Agravo de Instrumento Nº 5004598-45.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em face de decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 5027094-96.2019.4.02.5101, da 10ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro - SJRJ, que acolheu a exceção de pré-executividade, por entender ser indevido o redirecionamento do feito em face do Agravado N. F. D., condenado a Agravante em honorários advocatícios conforme os patamares mínimos do artigo 85, §3º e incisos do CPC, nos seguintes termos:
"Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por N. F. D. em razão do redirecionamento promovido em seu desfavor.
Inicialmente, requer a concessão dos benefícios da gratuidade justiça nos moldes do artigo 98 do Código de Processo Civil de 2015.
Alega, em síntese, ilegitimidade passiva, porquanto somente compunha o quadro empregatício da executada como Chefe da Divisão Administrativa conforme sua Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS.
Além disso, defende que o imóvel encontrado em sede de pesquisa INFOJUD é impenhorável por se tratar de bem de família, artigo 833, I do Código de Processo Civil de 2015 e artigo 1º da Lei 8.099/90.
Conclui com pedido de exclusão do polo passivo e de reconhecimento da nulidade de penhora sobre bem de família.
Intimada, a exequente alega que a responsabilidade decorre do cargo outrora ocupado pelo executado de tesoureiro responsável pela correção em matéria de obrigações na esfera financeira de suas atividades, tendo sido a sua inclusão pautada na documentação obtida e apresentada. Ademais, pugna por correção do andamento do feito com citação e promoção de atos executivos face a coadministrador incluído no evento 14.
É o relatório. Decido.
A gratuidade de justiça constitui desdobramento da assistência jurídica integral a permitir a efetividade do acesso à justiça, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, artigo 5º, LIV, LV e LXXIV da Constituição da República de 1988.
Em tal viés, conforme se depreende do artigo 98 do CPC de 2015, o benefício se destina à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios.
O requisito para a concessão consubstancia a insuficiência de recursos. Nesse sentido, o §3º do artigo 99 do CPC delineia a presunção de veracidade quanto à alegação de insuficiência de recursos pelas pessoas naturais. Tal presunção é relativa e permite provas em sentido contrário a demonstrar a falácia do argumento de necessidade ou, inclusive, a mudança da situação econômico financeira do requerente.
Nesse passo, presume-se, sem que a exequente tenha trazido quaisquer provas em sentido diverso, a insuficiência de recursos do executado para arcar com os ônus processuais.
Com efeito, a concessão é medida que se impõe com arrimo no artigo 99 do CPC.
Superado o ponto, o instituto da personalidade jurídica foi desenvolvido como meio hábil a evitar a confusão patrimonial da pessoa física com o ente responsável pela atividade empresarial.
Nessa perspectiva, a pessoa jurídica configura-se como grupo humano criado na forma da lei e dotado de personalidade própria para atingir fins comuns. Trata-se de uma ficção jurídica dotada de reconhecimento (realidade) para resguardar os sócios de determinada sociedade empresária a partir da limitação da responsabilidade.
Então, em regra, o contribuinte calcado na personalidade jurídica distinta da dos sócios consubstancia o responsável por realizar o fato gerador e o pagamento do tributo.
Por outro lado, é possível a inclusão de sócios administradores no polo passivo da execução fiscal e caso constatado se, ao tempo em que compunham os quadros societários, atuaram com excesso de poderes, infração de lei ou estatuto consoante artigo 135, III do CTN.
Nesse âmbito insere-se a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. (Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)”
Tal compreensão abarca créditos públicos de natureza tributária e, também, não tributária conforme pacífico entendimento do STJ sedimentado em sede de recursos repetitivos no REsp 1.371.128-RS.
Outrossim, abarca administradores sócios ou não sócios, a depender da atuação à frente das decisões sociais e não da presenta no quadro societário conforme se depreende do artigo 135 do Código Tributário Nacional que não limita a incidência da corresponsabilidade pelo redirecionamento.
Assim sendo, o redirecionamento para o diretor/gerente/administrador em razão da constatação por oficial de justiça de que a sociedade não está em funcionamento no domicílio fiscal se justifica, pois “o gerente tem o dever de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da empresa e a sua dissolução. Ocorre aí uma presunção da ocorrência de ilícito. Este ilícito é justamente a não obediência ao rito próprio para a dissolução empresarial (...)” (REsp 1.371.128-RS).
Não obstante, resta imprescindível, à cargo da exequente, a comprovação dos poderes de administração do sujeito a quem pretende o redirecionamento e, ainda, sua permanência nos quadro societários à época da dissolução consoante recente e pacífica orientação do Superior Tribunal de Justiça no Tema 962.
