Apelação Cível Nº 5000195-61.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por FULL LAB WEB SOLUTIONS E REPRESENTAÇÃO LTDA. em face do v. acórdão que (i) deu parcial provimento à Remessa Necessária e à Apelação da União Federal para reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o Adicional de Férias Gozadas (Terço Constitucional) e sobre o Vale-transporte, bem como determinar a aplicação à compensação da legislação vigente ao tempo do encontro de contas; e (ii) negou provimento à Apelação da parte autora, ora embargante, que objetivava o reconhecimento da não incidência da contribuição previdenciária sobre o Abono Pecuniário, bem como a condenação da União Federal à totalidade do ônus sucumbenciais, nos termos do art. 86, § único, do CPC. (Evento 19).
2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o v. acórdão contém erro material, pois (i) não se aplica o fundamento utilizado no voto condutor para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre o Abono Pecuniário, qual seja, o entendimento firmado pelo C. STF, em sede de repercussão geral, no Tema 985; (ii) partiu da premissa de que o objeto da ação era o reconhecimento da não incidência da contribuição patronal sobre os descontos a título de Vale-transporte arcados pelos empregados (coparticipação), quando, na realidade, a verba em debate é a parcela suportada pelo empregador; (iii) ao revés do que restou exposto no voto condutor, a presente ação busca que seja reconhecida a não incidência de contribuição sobre o Terço Constitucional de Férias Indenizadas, e não sobre o Terço Constitucional de Férias Gozadas; (iv) restou vitoriosa em, ao menos, 4 das 7 rubricas pretendidas - já que o Terço Constitucional de Férias Gozadas não é objeto da ação -, o que configura sua sucumbência mínima, contudo, não foi observado o art. 86, § único, do CPC.
Por fim, requer o provimento dos Embargos de Declaração a fim de sanar os erros materiais apontados e (i) reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre Abono Pecuniário, Vale-transporte e Terço Constitucional de Férias Indenizadas; bem como (ii) determinar a aplicação do art. 86, § único, do CPC ou, ao menos, a aplicação de sucumbência recíproca "de forma proporcional às procedências". (Evento 27).
3. Contrarrazões apresentadas pela embargada. (Evento 30).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração, que merece ser parcialmente providos.
2. Hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
Os Embargos de Declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
3. Razões dos Embargos de Declaração
A parte embargante objetiva, com a interposição do recurso, que sejam apreciadas questões relativas à (i) não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre Abono Pecuniário, Vale-transporte e Terço Constitucional de Férias Indenizadas; e (ii) condenação nos ônus de sucumbência.
De fato, o v. acórdão embargado, ao analisar a matéria recorrida, incorreu em erro material, de sorte que estão caracterizadas causas para o acolhimento dos Embargos de Declaração opostos.
3.1 Abono Pecuniário de Férias
No v. acórdão, esta Eg. Turma concluiu que o fundamento adotado pelo C. STF ao julgar o Tema 9851 também se aplicaria ao Abono Pecuniário de Férias, de sorte que, reconheceu a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Por outro lado, é certo que a verba percebida pelo empregado a título de abono pecuniário, em razão da conversão de 1/3 do período de férias a que tem direito, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, por força do disposto no artigo 28, §9º, "e", "6", da Lei n. 8.212/912.
A propósito, precedentes do E. STJ e deste E. TRF da 2ª Região:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2193835 - RJ (2022/0267177-2)
DECISÃO
Na origem trata-se de mandado de segurança, objetivando seja assegurado o direito à exclusão das verbas (Previdência Privada, PLR, Vale Transporte, Prêmio por Assiduidade, Auxílio Educação, Auxílio-Doença, Bônus de Contratação, Adicional de férias, Abono Pecuniário de Férias, Auxílio Acidente, Ajuda de Custo e Aviso Prévio Indenizado) da base de cálculo da Contribui ção Social Previdenciária, bem como compensação do crédito tributário referente aos últimos cinco anos de recolhimentos indevidos. Na sentença julgou-se o pedido parcialmente procedente. No Tribunal a quo a sentença foi parcialmente reformada no sentido do afastamento da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados da empresa.
O valor da causa foi fixado em R$ 10.000,00 .
