Apelação Cível Nº 0093607-39.2016.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por A. H. J. contra sentença (evento 158 - 1ª Instância) proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos da ação proposta pelo procedimento comum de número 0093607-39.2016.4.02.5101/RJ, julgou improcedente o pedido autoral, condenando o Autor ao pagamento de custas e de honorários advocatícios à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Na origem, alega o Autor ser ocupante do cargo de médico perante a União, exercendo jornada de trabalho de 24 (vinte e quatro) horas semanais e 96 (noventa e seis) horas mensais; que exerce suas funções exposto em ambiente com radiação ionizante, razão pela qual requer o recebimento da gratificação de raio-x no grau máximo, no percentual de 20% (evento 1 - 1ª Instância). 

Em suas razões recursais, sustenta o Autor/Apelante, em síntese, que: I) faz jus ao recebimento da gratificação de raio-x em grau máximo de 20%, já que seu ambiente de trabalho está exposto a radiação ionizante; II) perícia judicial reconheceu a exposição ao agente insalubre que enseja o recebimento da aludida gratificação em seu grau máximo (evento 167 - 1ª Instância).

Em contrarrazões, a União requer o desprovimento do recurso alegando não estar comprovada a exposição contínua e permanente à fonte de irradiação (evento 173 - 1ª Instância).   

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de inexistir interesse público que justifique sua intervenção no feito (Evento 05).

É o relatório.

VOTO

Cuida-se, como visto,  de apelação cível interposta por A. H. J. contra sentença (evento 158 - 1ª Instância) proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos da ação proposta pelo procedimento comum de número 0093607-39.2016.4.02.5101/RJ, julgou improcedente o pedido autoral, condenando o Autor ao pagamento de custas e de honorários advocatícios à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Como cediço, a Lei 8.270/91 prevê a gratificação ionizante em seu artigo 12 abaixo transcrito: 

"Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento."

Desse modo, verifica-se que o adicional de irradiação ionizante é devido aos servidores que laborem em ambientes expostos à radiação. Por essa razão, é necessário realizar análise probatória acerca da presença do agente insalubre no ambiente de trabalho com o objetivo de se concluir se o recebimento do adicional é cabível. 

De acordo com o laudo pericial do juízo, o perito entendeu que o servidor exercia suas funções laborativas exposto à radiação, conforme trecho da conclusão abaixo transcrita (evento 129, LAUDO1, página 26 - 1ª Instância):

"Por todo exposto, conclui este expert que as atividades desempenhadas pela reclamante são passíveis de serem enquadradas como insalubres, conforme anexo único do Decreto 877/93 e NR-15 – Atividades e Operações Insalubres, o qual era parte integrante das atividades Habituais e rotineiras, fazendo o reclamante jus, ao adicional de insalubridade, correspondente a 20% sob o valor do vencimento do cargo efetivo do servidor conforme estabelecido no Decreto 877/93." (Destaquei)

Após a emissão do laudo pericial, a União requereu esclarecimentos ao perito sobre sua conclusão. O expert ratificou seu entendimento na resposta constante do evento 145 - 1ª Instância, momento em que se afirmou que o médico necessita permanecer na sala exposto à radiação durante a cirugia. Ademais, o perito sustenta que o Autor/Apelante precisa utilizar o equipamento com fonte de radiação ionizante em todas as cirurgias. 

Assim, devem prevalecer as conclusões do laudo pericial, visto que o perito nomeado pelo Juízo, por se encontrar equidistante das partes e deter os conhecimentos técnicos necessários para o exercício de seu múnus público, merece credibilidade em suas informações e conclusões, revestidas de fé pública, cuja veracidade somente pode ser questionada mediante a apresentação de argumentos sérios e fundados em contrário, o que não se verifica na hipótese. 

