Apelação Cível Nº 5005874-14.2020.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO (Fazenda Nacional) contra a sentença de procedência exarada nos autos da Ação (procedimento comum) n. 5005874-14.2020.4.02.5002, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim – Seção Judiciária do Espírito Santo.
PROCTO CENTER ENDOSCOPIA LTDA. ajuizou ação em face da UNIÃO (Fazenda Nacional) requerendo, em sede de tutela de urgência, o afastamento da aplicação dos incisos II e III do § 10 do artigo 4º da IN SRFB 1.556/15, repetidos nos incisos II e III do § 4º do Artigo 33 da IN SRRB 1700/17, que limitariam ilegalmente a fruição, pela autora, de benefício consistente na adoção de base de cálculo reduzida, tanto para IRPJ quanto para CSLL, e com isso proceder com a apuração do IRPJ e da CSLL sobre a base de cálculo correspondente aos percentuais de 8% e 12% da sua receita bruta auferida mensalmente.
Em definitivo, pugnou pelo reconhecimento da ilegalidade do incisos II e III do § 4º do Artigo 33 da IN SRFB 1700/07, condenando a parte ré, ainda, a repetir/compensar o indébito tributário eventualmente recolhido ou depositado judicialmente, tudo corrigido pela SELIC e executado oportunamente, na forma da lei, bem como ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios, tendo como base de cálculo o proveito econômico obtido.
O Juízo a quo julgou o procedente o pedido autoral:
III - DISPOSITIVO
Por tudo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral, e defiro a tutela de urgência pleiteada na inicial, com base nos artigos 300 e 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para fins de reconhecer a ilegalidade do incisos II e III do § 4º do Artigo 33 da IN SRFB 1700/07, que limitam a fruição da autora ao direito legalmente a ela devido de usufruir do benefício fiscal previsto na alínea “a”, do inciso III, do artigo 15 e no artigo 20 da Lei 9.249/1995, os quais permitem o recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre a base de cálculo correspondente respectivamente ao percentual de 08% (oito por cento) e 12% (doze por cento) da sua receita bruta auferida mensalmente.
DECLARO o direito da autora à restituição/compensação, a partir do trânsito em julgado da presente sentença (art. 170-A do CTN), os valores recolhidos indevidamente no decorrer da presente demanda, contados a partir do ajuizamento da ação, com débitos próprios vencidos e vincendos, nos termos da legislação que rege tal instituto.
Ainda, pontuo que o montante do IRPJ e CSLL passível de ser restituído/compensado deve ser aquele levado em consideração pelo Fisco no cálculo do faturamento e efetivamente recolhido aos cofres da União.
Ressalto que os valores lançados na petição de inicial não saem homologados por este Juízo, possuindo a Receita Federal amplo direito de fiscalização sobre a compensação deferida.
As importâncias compensáveis ou restituíveis sofrerão correção monetária integral, desde a data dos respectivos recolhimentos indevidos, utilizando-se, para tanto a SELIC, taxa que engloba correção monetária e juros, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização.
Condeno a ré em honorários advocatícios a serem pagos ao patrono da parte autora, cujo percentual sobre o valor da condenação será definido por ocasião da liquidação da sentença, nos moldes do artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte ré ao reembolso das custas processuais despendidas pela autora (evento 1 – OUT9).
Assim sendo, para a interposição de recurso pela parte autora não serão cobradas custas, ante o recolhimento de seu valor integral, sendo isenta a ré, com base no art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996.
Sentença que não se sujeita à remessa necessária nos moldes do artigo 496, §3º, I do CPC, visto que o proveito econômico não superará a 1.000 salários mínimos, diante dos cálculos acostados com a inicial.
Publique-se. Intimem-se.
(Evento 15 – SENT1)
(...)
Em assim sendo, conheço dos embargos de declaração, e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO.
(Evento 30 – SENT1)
Irresignada, a UNIÃO (Fazenda Nacional) interpôs o presente recurso de apelação.
Confira-se, a seguir, parcela das razões recursais:
[...]
