo perito judicial atestou a incapacidade definitiva do autor, por ser portador de “ (Esclerose Múltipla, CID10 35)” (Evento22). Conclui o perito que “Embora o autor, no momento, não apresente alguma dessas lesões ou patologias descritas acima, sua patologia (Esclerose Múltipla, CID10 35), potencialmente, poderá vir a lhe conferir paralisias múltiplas de um dimídio ou dos dois dimídios ou causar cegueira, anosmia, surdez, alienação mental, pois o polimorfismo da Esclerose Múltipla é a sua maior característica, assim como seus episódios de remissão e recidiva, que são sinais patognomônicos dessa síndrome neurológica”, e, que “A patologia do autor é polimorfa e atinge, indistintamente, diversas áreas do organismo, porém a visual pode ser considerada uma das mais importantes, portanto interferiria em qualquer atividade burocrática, inclusive”.
No que se refere a esse aspecto, convém salientar que, embora o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta. Deve prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
De igual modo, conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
No que tange à alegação do apelante de que a data de início do adicional de 25% deveria ser a partir do requerimento administrativo, ou seja, a partir de 14.12.2018, cabe destacar que, na resposta aos quesitos, constante no Evento 22, esclarece o perito que “Embora o autor, no momento, não apresente alguma dessas lesões ou patologias descritas acima, sua patologia (Esclerose Múltipla, CID10 35), potencialmente, poderá vir a lhe conferir paralisias múltiplas de um dimídio ou dos dois dimídios ou causar cegueira, anosmia, surdez, alienação mental, pois o polimorfismo da Esclerose Múltipla é a sua maior característica, assim como seus episódios de remissão e recidiva, que são sinais patognomônicos dessa síndrome neurológica”, mas ao mesmo tempo destaca que “os exames que lhe diagnosticam a patologia são, respectivamente, de 1998 (Eletroneuromiografia com Potenciais Evocados Somatossensitivos) e de 2001 (Ressonância Nuclear Magnética do Crânio)”.
Portanto, nesse ponto, coaduno com o juízo a quo, quando destaca que “uma vez que o Perito respondeu que o autor ainda não apresenta alguma das lesões ou patologias descritas no quesito a, do Juízo, os efeitos financeiros do acréscimo de 25% ora concedido terão início na data de citação do INSS, em 21/11/2019”. Desse modo, entendo que o magistrado está correto ao julgar parcialmente procedente o pedido, haja vista que, embora o autor esteja acometido de Esclerose Múltipla desde o requerimento administrativo, não apresentava, ainda, as lesões decorrentes da doença na data do referido requerimento. Consequentemente, merece ser mantida a sentença nesse ponto.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DA MORA
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO
Na forma do art. 85, §4°, II do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
DISPOSITIVO
Por todo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à remessa necessária para determinar que a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, e retifico, de ofício, a sentença para adequá-la à sistemática definida pelas nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000876529v2 e do código CRC 6734f803.
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Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 8/6/2022, às 20:52:30