Apelação/Remessa Necessária Nº 5027784-66.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela União Federal/Fazenda Nacional e por AUTO SERVICO TREVILIN LTDA, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória, nos autos do mandado de segurança de n.º 5027784-66.2021.4.02.5001, que concedeu em parte a segurança requerida e, por via de consequência resolveu o mérito do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015 e da fundamentação, para: i) pronunciar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração do presente mandado de segurança (30/07/2021); ii) determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da parte autora o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (via restituição judicial ou compensação administrativa) e de levantamento de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras, nos limites desta decisão; iii) declarar o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do IRPJ E CSLL, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a modulação dos efeitos acima referida, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil; iv) determinar que, sobre o valor a ser compensado, seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido;
A apelante União federal/fazenda nacional alega, evento 34, em síntese: 1) foi finalizado o julgamento pelo STF do RE 1.063.187 (Tema 962) no qual foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (Sessão Virtual de 17.9.2021 a 24.9.2021). Entretanto, considerando que referida decisão ainda não transitou em julgado, sendo certo que Embargos de Declaração e/ou pedido de modulação da UNIÃO podem ser providos, bem como considerando a grande repercussão econômica do julgado e o interesse público envolvido, mister não seja de imediato aplicada a tese do Tema 962, aguardando-se que o E. STF certifique trânsito em julgado nos autos; 2) é de se notar que a d. sentença fez interpretação ampliativa do quanto julgado pelo E. STF para, além da “repetição de indébito”, incluir os “depósitos judiciais”. Só que já é mais do que notório que o E. STF apenas se pronunciou sobre “repetição de indébito tributário”; 3) a r. sentença embargada foi omissa ao não se manifestar sobre o efeito patrimonial pretérito decorrente da implementação do disposto na sentença, tendo em vista que, segundo a Sumula n° 271 do eg. STF, o mandado de segurança não possui efeitos patrimoniais pretéritos; 4) já restou assentado, em precedente obrigatório, que a SELIC possui, sim, natureza de acréscimo patrimonial, e não de "mera recomposição patrimonial". Não prospera, portanto, a argumentação do apelante: a tributação sobre lucro real (IRPJ e CSLL) deve, sim, incidir sobre a SELIC; 5) qualquer acréscimo patrimonial, ainda que não enquadrado como produto do capital e/ou do trabalho, configura fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza; 6) o parâmetro de aferição da constitucionalidade do fato gerador do imposto de renda, do ponto de vista material no nosso sistema jurídico e aceito por essa Corte é o acréscimo patrimonial; 7) à luz dos critérios da generalidade e da universalidade, a exegese constitucional conduz ao entendimento de que se submetem à incidência do imposto de renda todos os gêneros e espécies de rendas e proventos, isto é, o acréscimo patrimonial, em cuja extensão incluem-se os juros moratórios e a correção monetária calculados pela Taxa SELIC nas repetições de indébito tributário, nos exatos e precisos termos do § 1º do artigo 43 do CTN. Em outras palavras: diversamente do que alega o contribuinte, o conceito constitucional de renda engloba, sim, a Selic; 8) no presente caso, por não estarem excepcionadas na lei, bem como, tendo em vista o disposto no artigo 111 do CTN, não há que se falar em isenção de IRPJ e CSLL para a receita financeira decorrente da taxa Selic incidente sobre os valores do indébito tributário; 9) a tributação em tela está em consonância com o sistema tributário vigente desde a edição do Código Tributário Nacional, e, sobretudo, com fiel observância aos princípios regentes da universalidade e generalidade inscritos no inciso I, § 2º do artigo 153 da Constituição Federal.
Contrarrazões - evento 46.
A apelante AUTO SERVICO TREVILIN LTDA alega, evento 37, em síntese: 1) a sentença prolatada julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, como se vê abaixo, todavia, a sentença menciona apenas o IRPJ e a CSLL, não abarcando o PIS e a COFINS. Assim, tendo em vista a necessidade de extensão do entendimento firmado no Tema 962 do STF, considerando que as mesmas considerações aplicadas ao IRPJ e a CSLL devem ser utilizadas as referidas contribuições, a sentença deve ser reformada, nesse ponto específico; 2) os juros de mora não representam acréscimo patrimonial, mas apenas a recomposição de perdas/decréscimos, não implicando em aumento de patrimônio do credor, e, por isso, não podem compor a hipótese de incidência do IRPJ, da CSLL e também do PIS e da COFINS; 3) a decisão do STF no RE n° 1.063.187 (Tema 962) deve ser lida e compreendida em harmonia com o que foi decidido quando do julgamento do RE n° 606.107, concluindo-se que o valor correspondente à taxa Selic ganhos na restituição do indébito ou incidentes sobre os depósitos judiciais não são receitas auferidas, de modo que não devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS não cumulativos; 4) deve ser reformada a sentença no tocante a exclusão da base de cálculo não só do IRPJ e da CSLL, mas também do PIS e da COFINS, incidentes sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de levantamento de depósitos judiciais e de repetição de indébito tributário judicial e/ou administrativa, tendo em vista a paridade de fundamentação que outrora excluiu o IRPJ e a CSLL, pois onde houver a mesma razão, aplica-se o mesmo direito; 5) é possível extrair que o Tema 962 do STF, que afastou a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa selic nos indébitos tributários – em razão da materialidade de ambos os impostos, os quais relacionados com a existência de acréscimo patrimonial – deve abarcar também o PIS e a COFINS, considerando que tais contribuições também não configurarem acréscimo patrimonial, inexistindo, por conseguinte, base de cálculo para exação, tal como vem sendo realizado pelo Fisco.
Contrarrazões – evento 44.