O recurso especial foi interposto no TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, contra acórdão com o seguinte resumo de ementa:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA. QUINZE PRIMEIROS DIASDE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ABONO ASSIDUIDADE. AJUDA DE CUSTO. BÔNUS DECONTRATAÇÃO. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS (FÉRIAS INDENIZADAS). INCIDÊNCIAPARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AUSÊNCIA DE PROVA. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC.1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃOFEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Niterói/RJ que concedeu em parte a segurança para declarar inexistência de relação jurídico-tributária entre o Impetrante e a União Federal que o obrigue a efetuar recolhimento de contribuição previdenciária patronal sobre as verbas seguintes: a) aviso prévio indenizado, b) auxílio acidente e auxílio doença, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento; c) abono pecuniário de férias; d) vale-transporte; e) participação nos lucros e resultados; f) auxílio educação; f) prêmio por assiduidade; g)ajuda de custo (paga de forma não habitual); e h) bônus de contratação.2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1122126, pelo Ministro Benedito Gonçalves, decidiu que "a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição". (...) 12. O abono pecuniário previsto nos arts. 143 e 144 da CLT não se sujeita à contribuição previdenciária por expressa previsão legal, desde que pago nos estritos termos do art. 143 da CLT. 13. A compensação que se autoriza é futura e será realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado desta demanda, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.14. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.15.
Apelação da União Federal/Fazenda Nacional e remessa necessárias parcialmente providas para excluir da parcela de procedência do pedido a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados da empresa.
Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça.
É o relatório. Decido.
O recurso especial não deve ser conhecido.
A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos:
(...)
O abono pecuniário previsto nos arts. 143 e 144 da CLT não se sujeita à contribuição previdenciária por expressa previsão legal, desde que pago nos estritos termos do art. 143 da CLT. É a inteligência do art. 28 da Lei nº 8.212/91 que é expresso ao estabelecer que esta rubrica não integra o salário-de-contribuição. [...] Assim, por expressa determinação legal, esta verba não se sujeita à contribuição, desde que não exceda a 20 dias do salário do trabalhador.
(...)
Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo relativamente à matéria que não se enquadra em tema repetitivo, e não conheço do recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 15 de dezembro de 2022.
Ministro FRANCISCO FALCÃO
Relator
(STJ, REsp n. 2.193.835, Ministro Francisco Falcão, DJe de 19/12/2022)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. (...) ABONO DE FÉRIAS. (...). COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. LEI Nº 9.250/95. (...)
12. O abono pecuniário previsto nos arts. 143 e 144 da CLT não se sujeita à contribuição previdenciária por expressa previsão legal, desde que pago nos estritos termos do art. 143 da CLT. É a inteligência do art. 28 da Lei nº 8.212/91 que é expresso ao estabelecer que esta rubrica não integra o salário-de-contribuição. (...)
(TRF2- AC. n. 5107801-80.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, Terceira Turma Especializada, julgado em 22/11/2022 - opostos Embargos de Declaração pendentes de julgamento).
Quanto ao ponto, vale registrar que o E. STJ possui precedentes no sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre Abono Pecuniário de Férias, porém, tais julgados envolvem servidores públicos e, portanto, se diferenciam da hipótese dos autos, que trata da iniciativa privada.
Diante disso, o v. acórdão embargado merece reparo e, por conseguinte, a r. sentença merece reforma para reconhecer a não incidência de contribuição previdenciária sobre o Abono Pecuniário de Férias.
3.2. Vale-transporte
O v. acórdão, ao reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o Vale-Transporte, fundamentou que os descontos em coparticipação efetuados na remuneração dos empregados constituem ônus suportados pelos próprios trabalhadores da empresa e, por isso, não possuem natureza indenizatória, tampouco há previsão legal de isenção.
Contudo, o pedido formulado na inicial refere-se aos valores pagos pela empresa a seus empregados a título de vale transporte, ou seja, ônus suportado pelo empregador, o que evidencia a presença do alegado erro material, que passo a sanar a seguir.
O vale-transporte, é custeado em parte pelo empregado, na parcela equivalente em até 6% (seis por cento) de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens, e em parte pelo empregador, no que exceder à parcela referida, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei n° 7.418/85.
De acordo com o art. 2º, 'b' da Lei n° 7.418/85, a parcela da contribuição a título de vale-transporte que cabe ao empregador está excluída da base de incidência da contribuição previdenciária.
O tema já foi apreciado pelo C. STF, que reconheceu que a rubrica, mesmo quando paga em espécie, não perde sua natureza indenizatória, não sofrendo a incidência da contribuição previdenciária (RE nº. 478.410, Rel. Ministro Eros Grau, Data de julgamento - 10.03.2010).
Diante disso, a r. sentença merece ser mantida, no ponto que reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre o Vale-Transporte.
Por conseguinte, o v. acórdão embargado deve ser reformado neste ponto.
