Agravo de Instrumento Nº 0000204-56.2017.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL, visando a reforma da decisão proferida na execução fiscal n. 0000174-54.2007.4.02.5114, da 5ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, a qual acolheu a exceção de pré-executividade oposta por F. P. G., em nome próprio (sem advogado), por se tratar de questão de ordem pública (ilegitimidade passiva), deferindo-se sua exclusão do polo passivo, assim como, pelo mesmo motivo, de ofício, determinou a exclusão de P. P. D. C. M., já que não mais integravam a sociedade ao tempo da constatação da dissolução irregular.
Alega a Agravante, entretanto, que os indícios de dissolução irregular autorizam o redirecionamento contra todos que exerceram a gerência ao tempo dos fatos geradores.
Aduz, ainda, que as certidões dos Oficiais de Justiça, nada obstante autorizem o redirecionamento, não comprovam, com precisão, desde quando houve encerramento das atividades da executada e que, portanto, a decisão agravada parte da equivocada premissa de que o encerramento irregular se deu exatamente na data da diligência.
Sustenta, também, que caberia aos agravados demonstrarem que alienaram a sociedade com saúde financeira suficiente para adimplir seus débitos.
Noutro giro, ressalta que a última alteração contratual foi arquivada na Jucerja em 14/11/2000, onde os agravados constavam como administradores da devedora, e que a 5ª alteração contratual (retirada dos agravados) não foi arquivada no referido órgão, de sorte que não poderia surtir efeitos contra terceiro.
Requer, portanto, a manutenção de F. P. G. e de P. P. D. C. M. no polo passivo da execução fiscal originária.
No evento 5, considerando que "a apreciação do pedido de antecipação da tutela recursal em momento futuro e apropriado em nada abalará as pretensões da agravante", é determinada a intimação da parte agravada para contrarrazões.
Expedidos ofícios para os endereços dos agravados (evento 9), as intimações são entregues, por via A.R., a pessoas diversas (eventos 16 e 18).
No evento 14, o agravado F. P. G., ainda sem advogado, afirma que o novo sócio não pode ser considerado "laranja", visto que se trata de tenente da Polícia Militar do Estado do Rio, conhecer da lei, formado em Administração de Empresa. Junta, ainda, representação apresentada ao Comandante do 26º Batalhão de Polícia Militar de Petrópolis/RJ, a que seria vinculado o novo sócio, José Cláudio Leite, para adoção das medidas disciplinares, já que não teria providenciado o registro da alteração contratual, causando-lhe diversos prejuízos.
No evento 21, é determinada a suspensão do feito, até julgamento dos temas 962 e 981 pelo E. STJ.
No evento 35, é certificado o levantamento da suspensão, em virtude do julgamento e trânsito em julgado dos referidos temas.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do redirecionamento:
Consoante teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgado de recursos paradigmas, restaram estabelecidos os seguintes parâmetros para inclusão de administradores, quando o redirecionamento é fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência:
Tema 962: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” (julgado em 24/11/2021 e transitado em julgado em 10/03/2022) (grifei)
Tema 981: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.” (julgado em 25/05/2022, publicado em 28/06/2022) (grifei)
Portanto, a responsabilidade centraliza-se na data da dissolução irregular ou quando possível presumi-la, qual ocorre quando não localizada a empresa no endereço declarado.
Assim, se o sócio ou o terceiro não sócio detinha poderes de administração ao tempo do encerramento em tais condições, mesmo que não tivesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, responde pela dívida, com fulcro no art. 135, III, CTN.
Tal entendimento tem sido aplicado por esta 3ª Turma Especializada:
“AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ADMINISTRADOR AO TEMPO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE.
1. A decisão internamente agravada negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade apenas para excluir o sócio VICTOR HUGO LUIZ DE OLIVEIRA do polo passivo.
(...)
4. O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN. Tema 962 do STJ.
5. Conforme assentado na decisão internamente agravada, restou comprovado que JOSÉ FRANCISCO VIEIRA exercia a função de administrador da sociedade executada à época da sua dissolução irregular, em 2013, não merecendo, portanto, prosperar a tese de ilegitimidade passiva, em razão de não integrar a sociedade quando da ocorrência do fato gerador. Precedente.
