Agravo de Instrumento Nº 0013124-33.2015.4.02.0000/ES
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL, visando a reforma da decisão proferida na execução fiscal n. 0009328-03.2014.4.02.5001, da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, a qual indeferiu o redirecionamento do feito em face de A. M. R., vez que não integrava o quadro societário à época do fato gerador, nos seguintes termos:
"Trata-se de pedido de redirecionamento da execução fiscal em face do(s) sócio(s) da pessoa jurídica executada.
De acordo com a certidão/AR de fls. 48, a pessoa jurídica não foi encontrada em seu domicílio fiscal cadastrado junto à exequente, o que faz presumir sua liquidação irregular.
Nos termos da Súmula 435 do STJ, a dissolução irregular ou o mero “fechamento das portas” da pessoa jurídica, sem a adoção do procedimento legal pertinente nem o pagamento ou a apuração dos débitos pendentes constitui, reconhecidamente, uma infração à lei, suficiente para justificar o redirecionamento aos sócios – estes entendidos como o sócio-administrador e/ou gerente ao tempo da ocorrência da dissolução irregular.
O entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, necessariamente, o sócio ao qual se pretende redirecionar a dívida por conta da dissolução irregular deve já fazer parte da empresa quando do fato gerador da obrigação tributária:
TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NECESSIDADE DE TER O SÓCIO PODER DE GERÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem manteve sentença que extinguiu o feito executivo para com a parte ora agravada, ao entendimento de que "a Embargante ingressou na sociedade apenas em 25/09/2003, portanto, posteriormente ao período dos débitos executados (2000 a 2002)". 2. A alteração das conclusões adotadas pelas instâncias de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fáticoprobatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que "o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1009997/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 4/5/2009). 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 1.244.276/SC, Min. SERGIO KUKINA, Primeira Turma, DJE 04/03/2015) [grifei]
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. A CORTE DE ORIGEM AFIRMOU QUE A EXEQUENTE NÃO COMPROVOU QUE O SÓCIO CONTRA O QUAL SE PRETENDE REDIRECIONAR A EXECUÇÃO FISCAL EXERCIA O CARGO DE GERÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA À ÉPOCA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, O QUE AFASTA O REDIRECIONAMENTO PRETENDIDO. PRECEDENTE: RESP. 1.217.467/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 03.02.2011. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO, EM RECURSO ESPECIAL, EM CASOS DE IRRISORIEDADE OU DE EXORBITÂNCIA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NO CASO EM APREÇO. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Súmula 435 do STJ diz que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente. 2. Porém, para o redirecionamento da execução fiscal é imprescindível que o sócio-gerente a quem se pretenda redirecionar tenha exercido a função de gerência, no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da empresa executada. Precedente: REsp. 1.217.467/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 03.02.2011. (...) 5. Agravos Regimentais a que se nega provimento. (AGRG no REsp 1.497.599/SP, Min. NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 26/02/2015) [grifei]
Neste pormenor, ressalto que me filio à posição da Primeira Turma do STJ, por entender ser o mais prudente para tais casos, a despeito de a Segunda Turma do STJ ter alterado seu entendimento para admitir o redirecionamento para o sócio somente presente quando do momento da dissolução irregular, independente do fato gerador da dívida.
No caso dos autos, verifico que o exequente requereu o redirecionamento para sócio que, embora integrante do quadro social quando da dissolução irregular, não fazia parte da empresa na época do fato gerador da dívida. Conforme o documento de fls. 56-58, A. M. R. ingressou na empresa em 16/02/2011, e a dívida data de 20/01/2010.
Assim, expostos estes motivos, indefiro o requerimento da exeqüente."
Alega a Agravante, em síntese, que se aplicam os arts. 1.025 e 1.146 do CC, bem como o art. 133, I, e II e §1º do CTN, além da preferência do crédito tributário estabelecida pelo art. 186 do CTN.
Sustenta, ainda, que o art. 50 do CC não exige, como requisito, que o administrador tenha gerido a empresa ao tempo da ilicitude.
E que, se a dissolução é feita em situação de solvência, o procedimento encontra-se estabelecido no art. 1.103 do CC. Mas se encontra-se insolvente, deve-se pedir a falência (art. 105 da Lei 11.101/05), de sorte que, não sendo observado tal procedimento, presume-se que seus sócios se apropriaram dos ativos e o dissiparam sem observância nas normas pertinentes.