3.3 Terço Constitucional de Férias (Adicional de Férias)
Tendo em vista que o pedido formulado na petição inicial menciona Terço Constitucional de Férias, sem a especificação de tratar-se apenas do Terço Constitucional de Férias Indenizadas, o v. acórdão partiu da premissa de que deveriam ser apreciadas ambas as verbas: Terço Constitucional de Férias Indenizadas e Gozadas.
Por sua vez, tal premissa relevou-se equivocada, porquanto da leitura do tópico 2.4 da inicial, embora não delimitada expressamente a verba Terço Constitucional de Férias Indenizadas, observa-se que a autora faz referência ao art. 28, § 9°, d, da Lei n° 8.212/91, que trata da não incidência de contribuição previdenciária sobre as Férias Indenizadas, fazendo uma correlação com o Terço Constitucional de Férias.
Diante disso, considerando que a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé (art. 322, § 2º, do CPC), reconheço o erro material quanto ao ponto e afasto a análise exposta no item 11 do voto condutor acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o Adicional de Férias Gozadas (Terço Constitucional de Férias Gozadas), por considerá-la extra petita.
Registro que, quanto ao Terço Constitucional de Férias Indenizadas, não há que se falar em erro material, pois o v. condutor manteve a r. sentença, com fulcro no entendimento firmado pelo E. STJ no Tema 737: não há incidência de contribuição previdenciária, ante expressa previsão legal (Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º, d).
3.4 Honorários Sucumbenciais
A r. sentença, ao vislumbrar sucumbência recíproca, (i) condenou a União a pagar honorários advocatícios sobre a condenação, fixados em um dos percentuais mínimos, previstos pelo art. 85, §3º, do CPC, na fase de liquidação do julgado; bem como (ii) condenou a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% de metade do valor atribuído à causa, atualizado pela variação do IPCA-E
Por sua vez, as alterações promovidas no v. acórdão embargado, acima expostas, conduzem à modificação do que restou decidido por esta E. Turma quanto aos ônus sucumbenciais.
No caso concreto, restou configurada a sucumbência mínima, em razão da declaração de não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre 6 verbas (Abono Pecuniário de Férias, Aviso Prévio Indenizado, Auxílio Doença nos primeiros quinze dias, Férias Indenizadas, Terço Constitucional de Férias Indenizadas e Vale-transporte), e o reconhecimento de incidência da referida contribuição sobre apenas 1 verba (Adicional de Horas-Extras).
Portanto, diante da sucumbência mínima, merece ser afastada a condenação da autora ao pagamentos de ônus de sucumbência, com fundamento no art. 86, § único, do CPC, mantida a condenação da União Federal, na forma estabelecida na r. sentença.
4. Honorários recursais
As alterações no v. acórdão embargado revelam a necessidade de modificação da condenação em honorários recursais, considerando (i) que restou afastada a condenação da autora ao pagamento de honorários; (ii) o desprovimento da Apelação da União - apenas a Remessa Necessária merece parcial provimento, para determinar a aplicação à compensação da legislação vigente ao tempo do encontro de contas, matéria não alegada no recurso.
Nesse contexto, os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença em favor da autora devem ser majorados em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC.
5. Conclui-se, portanto, que os Embargos de Declaração merecem parcial provimento para sanar erros materiais e, assim, (i) reformar a r. sentença para reconhecer a não incidência de contribuição previdenciária sobre o Abono Pecuniário de Férias; (ii) manter a r. sentença no ponto que reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre o Vale-Transporte; (ii) afastar a análise exposta no item 11 do voto condutor acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o Adicional de Férias Gozadas (Terço Constitucional de Férias Gozadas); (iv) afastar a condenação da autora ao pagamentos de ônus de sucumbência, com fundamento no art. 86, § único, do CPC; e (v) majorar os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença em favor da autora em 1% (um por cento), na forma do art. 85, §11, do CPC.
6. Por fim, considera-se como o novo dispositivo do v. acórdão embargado:
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer, em parte, da Remessa Necessária e, na parte conhecida, (i) DAR PARCIAL PROVIMENTO apenas para determinar a aplicação à compensação da legislação vigente ao tempo do encontro de contas; (ii) DAR PROVIMENTO à Apelação da Autora, para reconhecer a não incidência de contribuição previdenciária sobre o Abono Pecuniário de Férias; e (iii) NEGAR PROVIMENTO à Apelação da União Federal, majorando em 1% (um por cento), os honorários advocatícios anteriormente fixados na sentença em favor da autora, nos termos do art. 85, §11 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, com atribuição de efeitos infringentes, para sanar os erros materiais apontados e, por conseguinte, DAR PROVIMENTO à Apelação da Autora e NEGAR PROVIMENTO à Apelação da União Federal.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001288590v67 e do código CRC f0d175ef.
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