6. Agravo interno desprovido.”
(AG 0003579-02.2016.4.02.0000/RJ, Rel. Des. Federal Willian Douglas, 08/07/2022, por unanimidade)
In casu, o coagravado F. P. G. alega (sem advogado) que retirou-se da sociedade antes da constatação da dissolução irregular, consoante quinta alteração contratual, datada de 29/07/2005 (evento 186) e, portanto, anterior à diligência negativa realizada em 12/11/2007 (evento 159). Também consta da referida alteração a retirada do coagravado P. P. D. C. M..
Todavia, somente com o arquivamento na Junta Comercial a referida alteração começaria a produzir efeitos, com eficácia perante terceiros, a teor do que dispõem o art. 32, caput, inciso II, e o art. 34 da Lei 8.934/94, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins :
"Art. 32. O registro compreende:
I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;
d) das declarações de microempresa;
e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;
III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.
(...)"
"Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder."
Neste sentido, recente precedente desta 3ª Turma Especializada, acompanhado por este Relator e julgado por unanimidade:
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HIPÓTESE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA. DOCUMENTO DE RETIRADA DOS SÓCIOS NÃO REGISTRADO NA JUNTA COMERCIAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1- Os agravantes insurgem-se contra decisão que rejeitou suas exceções de pré-executividade, mantendo-os no polo passivo da execução fiscal.
2. A dissolução irregular da sociedade é fato que evidencia infração à lei, já que viola o regramento da extinção de sociedade empresária. É o que a Súmula 435 do STJ dispõe: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
3. A execução fiscal originária foi ajuizada em 10/11/2011. Já a dissolução irregular da sociedade executada foi constatada em 15/05/2014, conforme certidão do oficial de justiça, o qual atesta que a pessoa jurídica não foi localizada em sua sede.
4. Os documentos juntados com o fim de comprovar a retirada dos agravantes da sociedade empresária não foram levados a registro perante a Junta Comercial, sendo, portanto, inidôneos para fins de comprovação da alegada ilegitimidade, na medida em que é o arquivamento na Junta Comercial que produz eficácia perante terceiros (art. 36, Lei nº 8.934/94). Precedente.
5. Afasta-se a alegada alteração contratual com mudança de denominação da pessoa jurídica executada como fato impeditivo à inclusão dos agravantes no polo passivo do feito, na medida em que não houve comprovação do atual endereço de funcionamento da sociedade empresária.
6. Agravo de instrumento desprovido." (grifei)
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0003438-80.2016.4.02.0000/RJ, Des. Fed. Rel. Willian Douglas, juntado aos autos em 23/5/2022).
Assim, em que pese a defesa tenha sido apresentada sem a devida representação processual, mas apreciada pelo juízo de origem e por esta Segunda Instância, por se tratar de matéria de ordem pública, não há fundamento para exclusão dos agravados do polo passivo da execução fiscal originária, vez que não se comprovou o arquivamento da alteração contratual segundo a qual os agravados cederam e transferiram suas cotas, retirando-se do quadro societário e do respectivo gerenciamento.
Destaque-se, por oportuno, que, malgrado destituídos de representação, os agravados foram devidamente intimados para contrarrazões do presente agravo, por ofício (eventos 9, 16 e 18).
Devem, portanto, ser reincluídos, sem prejuízo de eventual defesa que venha a ser regularmente apresentada, em especial, com regularização da representação processual dos agravados, que não possuem advogado constituído, apesar de devidamente citados (eventos 170 e 171), vez que somente se faculta à parte postular em causa própria quando possuir habilitação legal para tanto (CPC/2015, art. 103).
4. Conclusão:
Merece, portanto, ser reformada a decisão agravada, para que F. P. G. e P. P. D. C. M. sejam reincluídos no polo passivo da execução fiscal nº 0000174-54.2007.4.02.5114.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento. Intimem-se F. P. G. e P. P. D. C. M., pessoalmente, por mandado, para ciência do presente, ficando cientes de que eventual insurgência deve observar o disposto no art. 103 do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001289905v50 e do código CRC 11b7fb99.
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Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 16/3/2023, às 14:15:9