Portanto, resta demonstrada a exposição do médico ao agente insalubre capaz de gerar o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo, bem como o direito ao pagamento dos respectivos atrasados, respeitanda a prescrição quinquenal. Não são devidos atrasados retroativos à data da edição da lei específica, como requerido pelo Autor/Apalente.  Como a presente ação foi ajuizada em 13/07/2016, estão prescritas as parcelas anteriores a 13/07/2011.

Esta Oitava Turma possui entendimento no sentido de se autorizar a concessão do aludido adicional fundado em prova pericial, conforme julgado abaixo citado, assim ementado:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL.  ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO X. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 12 DA LEI 8.270/91. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÕES DESPROVIDAS. 

1. Cinge-se sobre a possibilidade de cumulação do pagamento do Adicional de Irradiação Ionizante com a Gratificação de Raios X. 

2. Os servidores que trabalharem habitualmente em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional, sobre o vencimento do cargo efetivo, em consonância com o art. 68 da Lei 8.112/90. 

3. Todavia, não é cabível a percepção cumulativa de ambos os adicionais, já que a gratificação por trabalhos com Raio X é uma espécie de adicional de insalubridade, conforme interpretação sistemática do art. 12 da Lei 8.270/91. Remessa Necessária provida nesta parte. 

4. “O objetivo de remunerar o servidor exposto a atividade de risco para a saúde inequivocamente carateriza o adicional de irradiação ionizante com uma espécie de adicional de insalubridade, o mesmo ocorrendo com relação à gratificação de raios-X, como se depreende da interpretação sistemática do art. 12 da Lei n.º 8.270/1991. Assim não fosse, cuidando como quer o autor tratar-se de verba de natureza diversa, em função da denominação “gratificação”, não haveria sentido em tratar da gratificação de raios-X em parágrafo ligado a caput que dispõe sobre adicionais de insalubridade e de periculosidade” (TRF2, Sexta Turma Especializada, APELREEX 0002071-24.2014.4.02.5001, Rel. DEs. Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, e-DJF2R 17/05/16, unânime). 

5. Quanto ao adicional de insalubridade no grau máximo de 20%, é devido o pagamento, eis que se coaduna com a prova pericial que constatou o contato permanente do autor com pacientes em isolamento. 

6.  Remessa Necessária parcialmente provida e Apelações desprovidas."

(TRF-2, AC: 0002088-60.2014.4.02.5001, Relator: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER, publicado em 16/04/2020, 8ª Turma Especializada)

Por fim, em razão do provimento do recurso da parte Autora, devem ser invertidos os honorários de sucumbência.

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para reconhecer o direito de o Autor/Apelante receber a gratificação  de raio-X no percentual máximo de 20% (vinte por cento). Deverá, ainda, a Ré/União pagar ao Autor os atrasados devidos, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros legais a partir da citação e correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios de sucumbência invertidos, devidos pela Ré/União Federal.

Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001183436v23 e do código CRC 74f868b1.

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Apelação Cível Nº 0093607-39.2016.4.02.5101/RJ

VOTO DIVERGENTE

Nos termos do relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por A. H. J. contra sentença que julgou improcedentes os pedidos, pelos quais pretendia o Autor/Apelante o "pagamento da gratificação de raio x no percentual de 20% , assim como, a vantagem denominada adicional de irradiação ionizante no percentual máximo de 20%, em acúmulo com a gratificação de raios-x".

Iniciado o julgamento, o ilustre Relator votou no sentido de dar provimento ao Recurso, para reconhecer o direito de o Autor/Apelante receber a gratificação  de raio-X no percentual máximo de 20% (vinte por cento), com o pagamento das diferenças remuneratórias supostamente devidas.

Considero, entretanto, que a controvérsia merece solução dinstinta, devendo ser intergralmente mantida a sentença recorrida.

Narra o Autor/Apelante que é servidor público vinculado ao Ministério da Saúde, lotado no Hospital Federal da Lagoa, exercendo o cargo de médico. Informou que, entre as funções que desempenha, trabalha sob exposição de radiação ionizante, durante os procedimentos cirúrgicos. Porém, sustentou que, mesmo após ter solicitado ao setor de recursos humanos da unidade, ainda não recebeu a gratificação de raio-X, bem como o adicional de irradiação ionizante de que trata o Decreto nº 877/93.

