Apelação Cível Nº 0000924-11.2006.4.02.5108/
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo ESPÓLIO DE B. C. em face de sentença publicada em 18/10/2011, proferida pelo Juiz da Vara Federal de São Pedro da Aldeia-RJ, que, na presente ação de embargos à execução fiscal (evento 79, out1, p.4-17), rejeitou o pedido de extinção das execuções fiscais n. 0001178-91.2000.4.02.5108/RJ e 0000818-25.2001.4.02.5108/RJ, formulado pelo ora apelante em face da União, e condenou o sucumbente, ora apelante, a pagar R$5.000,00 a título de honorários (evento 83, p. 25-31 dos autos originários).
Nas razões de apelação, o apelante requer a reforma da sentença com a consequente extinção das execuções fiscais embargadas (evento 83, p. 33-48 dos autos originários). Intimada, a apelada não apresenta contrarrazões (eventos 102-107 dos autos originárias).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Inexiste a prevenção apontada no evento 1. Primeiro porque não há perfeita identidade de partes, pedido e causa de pedir. Segundo porque, embora ambos os processos se relacionem à idêntica execução fiscal, não há risco de decisões conflitantes, pois o processo apontado como prevento já foi julgado.
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
O apelante requer a reforma da sentença, sob o argumento de que houve a prescrição do crédito tributário e de que foi ilegal o redirecionamento das execuções fiscais em face do sócio-gerente à época do fato gerador. Argui também nulidade da citação e das Certidões de Dívida Ativa.
Vejamos.
Preliminarmente, para melhor compreensão do objeto da lide, destaco três informações obtidas na execução fiscal mais antiga e na impugnação aos embargos à execução apresentada pela União (evento 80, p. 5-21, dos autos originários):
(a) as execuções fiscais embargadas, n. 0001178-91.2000.4.02.5108/RJ e 0000818-25.2001.4.02.5108/RJ, foram reunidas, com a concentração dos atos processuais no feito mais antigo (evento 82, p. 34 dos autos originários e evento 162, p. 77, do processo principal).
(b) os créditos tributários executados se referem a fatos geradores ocorridos entre 1993/1996 (PIS/Cofins/Multa); lançamento por autos de infrações datados de 22/08/1996; constituição definitiva dos créditos no ano de 1999, após impugnação administrativa em 24/04/1997 e julgamento do inconformismo do contribuinte, com intimação do respectivo resultado do julgamento em 13/02/1999 e 13/09/1999 (processos administrativos n. 10730.000.734/97-86 e n. 10730.000735/97-49).
(c) na época dos fatos geradores, o coexecutado B. C. figurava como sócio-gerente da sociedade executada, da qual se retirou em 20/06/1997, por meio de alteração contratual registrada na Jucerja, consoante informado pelo embargado (União) no evento 80, out2, p.19-20, autos originários:
[...]
Passa-se então à analise da alegação do apelante de prescrição do crédito tributário e na sequência da arguição de falta de comprovação de situações previstas no direito material que autorizassem o redirecionamento das execuções fiscais em face do sócio-gerente à época do fato gerador (ilegitimidade passiva ad causam).
1) não ocorrência da prescrição da cobrança em face da pessoa jurídica
A execução fiscal n. 0001178-91.2000.4.02.5108 foi protocolada em 31/08/2000 e a execução fiscal n. 00081825.2001.4.02.5108 foi protocolada em 07/11/2001. Houve a citação da empresa executada (Dislagos Distribuidora de Carnes Ltda..), na pessoa de seu representante legal (Marcus Vinícius Oliveira dos Santos), em 18/03/2002. Uma vez que os créditos tributários foram definitivamente constituídos no ano de 1999, não ocorreu a prescrição da cobrança em face da pessoa jurídica, não havendo óbice à eventual redirecionamento, caso presentes os requisitos legais.
2) ilegitimidade passiva ad causam do coexecutado B. C.
Ao arguir a falta de comprovação de situações previstas no direito material que autorizassem o redirecionamento das execuções fiscais em face do sócio-gerente à época do fato gerador, o apelante alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo das execuções fiscais embargadas.
2.1) garantia do juízo até o limite das forças da herança
Estabelece o § 1º do art. 16 da Lei n. 6.830/1980 (LEF) que "não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução".
Embora não tenha recorrido nem apresentado contrarrazões de apelação, verifica-se na impugnação aos embargos à execução, subscrita em 04/12/2007, que o embargante, ora apelado, arguiu que houve a constrição de apenas um automóvel do embargante avaliado em R$35 mil, enquanto a dívida em execução ultrapassava R$10 milhões, de modo que os embargos não deveriam ser admitidos ante a ausência de garantia mínima do juízo - argumento este não enfrentado na sentença recorrida, o qual passo a analisar, de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, uma vez que constitui condição essencial para admissibilidade dos embargos à execução fiscal.
