Agravo de Instrumento Nº 0011037-02.2018.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por R. D. A. em face de decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos- :
"Após ser devidamente citado, o Executa do R. D. A. interpôs peça de exceção de pré-executividade, em que alegou que teria havido equívoco por parte da Receita Federal, pelo fato de a mesma não ter observado que houve o lançamento do rendimento nas declarações originais e o pagamento do tributo correspondente, tendo o rendimento sido excluído por ocasião da retificação das declarações para fins de restituição de bitributação, conforme orientações da PETROS e Instrução Normativa nº 1343/2013, não havendo tributo a ser pago, e sim a ser restituído.
Por fim, alegou que não haveria que se falar em lançamento suplementar por omissão de rendimentos e consequente aplicação de multas ex officio, justamente porque a exclusão dos referidos rendimentos nas declarações de retificação teria sido realizada nos exatos termos dispostos na IN nº 1343/2013.
Em resposta, a Fazenda Nacional informou que bastaria o Executado ter se dirigido à Receita Federal com os documentos que comprovassem a situação narrada para ter seu pedido analisado e, se fosse o caso, deferido na via administrativa. E, se não houve qualquer comprovação de requerimento na via administrativa, não haveria que se falar em desconstituição da dívida ativa.
Decido.
Em que pesem as alegações do Executado de que não haveria lançamento suplementar pelo fato de já ter havido a exclusão dos rendimentos nas declarações de retificação e, consequentemente, a inexigibilidade do título que embasa a presente execução fiscal, este Juízo não tem como conhecer das alegações do ora devedor, eis que não há provas suficientes para o conhecimento, de plano, das alegações.
E, para que o Executado possa comprová-las, seria necessária ampla produção de provas, o que é inviável em sede de execução fiscal, sendo somente permitida por meio da oposição de Embargos à Execução, e desde que garantido o Juízo, o que não ocorreu nos autos.
Do exposto, DEIXO DE CONHECER da exceção de pré-executividade interposta com seus argumentos, devendo o Executado opor Embargos à Execução, para aduzir suas teses de defesa, caso julgue conveniente e desde que garantido o Juízo.
Intime-se a Exequente para requerer o que entender de direito para o prosseguimento desta execução fiscal.
Rio de Janeiro, 08 de outubro de 2018"
A agravante sustenta em razões recursais()que "a exceção de pré-executividade apresentada trata da inexigibilidade dos débitos tributários constantes na Certidão de Dívida Ativa juntada nos autos em virtude da existência de imposto pendente de restituição decorrente da retificação das declarações de Imposto de Renda correspondentes aos anos de 2009 a 2012, realizadas no ano de 2013, em razão da bitributação das contribuições vertidas para o Plano de Previdência Complementar da Fundação Petrobrás de Seguridade Social no período de janeiro de 1989 a dezembro de 1995."
Alega que "embora tenham sido realizadas as retificações, conforme declarações de Imposto de Renda anexadas nos autos, não houve a devida restituição dos tributos, entendendo a Receita Federal que a exclusão dos rendimentos seria indevida e, portanto, passíveis de lançamento suplementar em relação aos anos base/exercício de 2010/2011 e 2011/2012."
Afirma também que "não há que se falar em lançamento suplementar por omissão de rendimentos e consequente aplicação de multas ex officio, justamente porque a exclusão dos referidos rendimentos nas declarações de retificação foi realizada nos exatos termos dispostos na IN 1343/2013, não há que se falar em omissão de rendimentos, devendo ser excluído o lançamento suplementar".
Destaca que "houve o devido pagamento do tributo quando da entrega das declarações originais, de forma que a suposta omissão não subsiste diante da ausência de qualquer prejuízo ao erário".
Acrescenta que "caso se entenda que a adoção das medidas descritas na Instrução Normativa nº 1343/2013 tenham sido erroneamente implementadas pelo Agravante, trata-se de mero erro formal no preenchimento da declaração, visto que comprovadamente o Agravante buscava a restituição decorrente da bitributação de suas contribuições vertidas para a PETROS, conforme comprovam os documentos anexos aos autos, cumprindo destacar que não fosse esta a intenção, o Agravante não teria qualquer benefício em excluir o rendimento nas declarações retificadoras, visto que o tributo já havia sido retido na fonte e o saldo do imposto devidamente pago, conforme comprovantes anexos nos autos, o que não implica na omissão de rendimentos, de forma que o lançamento de crédito suplementar configuraria inclusive enriquecimento ilícito pelo erário".
