Apelação/Remessa Necessária Nº 5070846-50.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL e pela RAF DESIGN LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a segurança para (i) declarar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração do presente mandado de segurança; (ii) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, de modo a autorizar a parte impetrante a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores referentes ao ISSQN, efetivamente recolhidos pelo contribuinte e (iii) declarar o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, a partir de 15/03/2017, corrigidos com base na Taxa Selic. (Eventos 27 e 42).
2. Em suas razões recursais, a União requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido pelo E. STF, nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118), com repercussão geral, que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
No mérito, afirma (i) o julgamento proferido pelo E. STF, no Tema 69, não abrange o ISS, mas tão somente o ICMS, impondo-se a rejeição quanto ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e (ii) a impossibilidade de repetição de indébito ou restituição na via administrativa, limitando-se o direito da impetrante à compensação na forma da Lei. (Evento 30).
3. Contrarrazões da impetrante. (Eventos 56).
4. Em suas razões recursais, a impetrante almeja que a compensação observe a prescrição quinquenal, ao argumento de que a modulação dos efeitos do Tema 69 não alcança a sua pretensão pendente de julgamento no E. STF. (Evento 49).
5.Contrarrazões da União Federal. (Evento 54).
6. Parecer do Ministério Público Federal. (Evento 7).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e das Apelações.
2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL e pela RAF DESIGN LTDA em face da r. sentença que (i) declarou o direito da impetrante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e (ii) reconheceu o direito a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse titulo, a partir de de 15/03/2017, corrigidos com base na Taxa Selic.
3. ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 118, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso.
Assim, passando ao mérito da questão, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Vejamos a ementa do acórdão abaixo transcrito, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.
(TRF2, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Publicado em 17/03/2022)
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
Portanto, a r. sentença não merece reparo, nesse particular.
4. Compensação
Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Neste sentido, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Outrossim, a jurisprudência do C. STJ já assentou essa possibilidade, conforme ementa abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ - Primeira Turma. Ag.Int no REsp nº 1.895.331/SP. Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Julgado em 24/05/2021, sem grifo no original).
Saliente-se que a compensação deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
Por outro lado, eventual pretensão de restituição na via administrativa ou mediante precatório sequer foi ventilada na instância de origem, tampouco objeto de Apelação do contribuinte, razão pela qual não há motivo, mormente interesse recursal que justifique a análise da matéria.
Portanto, a r. sentença não merece reparo quanto ao ponto.
5. Impossibilidade de aplicação analógica do marco temporal para a modulação de efeitos da decisão
Conforme jurisprudência do próprio Colendo Supremo Tribunal Federal compete ao STF definir o alcance de suas decisões, o que compreende tanto o momento a partir do qual as teses firmadas devem ser aplicadas, quanto a eventual modulação de efeitos.
Neste sentido, já se decidiu que julgada a repercussão geral, o entendimento deve ser desde logo observado, independentemente de aclaratórios ou decisão acerca da modulação temporal de seus efeitos.
Não se desconhece que, no caso do Tema 69, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral, para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo C. STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
No entanto, o mesmo marco temporal não deva ser adotado para os feitos relativos ao ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pois a modulação de efeitos é matéria de prerrogativa do próprio Colendo Supremo Tribunal Federal, a quem competirá, oportunamente, definir o alcance de sua própria decisão.
Assim sendo, a r. sentença merece reparo para afastar a modulação dos seus efeitos, de modo que o direito à compensação dos valores recolhidos de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS observe a prescrição quinquenal.
6. Da atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a Taxa Selic a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece reparo para afastar a modulação dos seus efeitos, de modo que o direito à compensação dos valores recolhidos de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS observe a prescrição quinquenal.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação da União e DAR PROVIMENTO à Apelação da impetrante para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS sujeitam-se à prescrição quinquenal.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001294139v31 e do código CRC b704950b.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 31/1/2023, às 8:25:2