No julgamento do REsp n. 1.127.815/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça "consolidou o entendimento de que a insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça (AgInt no AREsp n. 1.760.313/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 25/8/2022).
Na hipótese, em razão do falecimento de B. C. em 01/08/2010, o exequente requereu, no processo principal, a penhora no rosto dos autos do inventário do espólio em 22/04/2013. O que foi deferido pelo juízo em 10/09/2013 (evento 162, p. 55-57 e 75, do processo principal). Presume-se, destarte, ter havido reforço da penhora no limite possível (forças da herança), nos termos do art. 15, II, da LEF.
Ainda que assim não fosse, há precedentes jurisprudenciais no sentido de que é "inviável exigir a garantia do juízo para a oposição de embargos à execução quando neles a parte pretende ver reconhecida sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução" (TRT-4 - AP: 00105210920155040271, Data de Julgamento: 23/09/2019, Seção Especializada em Execução). De fato, a ilegitimidade ad causam constitui "matéria de ordem pública sobre a qual o juiz deve conhecer, inclusive de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, nos termos do art. 485, inc. VI e § 3º, do CPC (TRT-11 00017656920105110019, Relator: Francisca Rita Alencar Albuquerque, 1ª Turma).
A "exigência de depósito ou qualquer tipo de garantia para o executado, que pauta a sua defesa na ilegitimidade passiva (matéria de ordem pública, arguível por mera petição) no feito executivo, viola o contraditório e a ampla defesa", de modo que é "necessário o reconhecimento da situação excepcional e admitir-se a transposição da barreira materializada na garantia da execução para que se conheça dos embargos à execução fiscal, firmado na tese da ilegitimidade do sujeito passivo" (TJ-PA - AC: 01011281320168140301 Belém, Relator: Celia Regina de Lima Pinheiro, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 03/05/2019).
No mesmo sentido é o entendimento da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região, a qual reconheceu que, em se tratando de embargos à execução fiscal, "a jurisprudência tem se manifestado no sentido de admitir, em hipóteses excepcionais, o seu recebimento mesmo sem o oferecimento de garantia, para que não se obstaculize o acesso ao Judiciário":
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. ACESSO AO JUDICIÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. 1. Apesar de determinado segmento considerar inaplicável à espécie o disposto no art. 914 do Código de Processo Civil vigente (art. 736 do CPC/1973, redação dada pela Lei nº 11.382/06)- no tocante à possibilidade de se processar os embargos independentemente da garantia do juízo -, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de admitir, em hipóteses excepcionais, o seu recebimento mesmo sem o oferecimento de garantia, para que não se obstaculize o acesso ao Judiciário. 2. A hipótese de ilegitimidade passiva enquadra-se no conceito de "matéria de ordem pública" (condições da ação e pressupostos processuais), conhecível de ofício. 3. O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a comprovação de que o sócio permaneceu na administração da empresa no momento do vencimento do tributo e, simultaneamente, da dissolução irregular. Precedentes do STJ. (TRF-4 - APELREEX: 36489220124049999 SC 0003648-92.2012.404.9999, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 07/12/2016, PRIMEIRA TURMA)
In casu, a garantia do juízo foi reforçada até o limite das forças da herança; além disso, o apelante arguiu que o coexecutado B. C. era parte ilegítima para figurar no polo passivo das execuções fiscais embargadas, porque o exequente não comprovou fato ensejador do redirecinamento das execuções fiscais.
Está, portanto, configurada situação excepcional ensejadora do recebimento dos embargos à execução, mesmo sem provas de que as execuções embargadas estão integralmente garantidas.
2.2) dissolução irregular da sociedade executada
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435 do STJ. Data da Publicação - DJ-e 13-5-2010).
Na hipótese dos autos, a constatação de que a empresa deixou de funcionar no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, foi feita em 05/04/2001, conforme se extrai da certidão do oficial de justiça acostada no evento 161, p. 20, do processo principal (execução fiscal n. 0001178-91.2000.4.02.5108):
Infere-se, destarte, que o ato ilícito, previsto no art. 135, inciso III, do CTN, precedeu a tentativa de citação da pessoa jurídica executada, razão pela qual, o prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, deve ser contado da diligência de citação da pessoa jurídica, ocorrida em 05/04/2001.
É o que se extrai do julgamento realizado dia 08/05/2019, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 444), no qual a Primeira Seção do STJ definiu teses sobre prescrição do redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente ou o administrador da empresa:
1 - O prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), for precedente a esse ato processual;
2 - A citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728, no rito do artigo 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no artigo 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo fisco, nos termos do artigo 593 do CPC/1973 (artigo 792 do novo CPC – fraude à execução), combinado com o artigo 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
3 - Em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
Eis a ementa do acórdão do julgamento do REsp n. 1.201.993/SP representativo da controvérsia:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica.
TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica".
DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL 3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte".
4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista - em alguns casos, com apresentação de várias teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal. PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO 5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária.
6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica). Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008. Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009.
7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010.
8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada). TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA 9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing).
10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular).
11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").
12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.
13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública.
TESE REPETITIVA 14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva:
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.
16. A genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial ou da rescisão do parcelamento é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal.
17. Tendo em vista a assertiva fazendária de que a circunstância fática que viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi ulterior à citação da empresa devedora (até aqui fato incontroverso, pois expressamente reconhecido no acórdão hostilizado), caberá às instâncias de origem pronunciar-se sobre a veracidade dos fatos narrados pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no julgamento do Agravo do art. 522 do CPC/1973, observando os parâmetros acima fixados.
18. Recurso Especial provido.
(REsp n. 1.201.993/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/5/2019, DJe de 12/12/2019.)
No caso dos autos, intimada acerca dos indícios de dissolução irregular da sociedade executada constatados em 05/04/2001, o exequente requereu em 07/06/2001 a suspensão do feito por 180 dias na forma do art. 40 da LEF (evento 161, p.23, do processo principal) e em 10/12/2001 postulou pelo redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios-gerentes Marcus Vinicius Oliveira dos Santos e Luiz Carlos dos Santos (evento 161, p. 30, idem).
O juízo a quo deferiu primeiro a citação da empresa na pessoa do sócio Marcus Vinicius Oliveira dos Santos em 07/02/2002 (evento 161, p. 37), o que ocorreu em 14/03/2002 (evento 161, p. 41), e em 20/05/2002 deferiu a inclusão sócios-gerentes supracitados no polo passivo (evento 161, p. 43).
Somente em 16/06/2005, o exequente requereu o redirecionamento da execução fiscal à B. C. e Marcos Antônio Marins da Silva, na qualidade de sócios à época do fato gerador (evento 161, p. 89 e 99, do processo principal), e a expedição de mandado de citação, penhora e avaliação. O que foi deferido pelo juízo em 28/06/2005 (evento 161, p.96 e 103, idem). Entretanto, não foi expedido mandado de citação, e sim apenas mandado de penhora e avaliação (evento 162, p. 1, do processo principal).
Com relação ao coexecutado B. C., foi lavrado auto de penhora e depósito de um automóvel. Intimado na qualidade de depositário do bem (evento 162, p. 7), B. C. compareceu ao processo principal, representado por advogado, requerendo, em 28/07/2006, a juntada do instrumento de mandato (evento 162, p.8-13) e, em 11/09/2006, ajuizou os presentes embargos à execução cujos pedidos foram rejeitados por sentença publicada em 18/10/2011.
2.3) sócio que se retirou regularmente da sociedade executada
Em julgamento de recursos repetitivos realizados no ano de 2021, a Primeira Seção do STJ definiu que o "redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN".
Eis a ementa do acórdão de julgamento de um dos recursos representativos da controvérsia:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, NA HIPÓTESE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO COMO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO O SÓCIO OU O TERCEIRO NÃO SÓCIO QUE, APESAR DE EXERCER A GERÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA, À ÉPOCA DO FATO GERADOR, DELA REGULARMENTE SE AFASTOU, SEM DAR CAUSA À SUA POSTERIOR DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TEMA 962/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, aplicando-se, no caso, o Enunciado Administrativo 2/2016, do STJ, aprovado na sessão plenária de 09/03/2016 ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"). Com o advento do CPC/2015, o rito de processo e julgamento dos recursos especiais repetitivos passou a ser estabelecido nos arts. 1.036 a 1.041 do referido diploma normativo, aplicáveis ao caso. Em consonância com o disposto no art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e no art. 256, caput, do RISTJ, previu-se a necessidade de afetação de dois ou mais recursos representativos da controvérsia, exigência cumprida, no caso, em razão de também terem sido afetados os Recursos Especiais 1.787.156/RS e 1.776.138/RJ, que cuidam do mesmo tema 962/STJ.
II. No acórdão recorrido, ao manter a decisão monocrática do Relator, em 2º Grau, que, com fundamento no art. 557, caput, do CPC/73, negara seguimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional, o Tribunal de origem confirmou o decisum que, nos autos da Execução Fiscal, havia indeferido o requerimento de inclusão, no polo passivo do feito executivo, de sócio que, embora tivesse poder de gerência da pessoa jurídica executada, à época do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se afastara, sem dar causa, portanto, à sua posterior dissolução irregular. O acórdão recorrido não registra e a recorrente não alega a prática de qualquer ato ilícito, pelo ex-sócio, quando da ocorrência do fato gerador. No Recurso Especial a Fazenda Nacional sustenta a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio que exercia a sua gerência ao tempo do fato gerador e dela regularmente se retirara, antes da sua dissolução irregular, não lhe dando causa.
III. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, restou assim delimitada: "Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária" (Tema 962/STJ).
IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 1.101.728/SP (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 23/03/2009), fixou a tese de que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa" (Tema 97 do STJ). No mesmo sentido dispõe a Súmula 430/STJ ("O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente").
V. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, à luz do art. 135, III, do CTN, não se admite o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio e o terceiro não sócio que, embora exercessem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem a prática de ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retiraram e não deram causa à sua posterior dissolução irregular. Precedentes do STJ:
EREsp 100.739/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 28/02/2000; EAg 1.105.993/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2011; AgRg no Ag 1.346.462/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/05/2011; REsp 1.463.751/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014; AgRg no AREsp 554.798/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/09/2014; AgRg no REsp 1.441.047/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2014.
VI. A própria Fazenda Nacional, embora, a princípio, defendesse a responsabilização do sócio-gerente à época do fato gerador, curvou-se à tese prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da alteração da Portaria PGFN 180/2010, promovida pela Portaria PGFN 713/2011.
VII. Tese jurídica firmada: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."
VIII. Caso concreto: Recurso Especial improvido.
IX. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).
(REsp n. 1.377.019/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 29/11/2021).
No caso presente, o redirecionamento da execução fiscal, fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, foi requerido pelo exequente, em face de B. C., dentro do lustro prescricional.
Entretanto, o redirecionamento foi requerido pelo exequente e autorizado pelo juízo a quo exclusivamente com base no fato de que ele (B. C.) se tratava de sócio que exercia poderes de gerência ao tempo do fato gerador (1993-1996). O exequente não alegou ou demonstrou que o ex-sócio incorreu em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, a contrato social ou a estatutos. Não provou que ele deu causa à dissolução irregular da empesa executada, constatada em 05/04/2001. Há, ao revés, evidências de que ele se retirou regularmente da sociedade executada em 20/06/1997, por meio de alteração contratual registrada na Jucerja, consoante arguido na impugnação aos embargos.
Consequentemente, o ora apelante não é parte legítima para figurar no polo passivo das execuções fiscais embargadas.
Impõe-se, destarte, a reforma da sentença recorrida, para reconhecer a ilegitimidade do apelante para figurar no polo passivo das execuções fiscais embargadas (0001178-91.2000.4.02.5108 e 0000818-25.2001.4.02.5108) e, por conseguinte, com fulcro no art. 485, VI, do CPC/2015, julgar procedente o pedido, formulado na presente ação de embargos à execução fiscal, de que seja declarada a extinção das referidas execuções fiscais apenas em relação ao ora apelante.
3) honorários
Quanto aos honorários advocatícios, segundo entendimento do STJ, "a majoração dos honorários recursais será possível somente quando presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação ao pagamento de honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso" (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1689022-PR, Rel.: Ministro Marco A. Bellizze, T3, DJe 05/03/2018).
Sobre a sucumbência recursal leciona Fredie Didier Jr.: “a sucumbência recursal, com a majoração de honorários já fixados, somente ocorre quando o recurso for inadmitido ou rejeitado, mantida a decisão recorrida. Se, porém, o recurso for conhecido e provido para reforma a decisão, o que há é a inversão da sucumbência: a condenação inverte-se, não havendo honorários recursais”[1].Considerando que pende de julgamento o Tema 1059[2] pelo STJ, posterga-se a majoração dos honorários recursais para a fase de cumprimento de sentença, a cargo do Juízo a quo (TJ-PR - REEX: 00072693620198160024 Curitiba 0007269-36.2019.8.16.0024 (Acórdão), Relator: Jefferson Alberto Johnsson, Data de Julgamento: 03/11/2021, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/11/2021).
Na hipótese, sentença recorrida foi publicada em 18/10/2011 (antes de 17/03/2016, data em que entrou em vigor o CPC/2015) e o recurso foi provido; logo, o que há é a inversão dos ônus sucumbenciais, não havendo honorários recursais.
4) dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação para, reformando a sentença atacada, reconhecer a ilegitimidade do apelante para figurar no polo passivo das execuções fiscais embargadas (0001178-91.2000.4.02.5108 e 0000818-25.2001.4.02.5108) e, por conseguinte, com fulcro no art. 485, VI, do CPC/2015, julgar procedente o pedido de extinção das referidas execuções fiscais, apenas em relação ao ora apelante, formulado na presente ação de embargos à execução fiscal, com a inversão dos ônus sucumbenciais fixados na origem.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001293891v132 e do código CRC 0bb8d0df.
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Data e Hora: 3/3/2023, às 14:7:41