Nesse contexto, pode-se dizer que matéria controvertida relevante e que enseja interposição deste recurso relaciona-se estritamente a aplicação da base de cálculo reduzida de IRPJ e CSLL à prestação de serviços correspondentes a atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares.
No ponto, é preciso insistir que com relação a serviços que não são considerados objetivamente de natureza hospitalar, não cabe aplicação da base de cálculo reduzida de IRPJ e CSLL. A propósito, considere-se que nos termos do § 2º do art. 15 da Lei 9.249/95 a apuração de IRPJ e CSLL deve ser feita em relação a cada atividade desempenhada.
Com relação a consultas, mesmo aquelas realizadas em hospitais, não há que se falar em aplicação de alíquota reduzida de IRPJ e CSLL à luz das ressalvas feitas na própria jurisprudência do STJ e na própria sentença.
Por outro lado, com relação a serviços ambulatoriais, deve-se considerar que o art. 15 da Lei 9.249/95 fixa a base de cálculo de IRPJ e CSLL, respectivamente, em 8% e 12% da receita bruta, mas excepciona a prestação de serviços em geral, cuja base de cálculo resta delimitada em 32% da receita bruta, com a ressalva de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.
Em que pese a confusa técnica legislativa empregada na redação do art. 15 da Lei 9.249/95 e suas alterações posteriores, o que se observa é que desde sempre aos assim chamados serviços hospitalares não foi preconizada aplicação da base de cálculo própria da prestação de serviços em geral. Atualmente, não só aos assim chamados serviços hospitalares, como também aos serviços de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas não se aplica a base de cálculo própria para a prestação de serviços em geral.
Portanto, estritamente sob a égide da Lei 9.249/95 com redação da Lei 11.727/2008, qualquer atividade de prestação de serviços que não se enquadre no conceito de serviços hospitalares ou de serviços de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas aplica-se a base de cálculo delimitada em 32% da receita bruta na apuração de IRPJ e CSLL.
Nesse panorama, a questão que se coloca é se os serviços médicos ambulatoriais com recursos para realização de exames complementares se enquadram no conceito de serviços hospitalares ou de serviços de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas.
Por serviço médico ambulatorial deve ser compreendido o serviço médico em que não há internação.
No ponto, deve-se considerar que sob a égide da redação originária da Lei 9.249/95, quando do julgamento do RESP 1116399 em regime de recurso repetitivo, o STJ decidiu que serviços hospitalares devem ser interpretados objetivamente, isto é, como serviços próprios de hospitais. Confira-se o registro da tese firmada disponível em consulta ao site do STJ: [...]
Nesse panorama, à luz da jurisprudência do STJ, conclui-se que serviços médicos ambulatoriais com recursos para realização de exames complementares não se confundem com serviços hospitalares.
Por outro lado, ainda que realizados exames complementares no curso dos serviços médicos ambulatoriais, não se confunde o serviço médico com o exame complementar.
Nesse ponto, vale reiterar referência ao disposto no § 2° do art. 15 da Lei 9.249/95, que preconiza que no caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. Significa dizer, a tributação concernente ao exame complementar, por ser atividade distinta do serviço médico ambulatorial, poderá ser distinta.
Diante do exposto, o que se pode concluir é que ainda que relacionados à promoção da saúde, os serviços médicos ambulatoriais com recursos para realização de exames complementares não se confundem com serviços hospitalares ou de serviços de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas.
Trata-se de três diferentes modalidades de prestação de serviços de promoção da saúde com características e finalidades próprias. Mas em que pese distintas, tais modalidades de prestação de serviços encontram-se de algum modo imbricadas e, por isso mesmo, deve ser observada a legislação complementar expedida com base no art. 100 do CTN para melhor detalhamento da tributação aplicável a cada atividade.
Pelo exposto, é certo que às atividades econômicas da autora que não sejam objetivamente hospitalares, especificamente consultas a atividades ambulatoriais, não se aplica a base de cálculo de IRPJ e CSLL.
Diante do exposto, pugna a União pela reforma da sentença, mediante reconhecimento de que a base de cálculo reduzida de IRPJ e CSLL não se aplica às atividades ambulatoriais.
Contrarrazões no Evento 23 dos autos originários.
Manifestação do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso (evento 8 - PARECER1).