O Ministério Público Federal opina pelo provimento parcial da remessa necessária e do apelo da União – evento 6.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Cinge-se a controvérsia na pretensão do contribuinte de afastar a cobrança do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a atualização, pela SELIC, nas repetições de indébito.
O E. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral no RE nº 1.063.187 (Tema 962) e, em recente decisão, proferida em 24/09/2021, decidiu pela não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela das repetições de indébitos tributários correspondente aos juros e correção monetária, representada pela Taxa Selic nas repetições de indébito de tributos federais, fixando a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
Vale ressaltar que o plenário do STF decidiu, conforme voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli, no julgamento dos embargos de declaração, em 29/04/2022, pela modulação dos efeitos da tese jurídica em questão e estabeleceu que a decisão produzirá efeitos a partir de 30/09/2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ressalvando-se (i) as ações ajuizadas até 17/09/2021 (data do início do julgamento do mérito) e (ii) os fatos geradores anteriores a 30/09/2021, em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que a decisão não se aplica aos depósitos judiciais e nem aos contratos entre particulares, mas apenas às hipóteses de repetição de indébito tributário discutidas nas esferas administrativa e judicial (inclusive aquelas realizadas através de compensação) em que há acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic.
A ata do julgamento dos referidos embargos de declaração foi publicada em 05/05/2022, tendo aplicação imediata e vinculante ao Tribunal, na forma do art. 927, III, do CPC/15.
No caso em tela, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em 30/07/2021, enquadrando-se, portanto, na ressalva feita quando da modulação dos efeitos.
De outra parte, o contribuinte também se insurge quanto à incidência de PIS e COFINS sobre valores resultantes de atualização de indébitos tributários pela SELIC.
Quanto à incidência de PIS e COFINS sobre valores resultantes de atualização de indébitos tributários pela SELIC, entendo não haver amplitude do julgado do Supremo Tribunal Federal no leading case supramencionado, senão vejamos:
As bases de cálculo do PIS e da COFINS estão definidas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, como sendo "o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil", a ver:
Lei n.10.637/2002
Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Lei n. 10.833/2003
Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Observa-se que a base de cálculo do PIS e da COFINS foi ampliada de modo a abranger 'todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica', abrangendo o 'faturamento mensal', equivalente à 'receita bruta'.
Nota-se, portanto, a diferença que reside na base de cálculo do PIS/COFINS em relação ao IRPJ e a CSLL, de modo que o precedente do E.STF no RE nº 1.063.187 não deve ser estendido para abarcar também a exclusão da incidência das referidas contribuições sobre os juros de mora e correção monetária corrigidas pela taxa SELIC.
Ademais, as deduções admitidas estão arroladas no 3º do artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 e nos mesmos dispositivos da Lei nº 10.833/2003. Naquele rol não estão incluídos os valores em questão, de modo que qualquer interpretação extensiva violaria o art. 111, II, do CTN, que assevera pela interpretação literal dos benefícios fiscais.
Dessa forma, submetida a parte impetrante ao regime não-cumulativo, entendo que a correção monetária e os juros de mora pela SELIC integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Compensação dos Valores de IRPJ e CSLL
A compensação, como modalidade de extinção do crédito tributário, viabilizada em situação em que a autoridade administrativa e determinado contribuinte são, ao mesmo tempo, credores e devedores um do outro, somente é admitida na forma e condições da lei que a estipular, nos termos do art. 170 do CTN.
A jurisprudência sobre a matéria foi consolidada por meio do julgamento dos Temas Repetitivos nºs 265 e 345; o primeiro, julgado em 09/12/2009, o segundo, julgado em 25/08/2010, ambos pela Primeira Seção do STJ.
No Tema Repetitivo nº 265 (RESP nº 1.137.738 – SP), firmou-se a tese de que “deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente”.
Por sua vez, o Tema Repetitivo nº 345 (RESP nº 1.164.452 – MG), estabeleceu no item 1 do seu acórdão que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.
A antinomia entre as duas teses é apenas aparente, visto que tem âmbito de aplicação distintos.
Com efeito, sabemos que o regime jurídico que define ou regula o exercício de uma pretensão é sempre aquele vigente na data do pedido inicial.
Por essa razão, a tese firmada no Tema Repetitivo nº 265, terá aplicação nas ações anulatórias de débito ou nos embargos à execução, quando a pretensão deduzida é a própria certificação de quitação tributária pelo encontro de contas, sendo o exame da regularidade da compensação pretendida realizado em juízo, conforme a legislação vigente à época do ajuizamento da ação (o que não se confunde com o dia do protocolo da petição inicial, mas já em vigor quando do seu ajuizamento, sem considerar posteriores alterações legislativas).
Por outro lado, com relação ao Tema Repetitivo nº 345, no sentido de que a lei aplicável é a vigente ao tempo do encontro de contas, sua incidência ocorrerá nas ações de natureza declaratória, em que a pretensão deduzida é o reconhecimento da existência do indébito, sendo o crédito judicialmente reconhecido em favor do sujeito passivo utilizado em compensação posteriormente realizada na esfera administrativa, ou recebido pela via do precatório, conforme opção do contribuinte, nos termos do Tema Repetitivo nº 228.
Dessa forma, e consoante orientação jurisprudencial, a compensação do indébito tributário reconhecido em favor do sujeito passivo deve ser realizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e na forma da lei.
Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional e negar provimento ao recurso de apelação da impetrante para ser reconhecido à parte o afastamento da cobrança do IRPJ e da CSLL sobre a atualização, pela SELIC, nas repetições de indébito tributário, conforme modulação dos efeitos determinada pelo STF, sendo improcedentes os pedidos relativos a depósitos judiciais e ocorrências futuras.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001284558v2 e do código CRC eb1d289f.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 1/3/2023, às 18:12:9