Ressalta que tais questões "não demandam ampla dilação probatória, tendo em vista que basta a observância dos documentos que acompanharam a exceção de préexecutividade, especificamente as declarações de imposto de renda originais correspondentes aos anos de exercício em que houve a inscrição em CDA, em que consta o lançamento dos rendimentos supostamente omitidos que originaram o lançamento suplementar, bem como a informação de retenção na fonte, as guias DARF e respectivos comprovantes de pagamento do saldo de imposto a pagar dos respectivos anos, a comunicação recebida pela PETROS em que consta as orientações para retificação das declarações para fins de restituição de valores decorrentes de bitributação, nos termos da IN 1343/2013, o que demonstra que as retificações que presumivelmente induziram à conclusão de omissão de rendimentos pela Receita Federal foram realizadas com o intuito de atender à referida Instrução Normativa."
Requer o reconhecimento da nulidade da Certidão de Dívida Ativa e do auto de infração objeto da execução e, por consequência, a extinção da execução fiscal.
Contrarrazões da União/Fazenda Nacional no evento , pugnando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
2. Do cabimento da exceção de pré-executividade
Trata-se, na origem, de execução fiscal para cobrança de Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) suplementar e auto de infração, em razão de suposta omissão na declaração dos rendimentos pelo excipiente.
Nesse contexto, a executada opõs exceção de pré-executividade com o escopo de desconstituir a certidão de divida ativa executada, sob o argumento de existência de imposto pendente de restituição decorrente da retificação das declarações de Imposto de Renda dos anos de 2009 a 2012, realizadas no ano de 2013. diante da bitributação das contribuições vertidas para o Plano de Previdência Complementar da Fundação Petrobrás de Seguridade Social no período de janeiro de 1989 a dezembro de 1995. Em síntese, a excipiente defende a tese de que não há débito, mas sim crédito com o erário, devendo o Fisco restituir o Imposto de Renda.
Por sua vez, o juízo de primeiro grau rejeitou a exceção de pré-executividade, em razão da matéria envolver complexidade que demanda a produção de provas, tendo entendido o juízo de primeiro grau que os documentos juntados pelo excipientes é insuficiente para concluir se o lançamento suplementar por suposta omissão na declaração de rendimentos e cobrança de multa pelo Fisco é legítima ou não.
A insatisfação do recorrente com o teor da decisão, resultou na interposição do presente agravo de instrumento.
Com efeito, a exceção de pré-executividade consiste em uma medida judicial cabível na execução para se discutir matéria que deva ser conhecida de ofício ou que não demande dilação probatória. Seu fundamento encontra-se no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal de 1988 , que prevê o direito de petição.
À luz do verbete da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
Portanto, são dois os requisitos fundamentais para o cabimento da exceção de pré-executividade: 1) a matéria ser de ordem pública, e, consequentemente, ser cognoscivel de ofício pelo juiz; 2) a existência de prova pré- constituída.
Nesse sentido, transcrevo a ementa de importante julgado do Superior Tribunal de Justiça que delimita as hipóteses de cabimento:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.
2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade.
3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.
5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.6. Recurso especial conhecido e desprovido.
(REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021)
Na mesma linha de entendimento, vem decidindo esta Terceira Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ACOLHIMENTO.
1. A decisão agravada acolheu a exceção de pré-executividade oposta para declarar insubsistente a glosa efetuada pela Receita Federal e, de conseguinte, de parte da dívida sob execução.
2. A exceção de pré-executividade não funciona como substituto dos embargos, sendo certo que a impugnação que demande dilação probatória deve ser discutida em sede de embargos à execução.
3. A respeito do tema foi editada a Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
4. Oposto incidente instruído com prova documental e acolhido pelo juízo de primeiro grau, não basta, neste recurso, a invocação genérica das limitações daquela via processual, sem nada articular com o caso concreto e sem refutar a conclusão da decisão agravada acerca da declaração do valor controvertido – para o que, aliás, basta a confrontação do comprovante de rendimentos e da declaração de rendimentos com a notificação de lançamento.
5. Foi oportunizado o contraditório ao incidente oposto, mas a exequente se restringiu a arguir os limites à veiculação da exceção de pré-executividade e defender a presunção de liquidez e certeza da dívida inscrita. Nada disse – tal como neste agravo – acerca do mérito das alegações, tampouco ressalvou a necessidade de ouvir a Secretaria da Receita Federal.
6. Hipótese em que inexiste ofensa ao devido processo legal, ampla defesa ou contraditório.
7. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007996-61.2017.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/11/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
1- Trata-se de agravo de instrumento interposto pela BANCO NACIONAL S/A em liquidação extrajudicial em face de decisão, proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que, nos autos da execução fiscal nº 0510310-97.2004.4.02.5101, rejeitou a exceção de pré-executividade ajuizada pela ora agravante.
2- Como é cediço, embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio da execução fiscal, tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória.
3- A execução fiscal de origem fora ajuizada em 23/10/2003 para cobrança de créditos constituídos em 06/02/2001, sendo este o termo inicial da prescrição (execução ajuizada antes da vigência da LC 118/2005). Todavia, ainda que se considere a inércia da Exequente na execução de origem até 26/01/2011, fato que certamente implicaria no reconhecimento da prescrição uma vez que a paralisação do feito se deu por culpa da União, o fato é que, quando intimada para se manifestar sobre a exceção de pré-executividade, a Fazenda Nacional noticiou fatos ocorridos em sede administrativa que têm o condão de interromper e suspender o curso da prescrição.
. 4- Na impugnação apresentada no evento 118, a Exequente apontou a ocorrência de novo pedido de compensação apresentado em 11/2005, além de adesões a parcelamento efetivadas em 03/12/2009 (rescindido em 07/2010) e 01/2018.
5- O STJ possui jurisprudência firme e consolidada de que o próprio pedido de compensação tem o condão de interromper o prazo prescricional.
6- No mesmo sentido, nos termos do artigo 174, IV, do CTN, o pedido administrativo de parcelamento, ainda que indeferido, importa em reconhecimento da dívida pelo devedor e tem como consequência a interrupção da prescrição, que recomeça a fluir a partir do inadimplemento/exclusão do parcelamento.
7- Assim, no caso dos autos, não haveria, em tese, que se falar em prescrição ou mesmo em prescrição intercorrente considerando os seguintes marcos temporais: 1) constituição do crédito em 2001; 2) pedido de compensação submetido à Administração em 2005; 3) pedido de parcelamento em 2009 (com exclusão em 2010); 4) citação (comparecimento espontâneo) em 2014; 5) nova adesão a parcelamento em 2018. Entre os citados marcos, não houve o transcurso do lustro prescricional.
8- Deste modo, não se podendo concluir com segurança a respeito da extinção do crédito, ao revés, as informações contidas nos autos parecem indicar a inexistência de prescrição, deve prevalecer a presunção de liquidez e certeza que goza a CDA, restando ao agravado questionar o título na via dos Embargos à Execução, onde poderá produzir as provas necessárias para comprovar suas alegações trazidas na exceção de pré-executividade, inclusive para defender as suas argumentações no sentido de que a compensação se deu de ofício e não mediante pedido por si formulado, que não houve efetivo pedido de parcelamento, dentre outros.
9- Agravo de instrumento não provido.
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007786-46.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/08/2022)
No caso em tela, a exceção de pré-executividade é via processual inadequada para discussão desse tema, por exigir dilação probatória, de sorte que os documentos juntados aos autos de origem(evento 15), como a notificação de lançamento(), declaração de ajuste anual() e comprovantes de rendimentos pagos no âmbito da previdência complementar- PETROS () não constituem provas inequívocas e suficientes para afastar a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, pois a cognição da matéria envolve prova técnica e cálculos complexos, o que só seria possível em sede de embargos à execução fiscal.
Dessa forma, deve ser mantida a decisão do juízo de primeiro grau, que rejeitou a exceção de pré-executividade, já que o conhecimento da matéria depende de perícia contábil, de sorte que não é possível deduzir de plano a inexigibilidade ou não da certidão de dívida ativa objeto da execução fiscal.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001289151v9 e do código CRC 924c1640.
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Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 16/3/2023, às 14:15:13