Este é o relatório do caso concreto. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos recursais de admissibilidade.
De acordo com o relatório, a UNIÃO (Fazenda Nacional) se insurge contra sentença de procedência exarada no bojo da ação n. 5005874-14.2020.4.02.5002, ajuizada por PROCTO CENTER ENDOSCOPIA LTDA.
O recurso, contudo, não merece provimento.
A Lei nº 9.249/95 prevê o recolhimento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL sob a alíquota de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta, na forma do art. 15, § 1º, inciso III, alínea “a”, pelas sociedades empresárias prestadoras de serviços em geral.
Contudo, excepciona os prestadores de determinadas atividades, como de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, entre outros, aos quais se aplicam a alíquota de 8% (oito por cento) para o IRPJ, prevista no caput do art. 15, e de 12% (doze por cento) para a CSLL, na forma do art. 20 da mesma lei, consoante se infere dos dispositivos abaixo transcritos:
Art. 15 A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
§1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;
II - dezesseis por cento:
a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;
b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei;
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)
(...)
Art. 20 A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
II - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso IV do § 1º do art. 15 desta Lei; e (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
III - 12% (doze por cento) para as demais receitas brutas. (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
§1º A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao 4º (quarto) trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos 3 (três) primeiros trimestres. (Renumerado com alteração pela Lei nº 11.196, de 2005)
§2º O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4o do art. 15 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
A partir da leitura dos dispositivos acima transcritos, conclui-se que: i) a regra geral é a incidência do percentual de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) sobre a receita bruta, a fim de apurar a base de cálculo mensal do IRPJ e da CSLL; ii) o §1º do art. 15 traz as hipóteses excepcionais, em que se aplica percentual diferenciado, sendo que determina a aplicação do percentual de 32% (trinta e dois por cento) para as atividades de prestação de serviços; e iii) o inciso III, por sua vez, cria uma ‘exceção dentro da exceção’, para a prestação de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, dentre outros, que, então, torna à regra geral.
Por certo, o dispositivo legal previu a redução apenas para os “serviços hospitalares”. No entanto, no julgamento do REsp nº 1.116.399/BA, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça definiu a abrangência da expressão “serviços hospitalares” firmando o entendimento de que seriam “aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde”, de modo que, “em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos”.
Por oportuno, veja-se a ementa do aludido julgado:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral.
2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares".
3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos".
4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95.
5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais).
6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
7. Recurso especial não provido.”
(RESP 1116399/BA, MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE 24/02/2010)
Após a Lei n. 11.727/2008, que impôs alterações ao artigo 15, § 1º, III, "a", da Lei n. 9.249/1995, além do enquadramento da atividade como de natureza hospitalar, outros dois requisitos passaram a ser exigidos, a saber: i) estar constituída como sociedade empresária; ii) atender às normas da ANVISA.
No caso, a apelada declara ser “sociedade empresária prestadora de serviços médicos de apoio ao diagnóstico e terapia em diagnóstico por meios gráficos e atendimento ambulatorial com recursos para exames complementares”, que “adota a modalidade do lucro presumido para apuração de seu imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido”, e que detém alvará sanitário expedido pela ANVISA.
De fato, o contrato social da recorrida revela que seu objeto consiste em (i) serviços de diagnóstico por métodos ópticos – endoscopia e outros exames análogos e (ii) atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares.
Atualmente, encontra-se em vigor a Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 14 de março de 2017, que revogou os diplomas anteriores, e assim dispõe:
Art. 33 A base de cálculo do IRPJ, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 26, auferida na atividade, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos.
§1º Nas seguintes atividades o percentual de determinação da base de cálculo do IRPJ de que trata o caput será de:
I - 1,6% (um inteiro e seis décimos por cento) sobre a receita bruta auferida na revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;
II - 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida:
a) na prestação de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, fisioterapia e terapia ocupacional, fonoaudiologia, patologia clínica, imagenologia, radiologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, exames por métodos gráficos, procedimentos endoscópicos, radioterapia, quimioterapia, diálise e oxigenoterapia hiperbárica, desde que a prestadora desses serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa);
(...)
