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Agravo de Instrumento Nº 5002644-61.2022.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por CDA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA em face de decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória (EV. 119 dos autos de origem, integrada pela decisão que julgou embargos de declaração constante no EV. 127 daqueles autos) que rejeitou pedido da executada, ora agravante, para se reconhecer a prescrição intercorrente da execução fiscal de origem, relativa às CDA’s nº 72 7 03 000993-22 e 72 6 03 005346-17.
Em suas razões recursais, a agravante aduz que, em “[...] 07 de março de 2014, evento 83 do processo principal, a Agravada alega haver parcelamento, que na realidade não foi requerido, inclusive não trouxe aos autos qualquer documento do referido parcelamento, apenas alegou, sendo que o presente processo está parado desde então, sob a premissa de existência de um pedido de parcelamento, que sequer foi realizado” e que, somente em 19/04/2019 – e, portanto, 5 (cinco) anos após – a exequente foi intimada para dar prosseguimento ao feito.
Diz que não efetuou nenhum pagamento relativo ao parcelamento informado naqueles autos, além de que “[...] o débito cobrado no presente processo não foi incluído em qualquer parcelamento, ou seja, não houve a devida homologação do parcelamento, assim, se não foi incluído no parcelamento não pode o mesmo ser excluído, dessa forma, não existe exclusão formal, pois sequer foi incluído no suposto parcelamento.”.
Afirma que não há provas de existência do pedido de parcelamento e, por conseguinte, da confissão de dívida, uma vez que só foram anexadas, nos autos de origem, consultas das inscrições.
Alega que a consulta da inscrição apresentada pela exequente nos autos de origem “[...] não pode ser utilizada como prova da existência do parcelamento vez que é um documento unilateral da Procuradoria que não traz qualquer informação concreta, como quando foi requerido, quando foi homologado, quantas parcelas foram instituídas, cópia do documento de exclusão e data da mesma”, consignando-se não haver razão na atitude do Fisco em comunicar que o contribuinte estaria excluído do programa na proximidade do transcurso do quinquênio prescricional.
Pontua que “não pode o Fisco ficar indefinidamente sem promover a penhora de bens do executado, ao argumento de ter sido requerido parcelamento em 2014 que não foi homologado, sob pena de flagrante violação a um dos maiores princípios constitucionais que é o da segurança jurídica. O executado não pode ficar à mercê da Fazenda “ad eternum””, acrescentando-se que “[...] a Agravante não teve culpa, sendo que cabia a agravada dar andamento ao feito, até porque sua desídia já tinha iniciado quando a mesma deixou de promover atos de penhora de bens da Agravada no prazo de cinco anos, assim, assumiu o risco, sendo que deveria a mesma ter requerido o andamento do feito com urgência, tendo em vista que o interesse era da mesma.”.
Pede pela reforma da decisão agravada para que seja reconhecida a prescrição dos créditos.
Contrarrazões da UNIÃO – FAZENDA NACIONAL no EV. 5, na qual alega que a questão suscitada pela agravante está preclusa; que a executada, ora agravante, realizou parcelamento, havendo assim o reconhecimento da dívida, recaindo-se no que diz a Súmula 653, interrompendo-se a prescrição; que, de qualquer forma, a própria adesão ao parcelamento já é causa ensejadora de reconhecimento da dívida, não sendo necessário que haja o pagamento de uma das parcelas; que “[...] eventual comprovação de que não houve de fato parcelamento dos débitos, a despeito das informações em sentido contrário constantes nos documentos apresentados pela União, exige a formação do contraditório e produção de provas, procedimento vedado na delgada via da exceção.”.
Pede pelo desprovimento do recurso.
Desnecessária a intervenção do Ministério Público Federal no processo (Enunciado 189 do STJ).
É o Relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Em primeiro plano, quanto à alegação da agravada de que ocorreu a preclusão para se suscitar a prescrição, tem-se que a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 193 do CC).
Passando-se à análise do mérito, antes da alteração do art. 40 da Lei nº 6.830/80 pela Lei nº 11.051/2004, o Superior Tribunal de Justiça já entendia ser possível o reconhecimento da prescrição intercorrente nas execuções fiscais, conforme se observa dos precedentes que deram origem ao Enunciado nº 314 da Súmula (“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.”).
