Apelação Cível Nº 5027843-54.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de Vitória, nos autos do Mandado de Segurança, que concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e da COFINS a parcela relativa à Taxa SELIC auferida nas repetições do indébito tributário e declarar o direito à compensação tributária, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos 5 (cinco) anos, com débitos próprios, vencidos e vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a regra do art. 170-A do CTN. (Eventos 18 e 31 dos autos originários).
2. A r. sentença fundamentou-se na tese firmada no Tema 962, sob a sistemática da Repercussão Geral do E. STF, a partir da qual o juízo a quo sublinhou o caráter indenizatório atribuído à Taxa SELIC, quando da repetição do indébito tributário. Aplicou o mesmo entendimento em relação ao PIS/COFINS e reconheceu o direito à compensação após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170 A CTN, e consoante a lei vigente na data do encontro de contas, observando-se a prescrição dos valores recolhidos há mais de 5 (cinco) anos da impetração do mandamus.
3. Em suas razões recursais, a União Federal requer, preliminarmente, a suspensão do andamento do feito, já que o RE 1.063.187/SC ainda não transitou em julgado. No mérito, alega que os juros moratórios decorrentes de repetição do indébito tributário possuem natureza de lucros cessantes, entendimento firmado sob a sistemática de julgamento dos Recursos Repetitivos – Resp 1.138.695-SC em 2013. Nessa esteira, sustenta ocorrer a incidência de tributação pelo IRPJ e pela CSLL sobre as respectivas verbas. Aponta que o art. 43 do CTN define qualquer acréscimo patrimonial como fato gerador do imposto sobre a renda, independente da origem. Indica que o mesmo raciocínio deve ser adotado em relação à CSLL. Destaca que a configuração dos juros de mora é a de lucros cessantes, afastando a sistemática atribuída ao caráter compensatório dos danos emergentes. Pondera não ser possível atribuir a tese fixada no Tema 962 ao PIS e à COFINS. Assim, requer que seja reconhecida a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros SELIC devidos nas hipóteses de repetição do indébito e depósitos judiciais tributários recebidos pelo contribuinte (RR 1.138.695/SC), bem como o reconhecimento da incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS. (Evento 35 dos autos originários).
4. Contrarrazões pela PRE – EDIFICAR CONSTRUTORA LTDA. em que pugna pelo improvimento do recurso. (Evento 40 dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito. (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação da União Federal, que não merece provimento.
2. Conforme relatado, trata-se Apelação da União interposta em face da r. sentença que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e da COFINS a parcela relativa à Taxa SELIC auferida nas repetições do indébito tributário e declarar o direito à compensação tributária, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos 5 (cinco) anos, com débitos próprios, vencidos e vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a regra do art. 170-A do CTN.
3. Desnecessidade de sobrestamento do feito
A União postula o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE 1.063.187/SC pelo C. STF, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema debatido nos autos, a saber: constitucionalidade da incidência do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito.
Contudo, o Recurso Extraordinário 1.063.187/SC transitou em julgado no dia 10/06/2022.
Portanto, não há óbice ao prosseguimento do trâmite processual e à apreciação do mérito recursal.
4. IRPJ e CSLL sobre a Taxa SELIC na repetição do indébito tributário
No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.138.695/SC, de que foi relator o i. Ministro Mauro Campbell Marques, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça (C. STJ) decidiu pela legalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre os valores relativos à taxa SELIC incidente na repetição de indébito e no levantamento de depósitos judiciais, ao fundamento de que (i) no primeiro caso, os acréscimos têm a natureza de lucros cessantes, como todos e quaisquer juros de mora, que incidem apenas após a quantificação do dano emergente sofrido pelo autor; (ii) no segundo caso, os acréscimos não têm a natureza de juros de mora, mas se revestem de natureza remuneratória (DJe de 31/05/2013).
Ocorre que, em 27/09/2021, ao apreciar o RE nº 1.063.187, o C. STF firmou a seguinte tese para efeito de repercussão geral: “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão da repetição de indébito tributário”.