Suscita, também, outros argumentos para defender a responsabilização do sócio-gerente ao tempo da dissolução irregular, aduzindo, por fim, que, a prevalecer o entendimento da decisão agravada, somente serão sancionados os empresários que tentam salvar a empresa até o último instante, ficando a descoberto a conduta dos empresários desleais.
Requer antecipação da tutela recursal, afirmando que "o periculum in mora reside no fato de que a espera pelo julgamento final deste recurso poderá importar na dilapidação patrimonial do(s) agravado(s), o que impossibilitará a satisfação do crédito tributário cobrado, o qual se destina ao Erário, sendo indispensável ao cumprimento das finalidades institucionais da UNIÃO".
Por fim, requer o provimento do recurso, para que seja reformada a decisão em questão, incluindo-se o agravado no polo passivo da execução fiscal originária, vez que exerceu a gerência da executada ao tempo da dissolução irregular, com fulcro no art. 135, III, do CTN e na Súmula 435 do STJ, ainda que não o tenha feito ao tempo do fato gerador.
No evento 9, são juntadas informações do juízo de origem, a respeito do cumprimento do art. 526 do CPC.
No evento 10, a Secretaria desta Turma informa que não houve intimação do agravado, dada a inexistência de advogado e de endereço válido, verificando-se, ainda, que foi indeferido o redirecionamento da execução.
No evento 12, é determinada a suspensão do feito, até o julgamento do tema 981 do E. STJ.
No evento 29, o presente feito é redistribuído a este Gabinete em 16/05/2022, consoante Resolução TRF2-RSP-2022/00003.
No evento 30, é certificado o levantamento da suspensão em virtude do julgamento e trânsito em julgado do tema 981.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do redirecionamento:
Consoante teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgado de recursos paradigmas, restaram estabelecidos os seguintes parâmetros para inclusão de administradores, quando o redirecionamento é fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência:
Tema 962: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” (julgado em 24/11/2021 e transitado em julgado em 10/03/2022) (grifei)
Tema 981: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.” (julgado em 25/05/2022, publicado em 28/06/2022) (grifei)
Portanto, a responsabilidade centraliza-se na data da dissolução irregular ou quando possível presumi-la, qual ocorre quando não localizada a empresa no endereço declarado.
Assim, se o sócio ou o terceiro não sócio detinha poderes de administração ao tempo do encerramento em tais condições, mesmo que não tivesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, responde pela dívida, com fulcro no art. 135, III, CTN.
Tal entendimento tem sido aplicado por esta 3ª Turma Especializada:
“AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ADMINISTRADOR AO TEMPO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE.
1. A decisão internamente agravada negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apenas para excluir o sócio VICTOR HUGO LUIZ DE OLIVEIRA do polo passivo.
(...)
4. O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN. Tema 962 do STJ.
5. Conforme assentado na decisão internamente agravada, restou comprovado que JOSÉ FRANCISCO VIEIRA exercia a função de administrador da sociedade executada à época da sua dissolução irregular, em 2013, não merecendo, portanto, prosperar a tese de ilegitimidade passiva, em razão de não integrar a sociedade quando da ocorrência do fato gerador. Precedente.
6. Agravo interno desprovido.”
(AG 0003579-02.2016.4.02.0000/RJ, Rel. Des. Federal Willian Douglas, 08/07/2022, por unanimidade)
In casu, a dissolução irregular foi constatada por oportunidade da diligência de citação negativa, realizada em 25/05/2015 ().
Assim, como consta que o agravado ingressou na sociedade e na respectiva administração em 16/02/2011, consoante extrato da Jucerja juntado no da origem (fls. 7-8) e no , fls. 57-58, deste agravo, evidencia-se que respondia pela executada ao tempo da constatação da dissolução irregular, justificando-se o redirecionamento do feito em face de sua pessoa, consoante art. 135, III, do CTN e Súmula 435 do E. STJ, sem prejuízo de eventual apresentação de defesa e respectiva análise, no momento processual oportuno.
4. Conclusão:
Merece, portanto, ser reformada a decisão agravada, para que seja deferida a inclusão de A. M. R. no polo passivo da execução fiscal de origem.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001290605v23 e do código CRC 34ab0526.
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Data e Hora: 16/3/2023, às 14:15:15