Pois bem. Verifica-se que a pretensão autoral não merece guarida, tendo em vista a impossibilidade de cumulação dos adicionais pretendidos e a ausência de comprovação da exposição permanente a agentes nocivos à saúde, que gerariam o direito às vantagens pecuniárias pretendidas.

Quanto ao tema, destaca-se que a Lei nº 1.234/1950 versa sobre vantagens a servidores que operam com Raio-X e substâncias radiativas. Veja-se:

Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:

a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;

b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;

c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.

Já o artigo 12, da Lei 8.270/1991, acerca do recebimento da gratificação aos servidores, assim dispõe:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.

§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

Por fim, o Decreto nº 877/1993, ao regulamentar o §1º do artigo 12 da Lei 8.270/91, passou a prever o seguinte:

Art. 1° O adicional de irradiação ionizante de que trata o art. 12, § 1° da Lei n° 8.270, de 17 de dezembro de 1991, será devido aos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, que estejam desempenhando efetivamente suas atividades em áreas que possam resultar na exposição a essas irradiações:

1° As atividades desenvolvidas nessas áreas, envolvendo as fontes de irradiação ionizante, compreendem, desde a produção, manipulação, utilização, operação, controle, fiscalização, armazenamento, processamento, transportes até a respectiva deposição, bem como as demais situações definidas como de emergência radiológica.

[...]

Art. 2° A concessão do adicional será feita de acordo com laudo técnico emitido por comissão interna, constituída especialmente para essa finalidade, em cada órgão ou entidade integrante do Sistema de Pessoal Civil (Sipec), que desenvolva atividades para os fins especificados neste decreto, de acordo com as Normas da Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN).

1° O adicional de que trata o art. 1° deste decreto será concedido independentemente do cargo ou função, quando o servidor exercer suas atividades em local de risco potencial.

Além disso, há disposição de que a Gratificação de Raio X teria sido reduzida por disposição da Lei nº 7.923/1989, que passo a transcrever:

Art. 2º Em decorrência do disposto nesta Lei, a remuneração dos servidores civis efetivos do Poder Executivo, na Administração Direta, nos extintos Territórios, nas autarquias, excluídas as em regime especial, e nas instituições federais de ensino beneficiadas pelo art. 3º da Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, é a fixada nas Tabelas dos Anexos I a XIX desta Lei. [...]

§ 2º A partir de 1º de novembro de 1989, ficam absorvidas pelas remunerações constantes das Tabelas anexas a esta Lei as gratificações, auxílios, abonos, adicionais, indenizações e quaisquer outras retribuições que estiverem sendo percebidas pelos servidores alcançados por este artigo. (Vide Lei nº 7.961, de 1989)

§ 3º Não serão incorporados na forma do parágrafo anterior as seguintes vantagens: (Vide Lei nº 7.961, de 1989) [...]

IV - a gratificação por trabalho com raios X ou substâncias radioativas; [...]

§ 5º São alterados os percentuais das seguintes indenizações, gratificações e adicionais, percebidos pelos servidores retribuídos nos termos dos Anexos I a VIII e XVI a XIX desta Lei: [...]

V - gratificação por trabalho com Raios X ou substâncias radioativas: dez por cento; [...]

§ 6º As indenizações, gratificações e adicionais a que se refere o parágrafo anterior passam a ser calculados sobre o vencimento ou salário.

[...]

Art. 8º Os servidores civis a que se refere o art. 1º, regidos pela Lei nº 1.711, de 1952, continuarão percebendo as atuais parcelas adicionadas aos respectivos vencimentos nos termos do art. 3º da Lei nº 6.732, de 1979, como diferença individual, nominalmente identificada, observados os valores fixados no artigo.