O entendimento adotado foi o de que a taxa SELIC incidente sobre os valores objeto de repetição de indébito tributário é paga ao contribuinte a título de danos emergentes, visando a recompor perdas, de modo que não implica aumento patrimonial. A propósito, confira-se a notícia de julgamento veiculada na edição 1.030 do Informativo de Jurisprudência do C. STF:
Os juros de mora legais, correspondentes à taxa SELIC, na repetição de indébito tributário são valores recebidos pelo contribuinte a título de danos emergentes e visam recompor efetivas perdas, não implicando aumento de patrimônio do credor.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, ao julgar o Tema nº 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário para dar interpretação conforme à Constituição Federal ao §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 (2), ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 (3) e ao art. 43, II e § 1º, da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) (4), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.
5. PIS e COFINS sobre a Taxa SELIC na repetição do indébito
Em que pese o julgamento do RE nº 1.063.187/SC ter compreendido a análise da não incidência do IRPJ e CSLL sobre o montante da taxa SELIC sobre a repetição do indébito tributário, o mesmo entendimento deve ser aplicado para o caso de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, como se extrai do julgado da Terceira Turma Especializada deste Tribunal. Confira-se a ementa do acórdão:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por INDUSTRIA DE SABONETES AUGUSTO CALDAS LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que denegou a segurança referente ao reconhecimento do direito ao não recolhimento de IRPJ e de CSLL sobre os montantes recebidos a título de correção monetária e juros moratórios (taxa SELIC) decorrentes de repetições de indébito tributário e de levantamento de depósitos judiciais.
2. De imediato, cumpre esclarecer que a questão posta nos presentes autos, relativamente ao IRPJ e à CSLL, foi recentemente julgada pelo Egrégio STF, no bojo do RE 1.063.187/SC sob a sistemática de Repercussão Geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
3. Sobre o tema, nos processos de minha Relatoria, vinha decidindo conforme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fixada em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, de relatoria do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, onde se decidiu que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”, como receitas financeiras por excelência. No que se refere aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, decidiu-se que, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
4. Ocorre que, diante do recente pronunciamento do STF, de modo a vincular futuras decisões proferidas por este Juízo, impõe-se reconhecer o direito da Apelante de afastar o IRPJ e a CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
5. Para a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o voto de lavra do Ministre Dias Toffoli, “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.”
6. Assim, o Supremo deu interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), na medida em que, a prevalecer a legislação impugnada, a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário sempre comporia a base de incidência do imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), o que não se sustenta a partir da análise dos referidos tributos, da natureza jurídica dos juros de mora decorrentes da lei e da indivisibilidade da taxa.
7. No que se refere ao PIS e a COFINS incidentes sobre a taxa SELIC nos levantamentos de depósitos judiciais e nas restituições de indébito tributário administrativas e/ou judiciais, o mesmo entendimento deverá ser aplicado.
8. Seja no regime cumulativo ou no não cumulativo, o PIS e a Cofins possuem como base de cálculo o 'faturamento mensal', equivalente à 'receita bruta'. Assim, ainda que no sistema não cumulativo se tenha ampliado a base de cálculo para abranger "todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”, por certo, para sofrer a incidência das exações os valores deverão integrar propriamente o conceito de receita.
9. No que se refere à incidência ou não do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal entende que "receita bruta e faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresarias típicas" (RE 776474 AgR/RS).
10. Assim, as verbas relativas ao dano emergente não se enquadram no conceito de receita, exatamente por representarem mera recomposição patrimonial, ao contrário do que ocorre com os denominados lucros cessantes, que incrementam o patrimônio da empresa e, por sua vez, serão considerados receita para fins de incidência de PIS/Cofins.
11. A compensação do indébito eventualmente existente deverá ocorrer na seara administrativa, por iniciativa do contribuinte, após o trânsito em julgado, conforme art. 170-A do CTN, seguindo as normas vigentes à época do encontro de contas e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.
12. Cumpre prover o presente recurso para afastar a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário judicial e/ou administrativa, bem como declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta decisão judicial, conforme art. 170-A do CTN.
13. Recurso de apelação parcialmente provido.
(TRF2- AC N° 5071241-42.2021.4.02.5101/RJ, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 26/10/2021) - sem grifos no original
Adiro, assim, ao posicionamento da Terceira Turma Especializada, para estender o julgamento do RE nº 1.063.187 à exclusão da incidência das referidas contribuições - PIS e a COFINS - sobre os juros de mora e correção monetária corrigidas pela taxa SELIC, pois não se caracterizam como novo ingresso patrimonial.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação da União Federal, mantendo a r. sentença proferida por seus próprios fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001290921v15 e do código CRC 23bba625.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 31/1/2023, às 8:29:49