§3º Para fins de aplicação do disposto na alínea “a” do inciso II do § 1º, entende-se como atendimento às normas da Anvisa, entre outras, a prestação de serviços em ambientes desenvolvidos de acordo com o item 3 - Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes da Parte II - Programação Físico-Funcional dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde da Resolução RDC nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, cuja comprovação deve ser feita mediante alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal.
§4º O disposto na alínea “a” do inciso II do § 1º não se aplica:
I - à pessoa jurídica organizada sob a forma de sociedade simples;
II – aos serviços prestados com utilização de ambiente de terceiro; e
III - à pessoa jurídica prestadora de serviço médico ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e serviços médicos prestados em residência, sejam eles coletivos ou particulares (home care).
Ocorre que tal definição restritiva restou afastada após o julgamento do repetitivo acima apontado. Sendo assim, conclui-se que somente consultas médicas não seriam alcançadas pelo benefício de redução de alíquotas se cumpridas as duas únicas condições: a organização sob a forma de sociedade empresária e o atendimento às normas da ANVISA.
Isto implica que somente as duas condições previstas na Lei nº 9.249/95 devem ser observadas para que o contribuinte faça jus às alíquotas reduzidas, quais sejam: estar organizado sob a forma de sociedade empresária e cumprir as normas da ANVISA.
Não procede o argumento da União de que o deslinde da questão deve ser pensado não só sobre o tipo de atividade como também pelos custos nela envolvidos. A lei não diferenciou a questão pelos custos, mas pelas atividades. É, portanto, irrelevante se os procedimentos ocorrem na sede do contribuinte, ou em hospitais contratados, porquanto a lei não considerou a estrutura e características do contribuinte, mas a atividade que desenvolve. Portanto, é ilegal a previsão normativa que exclui do benefício os serviços prestados com utilização de ambientes de terceiros.
Com efeito, não há dúvidas de que a Autora, hoje, se enquadra na definição legal prevista no art. 15, §1º, III, ‘a’ da Lei nº 9.249/95, com a redação dada pela Lei nº 11.727/08, tendo em vista que presta serviços que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltadas diretamente à promoção da saúde, não se confundindo com simples consultas médicas.
A toda evidência, ao estabelecer que as pessoas jurídicas que prestem serviços com utilização de ambiente de terceiros não podem se valer da alíquota reduzida de 8% (oito por cento), a INs da Secretaria da Receita Federal extrapolaram o seu poder regulamentar, tendo em vista que a Lei nº 9.249/95 não fez qualquer ressalva quanto à possibilidade de prestação do serviço em ambiente de terceiro, de forma que não pode simples Instrução Normativa fazê-lo.
Nesse sentido, conclui-se que os incisos II e III do §10 do art. 4º da IN SRFB nº 1.515/14, na redação conferida pela IN SRFB nº 1.556/15, que foram reproduzidos nos incisos II e III do §4º do art. 33 da IN SRFB nº 1.700/17, não se encontram em consonância com a Lei nº 9.249/95, tendo em vista que preveem requisitos que a lei não havia exigido para o benefício da base de cálculo diferenciada.
Vale trazer à colação os seguintes julgados sobre a questão:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IRPJ. CSLL. ARTIGO 15 DA LEI Nº 9.429/95. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. RECEITA BRUTA. ATIVIDADE ESPECÍFICA.SERVOÇOS HOSPITALARES. CRITÉRIO OBJETIVO. NATUREZA DA ATIVIDADE. OBJETO. CONTRATO SOCIAL.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, integrada em embargos de declaração, que julgou procedente o pedido, declarando o direito da parte autora de recolher o IRPJ na alíquota de 8% e a CSLL na alíquota de 12%, sobre a receita bruta auferida, em razão da prestação de serviços hospitalares, consoante autorizado pelo artigo 15, caput e artigo 20, caput, inciso III, ambos da Lei nº 9.249/1995, bem como condenou a União a, após o trânsito em julgado, restituir ou compensar, por opção do contribuinte, os valores indevidamente recolhidos a título de diferença do IRPJ e da CSLL à alíquota de 32% e sobre a receita bruta auferida mensalmente na prestação de seus serviços de caráter hospitalar, observada a prescrição quinquenal e a correção dos indébitos pela taxa SELIC.