A nova redação do art. 40, além de prever expressamente a possibilidade de decretação da prescrição intercorrente, autorizou o seu reconhecimento de ofício pelo juízo (tal como também estabelece o art. 219, § 5º do CPC/73):
“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.”
O STJ firmou o entendimento de que a norma em questão tem natureza processual, razão pela qual (i) não versa sobre matéria sujeita à reserva de lei complementar e (ii) é imediatamente aplicável aos processos em curso (por todos: 1ª Turma AgRg no Ag 1358534/CE, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 07/04/2011; 2ª Turma, REsp 1183515/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 19/05/2010).
Recentemente, ao julgar o REsp nº 1.340.553/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 1.036 do CPC/15), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, o Superior Tribunal de Justiça fixou quatro teses relacionadas à interpretação do art. 40 da LEF:
1) O prazo de um ano de suspensão previsto no artigo 40, parágrafos 1º e 2º, da lei 6.830 tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido;
2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não decisão judicial nesse sentido, findo o prazo de um ano, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável, durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do artigo 40, parágrafos 2º, 3º e 4º, da lei 6.830, findo o qual estará prescrita a execução fiscal;
3) A efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, mas não basta para tal o mero peticionamento em juízo requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens;
4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (artigo 245 do Código de Processo Civil), ao alegar a nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do artigo 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição).
Assim, o prazo de suspensão de 1 (um) ano terá início automaticamente a partir do momento em que a Fazenda tiver ciência quanto à frustração da tentativa de citação ou de localização de bens do devedor. A ciência da Fazenda nesse momento assegura que seja alertada para o risco de configuração da prescrição em caso de não-resolução da “crise no procedimento”, evitando que seja surpreendida com a extinção do processo, o que violaria o próprio princípio do contraditório, no que este garante às partes o direito de influenciarem efetivamente no resultado do processo e de não serem surpreendidas por decisões judiciais que lhes causem prejuízo.
Com o transcurso do prazo de 1 (um) ano desde a ciência da Fazenda quanto à não localização do devedor ou de seus bens, independentemente de ter havido manifestação nos autos, seja da Fazenda ou do Juízo, inicia-se o curso do prazo prescricional, que corresponderá ao prazo previsto, naquele momento, na legislação aplicável ao crédito em execução para o ajuizamento da ação, durante o qual a execução fiscal permanecerá arquivada, sem baixa na distribuição.
Ou seja, o STJ firmou o entendimento de que há apenas três pressupostos relevantes para o reconhecimento da prescrição intercorrente: (i) que o ente público tome ciência do primeiro ato frustrado de tentativa de localização do devedor ou de seus bens (independentemente de decisão nos autos de suspensão da execução ou de arquivamento dos autos sem baixa na distribuição); (ii) que haja o transcurso do prazo de suspensão de 1 (um ano) acrescido do prazo de prescrição então estabelecido na legislação para a cobrança do crédito em execução; (iii) que o ente público seja intimado para manifestar-se antes da sentença, a fim de que aponte causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional.
No entanto, na linha do entendimento consolidado pelo STJ, mesmo a nulidade decorrente da ausência dessa intimação para manifestação antes da sentença dependerá da demonstração de prejuízo ao ente público, que deverá, em sua primeira oportunidade de falar nos autos, apontar e comprovar o efetivo prejuízo sofrido.
A possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente, nos mesmos termos acima, aplica-se quando há o parcelamento do débito, com a posterior rescisão do acordo.
O pedido de parcelamento do débito é ato de reconhecimento da dívida pelo devedor e interrompe o prazo prescricional (art. 174, parágrafo único, IV, do CTN). O parcelamento aceito pelo Fisco é, ainda, causa de suspensão da exigibilidade do crédito (art. 151, IV, do CTN) e, portanto, da execução fiscal.
Cabe ao exequente informar ao Juízo quanto à rescisão do acordo, caso em que o curso do processo de execução deverá ser retomado. Por outro lado, caso a comunicação não ocorra nos 5 (cinco) anos seguintes, a prescrição intercorrente terá se consumado.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ (grifos meus):
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. REFIS.INADIMPLEMENTO. INÉRCIA PROCESSUAL POR MAIS DE CINCO ANOS.PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. O acórdão recorrido confirmou a prescrição da pretensão executiva em face da ocorrência do transcurso do prazo de 5 anos de inércia processual, considerando o reinício do prazo prescricional a partir do inadimplemento da executada junto ao programa de parcelamento (Refis).