Com efeito, a primeira seção do Tribunal da Cidadania pacificou a orientação pela possibilidade de o redirecionamento de cobrança fiscal ser face a corresponsável desde que, dentre outros requisitos, haja comprovação de sua presença no quadro societário ao tempo da constatação dos indícios de dissolução irregular.
Conforme a tese firmada:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
No presente caso, a documentação a embasar o redirecionamento demonstra que o corresponsável, ora excipiente, atuou como tesoureiro até 2009.
Ademais, a CTPS juntada aos autos pelo executado comprova sua retirada dos quadros empregatícios em junho de 2015, além de representar indícios de inexistência de poder de administração, mas mera relação de trabalho.
Nesse passo, anteriormente ao ajuizamento e, mais ainda, à constatação dos indícios de dissolução irregular, o excipiente sequer possuía qualquer relação com a sociedade.
Assim sendo, há ilegitimidade passiva para a cobrança em seu desfavor.
Em relação ao coadministrador, ao contrário do que aponta a exequente, houve sua exclusão conforme evento 27. Portanto, não há o que se corrigir.
Identifica-se, ainda, que a parte executada se viu compelida à constituição de patrono para defesa diante de débito cobrado em seu desfavor, o que gera o acolhimento da exceção de pré-executividade com arbitramento de honorários considerando-se a causalidade e, também, a sucumbência da exequente que deu azo a cobrança indevida.
Nesse sentido e Edição 129 da jurisprudência em teses do STJ atualizada até 21/06/2019:
"12) São devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente em virtude do acolhimento total ou parcialmente de exceção de pré-executividade."
De igual modo foi a resolução do Tribunal da Cidadania no Tema 421 fixado em sede de recursos repetitivos a partir do Resp 1.185.036/PE:
"É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade."
Ante o exposto, concedo os benefícios da gratuidade justiça conforme artigo 98 do CPC ao excipiente e, também, acolho a exceção de pré-executividade com reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e determino sua exclusão do polo passivo.
Condeno a União – Fazenda Nacional em honorários advocatícios conforme os patamares mínimos do artigo 85, §3º e incisos do CPC/2015.
Intimem-se. Cumpra-se.
(...)."
Nos presentes autos, alega a agravante, em síntese, que a documentação acostada em /SJRJ demonstra que o Agravado era dirigente da pessoa jurídica executada.
Requer, portanto a reforma da decisão para confirmar a sua condição como dirigente, ou, alternativamente, excluir a condenação em honorários advocatícios.
No evento , foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, por considerar não demonstrado o periculum in mora.
Citada, a Agravada não apresentou Contrarrazões, conforme eventos 8, 11 e 12.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do redirecionamento:
Trata-se de execução fiscal ajuizada pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de CASA DE SAUDE REPUBLICA DA CROACIA, inscrita no CIC/CNPJ/CEI sob o nº 33726779/0001-86.
A executada não foi localizada em seu domicílio fiscal (/SJRJ).
Ao requerer o redirecionamento do feito em face de N. F. D., ora Agravado, a Agravante juntou pesquisa junto à Jucerja, onde figura como Diretor Tesoureiro eleito o Agravado (/SJRJ, página 4), em ata de 28/05/2004:
No entanto, em que pese a condição como Diretor Tesoureiro da pessoa jurídica, o Agravado não possuía poderes de gestão, bem como não detinha poderes para representar a pessoa jurídica em juízo, atribuição que pertenciam ao Diretor-Presidente, conforme /SJRJ, páginas 11 e 12:
O Diretor Tesoureiro era responsável apenas pela superintendência da tesouraria, emissão de pareceres, assinatura de movimentações financeiras em conjunto com o presidente, substituir eventualmente o presidente nos limites da delegação, e preparação de balancetes, balanços e demonstrativos, conforme /SJRJ, página 13:
Desta forma, apesar da sua posição como Diretor Tesoureiro, o que evidencia sua relação com a pessoa jurídica ora executada, não há comprovação de que atuava como diretor com poderes de administração, o que impede o redirecionamento da execução à sua pessoa, conforme Tema 981 do STJ:
"O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN."
Nesse sentido é também o entendimento dessa turma, destacando a qualidade de gestor do membro da direção a fim de que seja promovido o redirecionamento:
"PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CORRESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NOME QUE CONSTA DA CDA. INVERSÃO DO ‘ONUS PROBANDI’. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. ART. 135, III, DO CTN. DIRETOR ADMINISTRATIVO E DE CONTROLADORIA DA SOCIEDADE EXECUTADA. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. APELO DESPROVIDO.