Da leitura dos dispositivos transcritos, depreende-se que o Adicional de Irradiação Ionizante é percebido em virtude da área em que o servidor desempenha suas atividades, ao passo que a Gratificação por Raios-x decorre da exposição do servidor à radiação.

No entanto, a percepção concomitante das referidas vantagens pecuniárias não pode decorrer de um mesmo fato, isto é, de uma mesma atividade desempenhada pelo servidor; caso contrário, haveria um injustificado benefício em duplicidade pelo exercício de uma tarefa com exposição a riscos à saúde.

Neste contexto, seria possível, em tese, a percepção de ambas as parcelas mencionadas, mas apenas na hipótese em que, por exemplo, o servidor, em um determinado vínculo funcional, fica sujeito a irradiações ionizantes e, em vínculo diverso, opera diretamente aparelhos de raio-x, o que também não é a hipótese dos autos.

Esta é a posição consolidada nesta Egrégia Oitava Turma Especializada:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO X. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 12 DA LEI 8.270/91. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Cinge-se a questão na possibilidade de concessão de adicional de insalubridade, no percentual de 20%, e de gratificação de raio X, no percentual de 10%. 2. Os servidores que trabalharem habitualmente em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional, sobre o vencimento do cargo efetivo, em consonância com o art. 68 da Lei 8 .112/90. 3. Todavia, não é cabível a percepção cumulativa de ambos os adicionais, já que a gratificação por trabalhos com Raio X é uma espécie de adicional de insalubridade, conforme interpretação sistemática do art. 12 da Lei 8.270/91. Remessa Necessária provida nesta parte. Apelação da União provida nesta parte. 4. "O objetivo de remunerar o servidor exposto a atividade de risco para a saúde inequivocamente caracteriza o adicional de irradiação ionizante com uma espécie de adicional de insalubridade, o mesmo ocorrendo com relação à gratificação de raios-X, como se depreende da interpretação sistemática do art. 12 da Lei n.º 8.270/1991. Assim não fosse, cuidando como quer o autor tratar-se de verba de natureza diversa, em função da denominação "gratificação", não haveria sentido em tratar da gratificação de raios-X em parágrafo ligado a caput que dispõe sobre adicionais de insalubridade e de periculosidade" (TRF2, Sexta Turma Especializada, APELREEX 0002071-24.2014.4.02.5001, Rel. DEs. Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, e-DJF2R 17/05/16, unânime). 5. Em que pese não haja nos autos decisão conclusiva do processo administrativo 23068.721633/2008-31, aberto em 20/05/08, verifica-se que consta Nota Informativa datada de 13/03/13 e considerando que a presente ação foi ajuizada em 20/03/14, não há que se falar em prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura do processo administrativo, já que o prazo prescricional encontrava-se suspenso durante a análise do requerimento administrativo, em consonância com o art. 4º do Decreto n. 20.910/32. Apelação da parte autora provida nesta parte. 6 . Honorários advocatícios recíprocos, em consonância com o art. 21 do CPC/73. 7. Remessa Necessária e Apelações parcialmente providas. (TRF-2ª Reg., 8ª T.E., APELREEX 0002074-76.2014.4.02.5001, Relator: Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, E-DJF2R 18.12.2017) (g.n.).

Por outro vértice, como bem ressaltado pelo Juízo a quo, não houve comprovação efetiva de exposição a agentes insalubres a fim de justificar o pagamento das vantagens pretendidas. A perícia realizada nos autos manifestou-se no seguinte sentido (Evento 129, SJRJ):

“Sabe-se que o reclamante já recebe 10% de adicional de insalubridade conforme consta nos autos e que entende que deverá ser considerado o valor mais alto de acordo com o ítem 15.3 na NR15 - Atividades de Operações Insalubres na qual determina que no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.

Por todo exposto, conclui este expert que as atividades desempenhadas pela reclamante são passíveis de serem enquadradas como insalubres, conforme anexo único do Decreto 877/93 e NR-15 – Atividades e Operações Insalubres, o qual era parte integrante das atividades Habituais e rotineiras, fazendo o reclamante jus, ao adicional de insalubridade, correspondente a 20% sob o valor do vencimento do cargo efetivo do servidor conforme estabelecido no Decreto 877/93.