2. A tributação das sociedades prestadoras de serviços foi prevista na Lei nº 9.249/95, que dispôs, em sua redação originária, no art. 15, § 1º, III, "a", que a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 32% (trinta e dois por cento) para as atividades de prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares, a qual será reduzida ao percentual de 8% (oito por cento).
3. Para que a sociedade empresária faça jus às alíquotas reduzidas de IRPJ e CSLL, o contribuinte deve prestar serviços hospitalares, isto é, atividades que se vinculam àquelas desenvolvidas para promoção da saúde, sendo geralmente – mas não necessariamente – prestados no interior de estabelecimentos hospitalares, excluindo-se as simples consultas médicas. Entendimento consolidado do STJ - Tema 217, recurso repetitivo no REsp 1.116.399/BA, Primeira Seção, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 24/02/2010.
4. Na hipótese dos autos, nem todas as atividades desenvolvidas pela Autora se enquadram no conceito de "serviços hospitalares" para fins de recolhimento do IRPJ e CSLL com as alíquotas diferenciadas de 8% e 12%, respectivamente. Somente incide o benefício sobre as atividades que desenvolve vinculadas aos CNAE 8630-5/01 (Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos). Meras consultas, serviços de diagnóstico e demais atendimentos não se enquadram como serviços hospitalares e não estão sujeitas à alíquota diferenciada.
5. O entendimento do Egrégio STJ, conforme o supracitado julgado, encontra-se na seguinte linha: “a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95”.
6. No caso dos autos, como a ação foi proposta após 09/06/2005, a prescrição alcançaria as contribuições recolhidas a maior no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da ação. Logo, correta a sentença que condenou a União a, após o trânsito em julgado desta sentença, restituir à compensar, por opção do contribuinte, os valores indevidamente recolhidos a título de diferença do IRPJ e da CSLL, à alíquota de 32%, das alíquotas de 8% (IRPJ) e 12% (CSLL) sobre a receita bruta auferida mensalmente na prestação de seus serviços de caráter hospitalar, observada a prescrição quinquenal e a correção dos indébitos pela taxa SELIC.
7. Apelação não provida. Honorários majorados em 1% (um por cento).
(TRF2- AC N° 5065854-17.2019.4.02.5101/RJ, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 22/06/2021)
TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. SERVIÇOS HOSPITALARES. LEI 9.429/95. NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO. CRITÉRIO OBJETIVO. RESP 1.116.399. IN SRFB Nº 1.515/14, Nº 1.556/15 E Nº 1.700/17.
1. De acordo com a Lei nº 9.249/95, para que a sociedade empresária faça jus às alíquotas reduzidas de IRPJ e CSLL, o contribuinte, dentre outros requisitos, deve prestar serviços hospitalares, isto é, atividades que se vinculam àquelas desenvolvidas para promoção da saúde
2. O STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.116.399/BA, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que devem ser considerados serviços hospitalares ‘aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde”, de sorte que, “em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos’.
3. Assim, ao estabelecer que as pessoas jurídicas que prestem serviços com utilização de ambiente de terceiros não podem se valer da alíquota diferenciada, a IN SRFB nº 1.515/14, alterada pela IN SRFB nº 1.556/15, e a IN SFRB nº 1.700/17 extrapolaram o seu poder regulamentar, na medida em que a Lei nº 9.249/95 não fez qualquer ressalva quanto à possibilidade de prestação do serviço em ambiente de terceiro, nem excluiu a prestação de serviço médico ambulatorial com recursos para realização de exames complementares do benefício da alíquota reduzida, de modo que não pode simples Instrução Normativa fazê-lo.
4. Remessa necessária e Apelação interposta pela UNIÃO as quais se nega provimento.
(TRF2- AC N° 5020383-84.2019.4.02.5001/ES, Rel. Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 23/02/2021, unânime)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. ART. 496, § 4º, II, DO CPC. AFASTADO. MATÉRIA FÁTICA. IRPJ. CSLL. ARTIGO 15 DA LEI Nº 9.429/95. LEI Nº 11.727/2008. APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS DE 8% E 12% SOBRE A RECEITA BRUTA. NATUREZA DA ATIVIDADE. LEI NO 11.727/2008. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. CUMPRIMENTO DAS NORMAS DA ANVISA. COMPROVAÇÃO. SERVIÇOS HOSPITALARES E DE EXAMES COMPLEMENTARES. ENQUADRAMENTO.
1. A sentença está sujeita à remessa necessária, pois, em que pese o disposto no art. 496, § 4º, II, do CPC e existir entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.116.399/BA, pela sistemática dos recursos repetitivos, a respeito da interpretação da expressão serviços hospitalares, nos casos em que se vislumbra equívoco na aplicação das teses firmadas ou não subsunção dos fatos às premissas estabelecidas, não se deve afastar a aplicação do art. 496, I, do CPC, por não se tratar de matéria eminentemente de direito, que prescinde da análise da situação fática.
2. Como se trata de sentença ilíquida, não se aplica a regra que afasta o duplo grau de jurisdição prevista no art. 496, § 3º, I, do CPC (Súmula 490 do STJ e REsp nº 1.101.727/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos – tema 17).
3. A tributação das sociedades prestadoras de serviços foi prevista na Lei nº 9.249/95, que dispôs, em sua redação originária, no art. 15, § 1º, inciso III, letra “a”, que a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 32% (trinta e dois por cento) para as atividades de prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares, a qual será reduzida ao percentual de 8% (oito por cento).
4. O art. 20, caput, do referido diploma legal estabelece que a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) corresponderá a 12% (doze por cento) da receita bruta, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento).
5. Com a edição da Lei no 11.727/2008, foram acrescentadas outras atividades que fariam jus ao recolhimento do IRPJ e da CSLL com base de cálculo reduzida, bem como passaram-se a exigir os seguintes requisitos: a organização da prestadora sob a forma de sociedade empresária e o atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.
6. No tocante à exigência de se enquadrar como sociedade empresária, a autora comprovou que, a partir de 25/05/2017, data do registro da nona alteração do seu contrato social na Junta Comercial do Rio de Janeiro (JUCERJA), alterou a sua natureza jurídica de sociedade simples limitada para sociedade empresária limitada.
7. No tocante ao atendimento às normas da ANVISA, insta salientar que, embora tal exigência se revele genérica, não estabelecendo, especificamente, quais normas da aludida autarquia o contribuinte deve obedecer, consta nos autos o Termo de Licença de Funcionamento Sanitário, documento que demonstra a sua regularidade junto aos órgãos de vigilância sanitária, restando atendido o referido requisito legal.
8. No caso vertente, consoante o comprovante de inscrição e de situação cadastral da autora, a sua atividade principal é descrita como “atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos” e, como secundárias, “atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares” e “atividades de enfermagem” e, em seu contrato social, consta como objeto social a “prestação de serviços médicos em geral, serviços médicos especializados, serviços médicos de consulta, atendimento e internação de pacientes, serviços de enfermagem, remoções e perícias médicas, a exploração e administração de hospitais, clínicas médicas, centro cirúrgico, podendo, ainda, participar como sócio acionista em outras sociedades.”
9. Constam, ainda, comprovantes de realização de procedimentos médicos cirúrgicos de natureza hospitalar, bem como fotos do seu centro cirúrgico, contratos e notas fiscais de aquisição de equipamentos do centro cirúrgico e contratos celebrados com operadoras de assistência médica.
10. Da análise desses documentos, é possível concluir que algumas das atividades exercidas pela recorrente efetivamente enquadram-se como serviços hospitalares, voltadas diretamente à promoção da saúde, exercendo também atividades incluídas pela Lei nº 11.727/2008, tal como o serviço de diagnóstico por imagem, fazendo jus, em relação a estas, ao benefício da redução da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
11. Apelação conhecida e parcialmente provida. Remessa necessária conhecida e desprovida.
(TRF2- AC/REEX N° 0137426-89.2017.4.02.5101/RJ, Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 29/06/2021, unânime)
Nesse mesmo sentido, tem decido a Quarta Turma Especializada em Direito Tributário desta egrégia Corte Regional, confira-se:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). ALÍQUOTA REDUZIDA. LEI Nº 9.245/95. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SERVIÇOS DE NATUREZA HOSPITALAR. ATENDIMENTO ÀS NORMAS DA ANVISA. ALVARÁ SANITÁRIO. MANUTENÇÃO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. O contribuinte pode optar por formular o requerimento de restituição de tributos pagos indevidamente na via administrativa ou na via judicial. Ainda que se considere que o requerimento administrativo teria sido deferido, isso não autoriza a extinção da ação de repetição de indébito por falta de interesse de agir.
2. No que diz respeito à prescrição, pacificou-se o entendimento de que o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, ocorrida em 09.06.2005, independentemente de quando tenha se dado o recolhimento do tributo apontado como indevido; em relação às ações ajuizadas anteriormente a esta data, o prazo prescricional aplicável será o decenal (5 + 5). Nesse sentido: STF, Tribunal Pleno, RE 566.621/RS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/10/2011, e STJ, Primeira Seção, REsp 1.269.570/MG, julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 04/06/2012.
3. No presente caso, considerando que a presente ação ordinária foi ajuizada em 23/01/2019, estaria prescrita a pretensão relativa à devolução dos valores recolhidos antes de 23/01/2014.
4. Os arts. 15, § 1º, III, “a” e 20 da Lei nº 9.250/95 previram a redução da base de cálculo do IRPJ e CSLL relativos aos “serviços hospitalares” apurados por empresas prestadoras de serviços optantes pelo regime do lucro presumido. Ao julgar o REsp nº 1116399/BA, sob a égide dos recursos representativos de controvérsia, o STJ decidiu que a expressão “serviços hospitalares” compreende as atividades voltados diretamente à promoção da saúde, excluídas apenas as consultas médicas.
5. Como a expressão “serviços hospitalares” foi mantida pela Lei nº 11.727/08, que incluiu novas atividades relacionadas à promoção da saúde no dispositivo, mantiveram-se fora do alcance do benefício apenas as receitas oriundas de consultas médicas.
6. Portanto, é ilegal a previsão da IN RFB nº 1.556/2015 que, modificando o art. 4º, para introduzir o § 10º, da IN da RFB nº 1.515/2014, assentou que a redução de base de cálculo não seria aplicável “aos serviços prestados com utilização de ambiente de terceiro” e “à pessoa jurídica prestadora de serviço médico ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e serviços médicos prestados em residência, sejam eles coletivos ou particulares (home care)”.
7. Deve ser assegurado o direito do contribuinte de, após o trânsito em julgado, realizar a compensação na forma da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, sem que isso possa, de alguma forma, limitar o seu direito à compensação na forma da lei vigente na data do encontro de contas caso esta lhe seja mais favorável. Apenas não será possível ao juiz assegurar ao contribuinte a aplicação de legislação específica superveniente ao ajuizamento da ação e que, portanto, não tenha sido tratada na causa de pedir nem na defesa do ente público.
8. O indébito deverá ser acrescido da Taxa SELIC, que já compreende correção monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao da compensação/restituição, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
9. Remessa necessária e apelação da União Federal a que se dá parcial provimento.
(TRF2- AC/REEX N° 5003001-69.2019.4.02.5101/RJ, Rel. Juiz Federal Convocado, FIRLY NASCIMENTO FILHO, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 21/09/2020)
Bem concluiu a sentença no sentido de que, “tratando-se de empresa comercial, resta claro que é contribuinte das exações e que recolheu tributação a maior, quanto às atividades hospitalares exercidas, podendo recuperá-la, na forma da Súmula 461 do STJ, por meio de precatório judicial, ou por meio de compensação, que deverá ser efetuada com tributos administrados pela SRF, nos termos do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 (redação dada pela Lei 10.637/02), observado ainda o artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007 quanto à possibilidade de compensar débitos previdenciários”.
Face o disposto no art. 85, §11, do CPC/2015, majoro em 1% (um por cento) os honorários fixados em primeira instância.
Do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001282082v5 e do código CRC 635c1deb.
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Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 26/04/2023, às 16:41:21