(...)
7. Acrescente-se que, em recente apreciação do Tema 981, afetado pelo rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese jurídica: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.” (cf. REsp 1645333/SP, REsp 1643944/SP e REsp 1645281/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgados em 25/05/2022, DJe 28/06/2022).
8. A sentença apelada merece ser mantida, seja porque não há prova do dia exato em que o apelante deixou a direção da Mesbla S.A., ao passo que há documentos dos quais se pode inferir que o mesmo ainda se encontrava na gestão da sociedade empresária no momento da dissolução irregular vislumbrada nos autos (ago/2001); seja porque há a presunção de que o encerramento irregular ocorreu ainda antes do ano de 2001, em época que o recorrente inequivocadamente era o diretor responsável pela controladoria/administração da empresa devedora; seja porque o embargante não logrou trazer provas capazes de desconstituir a certeza e liquidez da CDA que o contempla como corresponsável tributário, bem como derrubar os indícios de que agiu com infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dando causa à dissolução da sociedade executada, com o inadimplementos de débitos.
9. Apelação conhecida e desprovida."
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0510552-46.2010.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/09/2022)
Dessa forma, o exercício de cargo de Direção, que comprovadamente não atua com poderes de gestão, não atrai a responsabilidade dos arts. 134 e 135 do CTN.
Portanto, deve ser mantida a decisão agravada, com reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e, consequentemente, sua exclusão do polo passivo.
3. Dos Honorários Advocatícios:
A Agravante foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios em virtude de jurisprudência do STJ, conforme entendimento presente na Edição 129 da jurisprudência em teses, tese número 12, e da resolução no Tema 421, que confirmam a possibilidade de condenação da Fazenda Pública no acolhimento total ou parcial da exceção de pré-executividade.
"É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade."
"12) São devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente em virtude do acolhimento total ou parcialmente de exceção de pré-executividade."
Ademais, de acordo com os precedentes dessa Turma, havendo o acolhimento da exceção de pré-executividade com a extinção do processo em relação à Agravada, devido à exclusão do polo passivo após a citação, são devidos honorários advocatícios, tendo em vista que houve a contratação de patrono para sua defesa:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA EXTINGUIR A AÇÃO. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE.
1. A UNIÃO (Fazenda Nacional) apela da sentença para ver reformado o capítulo sentencial que a condenou ao pagamento de honorários advocatícios no montante de R$ 7.533,59, atualizado pelo IPCA a partir da data da sentença, e sujeito a juros de mora na forma do art.1º- F da Lei nº 9.494/97, a contar do trânsito em julgado, conforme determinaria o art. 85, §16, do CPC.
2. A apelada ofereceu exceção de pré-executividade (evento 24) afirmando que o débito exequendo fora desconstituído no âmbito da ação ordinária nº 0078844-67.2015.4.02.5101 (transitada em julgado). Instada a se manifestar, a apelante informou o cancelamento da inscrição em razão de decisão judicial (evento 31). Seguidamente, a sentença do evento 35, integrada pela decisão do evento 48, julgou extinta a execução fiscal, com fulcro no art. 485, V, do CPC/2015, mas condenou a fazenda pública em honorários advocatícios.
3. É pacífico o entendimento no E. STJ no sentido de que, em execução fiscal, sendo cancelada a inscrição da dívida ativa e já tendo ocorrido a citação do devedor, a extinção do feito implica condenação da Fazenda Pública ao pagamento das custas e emolumentos processuais.
4. A Corte Superior, no julgamento do REsp nº 1185036/PE, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, também firmou a compreensão de que “é possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade”.
5. Ainda que a propositura da execução fiscal tenha sido medida útil aos interesses fazendários à época, entendo que a condenação da apelante na verba honorária se faz necessária, porque houve a efetiva citação da executada, bem como a contratação de advogado para promover sua defesa judicial. Em outros termos: a cobrança fiscal fora desconstituída em virtude do sucesso da defesa técnica apresentada pela patrona da contribuinte, o que merece e deve ser remunerado pela parte sucumbente, ainda que a Fazenda Nacional reconheça a pretensão, porquanto deu causa injustificada à cobrança ou à sua manutenção.