Ex positis, S.M.J., em vínculo direto com a Legislação típica, este Perito do Juízo conclui que o reclamante é passível de fazer jus à percepção do Adicional de Insalubridade arguido em Juízo”.

De acordo com as conclusões do laudo pericial, o autor teria direito ao adicional ora postulado, no patamar de 20%, correspondente ao grau máximo de exposição à radiação ionizante.

Entretanto, o Anexo Único do Decreto nº 877/1993 estabelece como critério para a concessão do adicional de radiação ionizante de 20% o tempo de exposição ao risco potencial de, no mínimo, 1/16 da carga horária semanal de trabalho. Da análise do laudo pericial, observa-se que o perito não esclareceu se a parte autora se enquadra no mencionado requisito afirmando, apenas, que:

“Sabe-se que o reclamante já recebe 10% de adicional de insalubridade conforme consta nos autos e que entende que deverá ser considerado o valor mais alto de acordo com o ítem 15.3 na NR15 - Atividades de Operações Insalubres na qual determina que no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa”.

[...]

2) Por quanto tempo: segundos ou minutos, em cada cirurgia, é utilizado o instrumento de radiação ionizante, isto é, por quanto tempo a parte autora fica exposta?

 Resposta de Esclarecimento do perito:

Prejudicado parcialmente no quesito. Conforme consta no Laudo Pericial que consta nos Autos em seu ítem 11.1 “Durante a diligência pericial o Autor entregou a este Expert, Relação de pacientes operados pelo reclamante do período de: 02/09/2011 à 28/11/19, totalizando 188 pacientes” e também “Foi apurado que o tempo de exposição à radiação ionizante durante cada cirurgia que varia entre 30 min e podendo chegar a mais de 3 horas também foi observado durante diligência pericial, execução de cirurgias paradigmas no qual o aparelho fonte de radiação ionizante ora citado em uso estava sendo utilizado”

Entretanto, para responder a demanda solicitada na íntegra, este Expert foi prejudicado no quesito, devido a não constar nos autos dados para a demanda solicitada. Cabe ressaltar, que não é papel deste perito produzir provas, isto cabe aos litigantes, por força do art. 297 e 396 do CPC, sendo a nobre e imprescindível função do perito judicial, a de examinar os documentos e objeto da perícia, apontados como probantes e sobre eles emitir o seu laudo.

3) Em quantas cirurgias em um dia, em média, há a necessidade da utilização do aparelho de radiação ionizante nas cirurgias realizadas pelo autor?

Resposta de Esclarecimento do perito:

Prejudicado no quesito, devido a não constar nos autos dados para a demanda solicitada. Cabe ressaltar, que não é papel deste perito produzir provas, isto cabe aos litigantes, por força do art. 297 e 396 do CPC, sendo a nobre e imprescindível função do perito judicial, a de examinar os documentos e objeto da perícia, apontados como probantes e sobre eles emitir o seu laudo”. – g.n.

Nota-se, nesse contexto, que a prova pericial produzida afirmou, de modo generalizado, a exposição do servidor à radiação ionizante, não sendo capaz de identificar o grau dessa exposição, nem mesmo o tempo de permanência do autor na área sujeita à radiação ionizante, sendo insuficiente para ensejar a procedência da ação, considerando-se a regra de ônus da prova trazida pelo art. 373, inciso I, do CPC.

Como bem salientado pelo Juízo a quo,

"Nota-se que, apesar de ter sido apresentado o rol de procedimentos cirúrgicos realizados pelo autor, não há informação exata sobre o tempo médio de duração de cada procedimento, razão pela qual não é possível inferir com segurança se o período de exposição do autor à radiação ionizante alcança o patamar necessário para a concessão do adicional em seu grau máximo.