2. A reabertura do prazo prescricional é a partir do inadimplemento do contribuinte a programas de parcelamento de débito tributário. Precedentes.
3. É cabível a decretação da prescrição intercorrente por inércia da Fazenda Pública, mesmo em hipótese diversa daquela regulada na Lei de Execuções Fiscais.O art. 40 da LEF tão somente disciplina o procedimento para decretar-se a prescrição contra a Fazenda Pública quando não encontrado o devedor ou bens para serem penhorados.
4. Na hipótese, não cabia a suspensão do processo pelo prazo de um ano, consoante os termos do art. 40, §§ 1º e 2º da Lei 6.830/1980, cumprindo, apenas a verificação do transcurso do prazo de 5 anos de inércia processual a partir do inadimplemento do agravado junto ao programa de parcelamento (Refis) para caracterização da prescrição da pretensão executiva.
5. Agravo regimental não provido.
(2ª Turma, AgRg no REsp 1284357/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 04/09/2012)."
Também neste sentido:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO CONFIGURADA. PREMISSAS FÁTICAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se configura a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que a adesão a parcelamento tributário é causa de suspensão da exigibilidade do crédito e interrompe o prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequívoco do débito, nos termos do art. 174, IV, do CTN, voltando a correr o prazo a partir do inadimplemento da última parcela pelo contribuinte. 3. Ao dirimir a controvérsia, a Corte a quo, em consonância com o entendimento do STJ e com base nos elementos probatórios juntados aos autos, considerou caracterizada a prescrição, in verbis: "o acolhimento da prescrição intercorrente deve ser mantido, pois a contar da data da exclusão do executado do programa de parcelamento até a data da prolação da sentença, decorreu prazo superior ao qüinqüênio estabelecido em lei e a inércia não pode ser atribuída ao Poder Judiciário, o que afasta a possibilidade de aplicação do disposto no verbete da Súmula nº 106 do STJ". 4. Modificar a conclusão a que chegou o Sodalício de piso, de modo a acolher a tese da recorrente de que não houve a configuração da prescrição do crédito tributário em cobrança, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Precedentes do STJ. 5. Recurso Especial não conhecido. (Recurso Especial nº 2018.01.17195-2, Min. Rel. HERMAN BENJAMIN, DJe 26/11/2018)"
Ora, compulsando-se os autos de origem, verifica-se que a petição da exequente informando sobre o pretenso parcelamento foi juntada em 07/03/2014 (EV. 83), sendo esta novamente intimada em 08/04/2019 (EV. 95) para se manifestar, ou seja, após um transcurso de 5 (cinco) anos, mantendo-se inerte durante todo o período.
Atendendo ao despacho do EV. 95, a exequente peticionou no EV. 101 requerendo, inclusive, pela “[...] manutenção do processo no arquivo por mais 05 (cinco) anos, até a consumação da prescrição intercorrente.”
Nesta petição, a mesma anexou consultas que não informam nem mesmo sobre as parcelas pagas ou não pela agravante e também não o fez nas contrarrazões no presente agravo, pois não as mune com nenhuma prova documental.
De toda forma, ainda que a agravante tenha realizado o parcelamento, com sua inadimplência, conforme o já salientado, começaria a fluir o prazo para prescrição intercorrente.
Todavia, a agravada também não demonstra a partir de qual data houve a inadimplência ao suposto parcelamento.
Quanto ao prazo de consolidação ocorrido em 2018 alegado pela agravada, este é um prazo registrado em seu sistema interno, tendo-se que sua simples menção não imputa à agravante alguma ação em relação ao parcelamento que tenha a capacidade de reverberar na execução fiscal de origem pois, mais uma vez, não houve manifestação acerca disso por parte da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL nos autos de origem quando na fluência do quinquênio prescricional, mormente o entendimento de que “o instituto da prescrição, pertinente ao direito material, constitui um dos alicerces da segurança jurídica, sendo dos mais necessários para a própria capacidade do Direito exercer sua principal função: manter a paz social (ementa à apelação n° 000229-52.2010.4.02.5120, deste Tribunal),
Portanto, não pode o contribuinte ser surpreendido por um procedimento interno que não foi evidenciado no processo judicial, ainda mais advindo de parcelamento cuja comprovação carece de provas contudentes.
Do exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Revisor, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001300354v5 e do código CRC 7a0a619d.
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