6. Apelação não provida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0151779-71.2016.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/09/2020)
Entretanto, o caso em exame tem uma peculiaridade, já que o polo passivo é composto de 2 (dois) executados (devedor principal e Diretor Tesoureiro) e apenas 1 (um) deles teve a sua ilegitimidade passiva reconhecida. Ademais, a execução fiscal não foi extinta e prosseguirá contra a devedora principal.
Desse modo, os honorários devem ser fixados proporcionalmente ao número de executados, na razão de 1/2 (metade).
Note-se que a fixação proporcional atende a regra do art. 85, do CPC, uma vez que observa o balizamento nos percentuais de honorários nele estabelecidos.
A lógica não poderia ser outra, pois, se aplicássemos simplesmente o percentual sobre a base legal sem a observância da proporcionalidade da condenação ao número de executados, chegaríamos, por exemplo, ao absurdo de condenar a exequente sobre o valor da causa numa ação executiva, em que a cobrança prossegue contra a sociedade, que, in casu, ainda poderá constituir patrono próprio e vir a arguir eventual matéria de defesa que resulte na extinção do feito, se o caso, hipótese em que, sem a fixação proporcional, os honorários advocatícios ultrapassariam o percentual máximo de cada faixa estabelecida nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.
No mesmo sentido, já se manifestou esta Terceira Turma Especializada, por unanimidade:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE DO POLO PASSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CAUSALIDADE. ART. 85, § 3º, DO CPC. RECURSO REPETITIVO.
1. A decisão agravada, acolhendo a exceção de pré-executividade, determinou a exclusão de um dos coexecutados da execução fiscal, por não figurar como administrador nos períodos dos fatos geradores dos tributos cobrados, deixando de condenar a União Federal em honorários advocatícios.
2. É inaplicável ao caso o disposto no art. 19, § 1º, I, da Lei 10.522/2002, com a redação da Lei 12.844/2013, na medida em que não houve, por parte da exequente, o reconhecimento expresso da procedência do pedido formulado na exceção de pré-executividade.
3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.358.837/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese no sentido de que, “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta" (Tema 961).
4. Diante do princípio da causalidade, impõe-se a condenação da União Federal em honorários advocatícios, uma vez que a coexecutada excluída teve que constituir advogado para arguir a sua ilegitimidade passiva.
5. Consoante recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Recursos Especiais nº 1.850.512, nº 1.877.883, nº 1.906.623 e nº 1.906.618 - tema 1.076), a fixação de honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, aplicando-se nessas hipóteses a regra contida no § 3º do art. 85 do CPC.
6. Por outro lado, restritas as teses vinculantes à aplicação da equidade, e respeitados os parâmetros do art. 85, § 3º, do CPC na quantificação dos honorários advocatícios devidos pela União/FN, caberá ao advogado, ora agravante, apenas a fração desse total, tendo em vista a quantidade de litisconsortes.
7. Isso porque a exclusão da coexecutada da execução fiscal não tornou insubsistente a dívida, que continua a ser cobrada judicialmente dos demais devedores, não se justificando a condenação em honorários advocatícios em percentual sobre o valor do débito.
8. Entendimento diverso poderia ensejar, a cada exclusão de litisconsorte, a fixação de honorários advocatícios que ultrapassassem o percentual máximo de cada faixa estabelecida nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.
9. Dessa forma, diante dos parâmetros estabelecidos no § 2º do art. 85 do CPC, considerando a natureza da causa, que não é complexa, o trabalho desenvolvido pelo advogado da coexecutada excluída da execução fiscal, consubstanciado na exceção de pré-executividade, o número de executados (oito), os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observando-se o § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre 1/8 (um oitavo) do valor da execução.
10. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido." (grifei)
(AC 5016086-31.2021.4.02.0000, Desembargadora Federal Relatora Dra. CLÁUDIA NEIVA, Terceira Turma Especializada – TRF2ª, sessão de julgamento 12-07-2022, juntado aos autos em 31-07-2022)
Destarte, condeno a União Federal em honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observando-se o § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre 1/2 (metade) do valor da execução.
4. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada, para que seja confirmada a condição de empregado do Agravado e, consequentemente, excluí-lo do pólo passivo da demanda, alterando entretanto o valor da condenação dos honorários advocatícios devidos pela União - Fazenda Nacional nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observando-se o § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre 1/2 (metade) do valor da execução.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento somente no sentido de fixar o valor da condenação dos honorários advocatícios devidos pela União - Fazenda Nacional nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, observando-se o § 5º do mesmo dispositivo legal, sobre 1/2 (metade) do valor da execução, mantendo a decisão agravada quanto aos demais pedidos.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001289440v27 e do código CRC 5472a067.
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