A título exemplificativo, considerando que todas as cirurgias indicadas na relação apresentada pelo autor tivessem duração de 3 (três) horas, a conclusão seria de que o demandante esteve exposto à radiação ionizante por tempo suficiente para ensejar o pagamento da gratificação no percentual de 20%. Isto porque bastaria realizar uma cirurgia de 3 (três) horas de duração por semana para atingir o grau máximo de exposição previsto no Anexo Único do Decreto nº 877/1993.

Por outro lado, se todas as cirurgias realizadas tivessem duração de apenas 30 (trinta) minutos, o autor não faria jus ao pagamento do adicional de radiação ionizante no percentual requerido, já que estaria exposto à radiação ionizante por menos de 1 (uma) hora e 30 (trinta) minutos por semana.

Assim, do cotejo da documentação apresentada nos autos, conclui-se que a parte autora não comprovou o tempo em que permanece exposto à radiação ionizante.

Ressalte-se que, nos termos do art. 373, I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, assim como “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”, conforme art. 434, do CPC.

Haja vista que a parte autora não comprovou a exposição à radiação ionizante por, no mínimo, 1/16 de sua carga horária semanal de trabalho, conforme preconizado no Anexo Único do Decreto nº 877/1993, não estão preenchidos os pressupostos fáticos para a concessão do adicional de radiação ionizante no percentual de 20%.

Vale ressaltar que o autor já percebe o adicional de insalubridade de 10%, conforme fichas financeiras acostadas à inicial (Evento 1, Anexos 7 a 18). Com efeito, deve ser observada a identificação existente entre o adicional de irradiação ionizante e o adicional de insalubridade, em razão daquela vantagem ser devida aos servidores que estejam submetidos ao risco potencial de exposição a irradiações ionizantes.

O adicional de insalubridade da Lei nº 8.112/90 e o adicional de irradiação ionizante da Lei nº 8.270/1991 possuem a mesma natureza e são devidos em razão da condição insalubre em que trabalha o servidor, que no caso é a exposição a materiais radioativos, independente do cargo exercido. Portanto, o autor já é contemplado com o referido adicional, no patamar médio, não havendo prova suficiente a ensejar a majoração do percentual por ele recebido".

Considerando o exposto, DIVIRJO DO RELATOR e voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, majorando em 1% os honorários advocatícios fixados em sentença.

Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001264525v2 e do código CRC 8dd44f2e.

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Signatário (a): MARCELO PEREIRA DA SILVA
Data e Hora: 7/2/2023, às 13:57:3

Apelação Cível Nº 0093607-39.2016.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0093607-39.2016.4.02.5101/RJ

VOTO DIVERGENTE

                                                                                                                /mee

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER

Trata-se de apelação interposta em face de sentença, proferida pelo Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Substituto Mario Victor Braga Pereira Francisco de Souza, que julgou improcedente a pretensão autoral, em que se objetivava o recebimento de gratificação de raio-X no percentual de 20%, bem como que o recebimento seja cumulado com o adicional de irradiação ionizante, no percentual máximo de 20%.

Peço vênia ao Eminente Relator, que deu parcial provimento à apelação, para reconhecer o direito do Apelante receber a gratificação de raio-X no percentual máximo de 20% (vinte por cento), para discordar de seu fundamento.

A sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, evitando-se transcrição, e pelos que se lhe acrescem, na forma adiante alinhada.

Verifico que o Juízo singular promoveu análise dos autos de forma diligente, dentro da razoabilidade jurídica, com base em provas documentais, ao afirmar que a “prova pericial produzida, embora tenha constatado a exposição do servidor à radiação ionizante, não foi capaz de identificar o grau dessa exposição, nem mesmo o tempo de permanência do autor na área sujeita à radiação ionizante”.

Outrossim, não é cabível a percepção cumulativa de ambos os adicionais.

Inclusive, nesse sentido já decidiu a Oitava Turma Especializada deste Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. ACUMULAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO DE RAIO X. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS JÁ REMUNERADA. INVIABILIDADE DE PAGAMENTO EM DUPLICIDADE PELO DESEMPENHO DE UMA ÚNICA ATIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. 1. Lide envolvendo a pretensão dos autores, servidores públicos federais, lotados no Instituto Nacional do Câncer (INCA), ao recebimento cumulativo, em seus vencimentos, do adicional de irradiação ionizante e a gratificação por raios-X ou substâncias radioativas, alegando o cumprimento dos requisitos para tanto e a inexistência de impedimento legal para a acumulação dos adicionais. 2. Da leitura dos dispositivos que regem a matéria, depreende-se que o Adicional de Irradiação Ionizante é percebido em virtude da área em que o servidor desempenha suas atividades, ao passo que a Gratificação por Raio X decorre da exposição do servidor à radiação. 3. No entanto, a percepção concomitante das referidas vantagens pecuniárias não pode decorrer de um mesmo fato, isto é, de uma mesma atividade desempenhada pelo servidor, caso contrário haveria um injustificado benefício em duplicidade pelo exercício de uma tarefa com exposição a riscos à saúde. 4. Neste contexto, seria possível, em tese, a percepção de ambas as parcelas mencionadas, mas apenas na hipótese em que, por exemplo, o servidor, em um determinado vínculo funcional, fica sujeito a irradiações ionizantes e, em vínculo diverso, opera diretamente aparelhos de raio-x. 5. Contudo, não é esta a hipótese dos autos, uma vez que os autores laboram como Técnicos de Radiologia Convencional na Seção de Radiologia do INCA, possuindo direito à percepção o adicional de irradiação ionizante, já implementado em seus contracheques, não se justificando, portanto, o pagamento de nova vantagem pecuniária, tendo em vista que a atividade em condições especiais já é remunerada. 6. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido. Inversão do ônus sucumbencial e condenação da autora em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. 7. Remessa necessária e apelação providas.” (grifei)

(TRF2, Oitava Turma Especializada, APELREEX  0142651-90.2017.4.02.5101, Rel. Des. Marcelo Pereira da Silva, e-DJF2R 21/05/19, maioria)

Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, a fim de manter a sentença de improcedência. Honorários advocatícios de sucumbência majorados em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil – CPC.

Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001265989v2 e do código CRC b3c27ed1.

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Apelação Cível Nº 0093607-39.2016.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE E GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO X. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE SISTEMÁTICA DO ART. 12 DA LEI 8.270/91. ÔNUS DA PROVA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, em que se objetivava o recebimento de gratificação de raio-X no percentual de 20%, bem como que o recebimento seja cumulado com o adicional de irradiação ionizante, no percentual máximo de 20%.

2.Os servidores que trabalharem habitualmente em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas , radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional, sobre o vencimento do cargo efetivo, em consonância com o art. 68 da Lei 8.112/90.

3.Ocorre que não é cabível a percepção cumulativa dos adicionais em questão, já que a gratificação por trabalhos com Raio X é uma espécie de adicional de insalubridade, conforme interpretação sistemática do art. 12 da Lei 8.270/91. Precedente desta Turma Especializada.

4.  Outrossim, compete à parte autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, nos moldes do art. 373, I do CPC, sendo que o conjunto probatório inserto aos autos não demonstra ser patente para identificar o grau dessa exposição, tampouco o tempo de permanência na área sujeita à radiação ionizante.

5. Apelação desprovida.

                                                                                                              /mee

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, NEGAR PROVIMENTO à apelação, a fim de manter a sentença de improcedência. Honorários advocatícios de sucumbência majorados em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil - CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 29 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001281907v4 e do código CRC 3c7ccb9f.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 29/11/2022

Apelação Cível Nº 0093607-39.2016.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

Votante: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

Votante: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

Votante: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO

Votante: Juiz Federal VIGDOR TEITEL

NILVETE MARIA NOGUEIRA SILVA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 22 - Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA.

Divergência - GABINETE 24 - Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER.