Apelação Cível Nº 5004903-57.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela apelante, UNIÃO, tendo como objeto o acórdão (Evento 11), que negou provimento à remessa necessária e à apelação, assim ementado:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ART.118, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. REGIME ESTATUTÁRIO. ART. 37, XVI, “C”, DA CF/88. PROFISSIONAL DE SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS COMPROVADA. POSSIBILIDADE.
1- Trata-se de remessa necessária, que considero interposta, e recurso de apelação interposto pela UNIÃO, tendo como objeto a sentença (evento 58), onde a autora objetiva compelir a ré a se abster de praticar qualquer ato que venha restringir ou obstar a acumulação de dois cargos públicos licitamente ocupados na área da saúde, pugnando, ainda, pela anulação de qualquer processo administrativo disciplinar em curso que tenha como escopo a imposição de penalidade de demissão por conta da referida acumulação, reconhecendo a perfeita regularidade do exercício concomitante dos cargos mencionados na exordial.
2- A vexata quaestio da presente ação está na comprovação de que existe compatibilidade de horários que permita à autora, ora apelada, acumular dois cargos públicos. O parágrafo 2º, do art.118, da Lei nº 8.112/9, dispõe que “a acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.” E isso se dá porque a finalidade é garantir a eficiência do serviço público, o que deságua na obrigatória comprovação da compatibilidade de horários.
3- In casu, a autora exerce o cargo de Enfermeira no Hospital Municipal da Piedade, cumprindo carga horária de 30 (trinta) horas semanais, de 7h às 19h, com plantões fixos às terças-feiras, sábados e domingos, sendo que também exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem no Hospital Federal dos Servidores do Estado, cumprindo carga horária de 30 (trinta) horas semanais, com plantões no horário de 7h às 17h, às segundas, quartas e quintas, com um total de 60 (sessenta) horas semanais (evento 54 – OUT 2).
4- Deve a Administração Pública verificar sempre se a compatibilidade de horários está sendo respeitada, uma vez que, não há direito adquirido a regime jurídico ou a escalas de plantão, de modo que, caso a conveniência e oportunidade da Administração Pública imponham à autora a incompatibilidade de jornadas, a presente decisão não tem o condão de garantir-lhe o direito permanente a manutenção de ambos os vínculos.
5- Precedentes do Col.Superior Tribunal de Justiça e desta Eg.Turma Especializada.
6- Observa-se que o procedimento administrativo inaugurado para apuração da cumulação dos cargos não versa sobre pontualidade ou assiduidade, limitando-se à suposta cumulação ilícita de dois cargos de Enfermagem em razão da extrapolação da jornada máxima semanal de 60 (sessenta) horas, o que, como já mencionado, nem mesmo ocorreu no plano da realidade dos fatos.
7- Remessa necessária e apelação desprovidas.
Em suas razões (Evento 15), a embargante alega, em síntese, que:
“(...)
O v. acórdão restou omisso quanto à aplicação dos Princípios constitucionais da Eficiência e da Razoabilidade – artigos 5º, LIV e 37, caput da CRFB/88.
A norma prevista no art. 37, XVI, “c”, da CRFB/88 deve ser interpretada sistematicamente, especialmente levando-se em conta os princípios da eficiência e da razoabilidade no serviço público, previstos no art. 37, caput, e no art. 5º LIV, da CRFB/88.
Vale ressaltar, que incumbe a este ente público o dever de zelar pelo bem-estar de seus servidores, impedindo que estes tenham uma carga de trabalho excessiva, ilegal e desumana.
Por outro lado, não é razoável que a Administração suporte o ônus por não ter a presença do profissional de saúde nos horários estipulados em ambos os cargos públicos. Neste sentido, não se deve olvidar que o interesse público, de toda a coletividade, se sobrepõe ao particular.
(...)
No presente caso, a jornada de trabalho suportada pela parte autora nitidamente impede o desempenho satisfatório e com a responsabilidade que a função requer, ferindo frontalmente o Princípio da Eficiência, em especial em uma atividade tão sensível à população, como a área de saúde.
(...)
Vale ressaltar novamente que, além de ser improvável que o demandante consiga dar conta desta carga horária de trabalho, trata-se de profissional da área de saúde, cujo cansaço físico e mental pode, além de gerar riscos para sua própria saúde, ocasionar riscos aos seus pacientes, ou seja, à coletividade.
Nesta esteira, não parece razoável que um ser humano consiga exercer, com a atenção e a eficiência exigidas, as relevantes funções atribuídas ao cargo em comento quando submetido à condição laboral tão estafante.
Sendo assim, a compatibilidade de horários dos profissionais da saúde deve ser interpretada à luz do princípio da razoabilidade, observando-se, além da ausência de sobreposição de jornadas, intervalo razoável para repouso e recuperação, indispensáveis para o bom desempenho de suas atividades cotidianas.”
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos pela apelante, UNIÃO, tendo como objeto o acórdão (Evento 11), que negou provimento à remessa necessária e à apelação, assim ementado:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ART.118, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. REGIME ESTATUTÁRIO. ART. 37, XVI, “C”, DA CF/88. PROFISSIONAL DE SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS COMPROVADA. POSSIBILIDADE.
1- Trata-se de remessa necessária, que considero interposta, e recurso de apelação interposto pela UNIÃO, tendo como objeto a sentença (evento 58), onde a autora objetiva compelir a ré a se abster de praticar qualquer ato que venha restringir ou obstar a acumulação de dois cargos públicos licitamente ocupados na área da saúde, pugnando, ainda, pela anulação de qualquer processo administrativo disciplinar em curso que tenha como escopo a imposição de penalidade de demissão por conta da referida acumulação, reconhecendo a perfeita regularidade do exercício concomitante dos cargos mencionados na exordial.
2- A vexata quaestio da presente ação está na comprovação de que existe compatibilidade de horários que permita à autora, ora apelada, acumular dois cargos públicos. O parágrafo 2º, do art.118, da Lei nº 8.112/9, dispõe que “a acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.” E isso se dá porque a finalidade é garantir a eficiência do serviço público, o que deságua na obrigatória comprovação da compatibilidade de horários.
3- In casu, a autora exerce o cargo de Enfermeira no Hospital Municipal da Piedade, cumprindo carga horária de 30 (trinta) horas semanais, de 7h às 19h, com plantões fixos às terças-feiras, sábados e domingos, sendo que também exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem no Hospital Federal dos Servidores do Estado, cumprindo carga horária de 30 (trinta) horas semanais, com plantões no horário de 7h às 17h, às segundas, quartas e quintas, com um total de 60 (sessenta) horas semanais (evento 54 – OUT 2).
4- Deve a Administração Pública verificar sempre se a compatibilidade de horários está sendo respeitada, uma vez que, não há direito adquirido a regime jurídico ou a escalas de plantão, de modo que, caso a conveniência e oportunidade da Administração Pública imponham à autora a incompatibilidade de jornadas, a presente decisão não tem o condão de garantir-lhe o direito permanente a manutenção de ambos os vínculos.
5- Precedentes do Col.Superior Tribunal de Justiça e desta Eg.Turma Especializada.
6- Observa-se que o procedimento administrativo inaugurado para apuração da cumulação dos cargos não versa sobre pontualidade ou assiduidade, limitando-se à suposta cumulação ilícita de dois cargos de Enfermagem em razão da extrapolação da jornada máxima semanal de 60 (sessenta) horas, o que, como já mencionado, nem mesmo ocorreu no plano da realidade dos fatos.
7- Remessa necessária e apelação desprovidas.
O artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, claramente consagram as quatro hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradição, omissão, incluindo-se nesta última as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida, e por fim, o erro material.
Sobre as hipóteses de cabimento acima mencionadas, Daniel Amorim Assumpção, na obra intitulada Novo Código de Processo Civil Comentado, ao discorrer sobre os vícios que legitimam o ingresso dos embargos de declaração, assim informa:
“Os incisos do art. 1.022 do Novo CPC consagram quatro espécies de vícios passíveis de correção por meio dos embargos de declaração: obscuridade e contradição (art. 1.022, I, do Novo CPC), omissão (art. 1.022, II, do Novo CPC) e erro material (art. 1.022, III, do Novo CPC).” (In: Novo Código de Processo Civil Comentado . Salvador: JusPodivm, 2016, pp. 1.711)
Em seguida, o citado processualista passa a discorrer sobre cada um desses vícios e afirma, primeiramente, quanto à omissão:
“A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, lI, do Novo CPC). Ao órgão jurisdicional é exigida a apreciação tanto dos pedidos como dos fundamentos de ambas as partes a respeito desses pedidos. Sempre que se mostre necessário, devem ser enfrentados os pedidos e os fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, sendo que essa necessidade será verificada no caso concreto, em especial na hipótese de cumulação de pedidos, de causas de pedir e de fundamentos de defesa. Na cumulação de pedidos o acolhimento ou a rejeição de um deles pode tornar os demais prejudicados, não havendo nenhum sentido exigir do juiz o enfrentamento e solução de tais pedidos em sua decisão: (a) na cumulação sucessiva prejudicial, rejeitado o pedido anterior, o pedido posterior perde o objeto; (b) na cumulação subsidiária o acolhimento do pedido anterior torna o pedido posterior prejudicado; (c) na cumulação alternativa o acolhimento de qualquer um dos pedidos torna os demais prejudicados. Nessas circunstâncias, é incorreto apontar omissão na decisão do juiz que deixa de enfrentar pedidos prejudicados. Fenômeno semelhante ocorre no tocante à cumulação de causas de pedir e de matérias de defesa. Nesse caso é possível estabelecer uma regra: quando a omissão disser respeito à matéria alegada pela parte vencedora na demanda, não haverá necessidade de seu enfrentamento, faltando interesse de agir na interposição de embargos de declaração. O parágrafo único do dispositivo ora analisado especifica que se considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos (recursos especial ou extraordinário repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas) ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1.º, do Novo CPC, dispositivo responsável por inovadoras exigências quanto à fundamentação da decisão. O dispositivo na realidade não inova ou tão pouco complementa o inciso II do art. 1.022 do Novo CPC, já que as especificações presentes no dispositivo ora comentado são claras hipóteses de omissão de questões sobre as quais o juiz deve se pronunciar.”
Quanto à obscuridade:
“A obscuridade, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. O objetivo do órgão jurisdicional ao prolatar a decisão é ser entendido, de preferência por todos, inclusive as partes, ainda que tal missão mostre-se extremamente inglória diante do nível cultural de nosso país. De qualquer forma, uma escrita simples, com palavras usadas com frequência no dia a dia, limitação de expressões em língua estrangeira ao mínimo indispensável, bem como a utilização de termos técnicos com ponderação, que apesar de imprescindíveis a qualquer ciência, não precisam ser empregados na decisão sem qualquer proveito prático, auxiliam na tarefa de proferir decisões claras e compreensíveis.”
Quanto à contradição:
“O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. Essas contradições podem ocorrer na fundamentação, na solução das questões de fato e/ou de direito, bem como no dispositivo, não sendo excluída a contradição entre a fundamentação e o dispositivo, considerando-se que o dispositivo deve ser a conclusão lógica do raciocínio desenvolvido durante a fundamentação. O mesmo poderá ocorrer entre a ementa e o corpo do acórdão e o resultado do julgamento proclamado pelo presidente da sessão e constante da tira ou minuta, e o acórdão lavrado.”
No que diz respeito ao erro material, a Sexta Turma Especializada deste Eg. Tribunal já sedimentou o entendimento no sentido de que o mesmo se verifica quando há inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja, quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria. Neste sentido, confira-se o julgado:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PONTE RIO-NITERÓI. FIM DO PRAZO DE CONCESSÃO. EXTINÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA ADMINISTRADORA. GARANTIA CONTRATUAL. MATÉRIA SUB JUDICE. NÃO PERECIMENTO. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. IMPROVIMENTO.
1. Embargos de declaração opostos pela contra o acórdão que, por unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao agravo de instrumento, reformando em parte a decisão recorrida para determinar a manutenção da garantia prestada pela embargante, ao fundamento, em síntese, de que diante de eventual extinção da sociedade empresária embargante e a conseguinte interrupção do recebimento de valores pecuniários referentes ao valor do pedágio até então auferidos, mostra-se mais arriscada a situação do possível credor da obrigação de reparação de danos devido à diminuição do potencial econômico financeiro da pretensa devedora.
2. Existe termo final para a concessão à qual orbita a presente demanda. O prazo de concessão é de 20 (vinte) anos, contado a partir da data de publicação do extrato deste contrato no Diário Oficial da União. Tal fato não implica, necessariamente, na extinção da sociedade empresária concessionária ao fim do prazo da concessão. Não se extrai do edital, nem do contrato de concessão, eventual "cláusula resolutiva" da sociedade quando do fim da concessão. Não pode a embargante valer-se de uma suposta extinção forçada da sociedade empresária para furtar-se de suas obrigações, sob pena de ver-se sob as consequências da figura da dissolução irregular de sociedade.
3. Há erro material quando se verifica inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria
4. Não merece prosperar o argumento de que, quando da interposição do presente agravo de instrumento, já não mais subsistiria garantia contratual, eis que o prazo da concessão já teria chegado ao seu termo final. A questão concernente à possibilidade de que a pretensão deduzida no processo principal fosse capaz de afetar a garantia contratual se encontrava sub judice no interregno entre a data do fim do prazo da concessão e a data da interposição do agravo de instrumento pelo MPF, ao que não há que se falar no perecimento da garantia.
5. Não há que se falar em omissão no acórdão, vez que este órgão julgador não deixou de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, nem incorreu em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º, do CPC-15. O escopo dos embargos de declaração, na nova sistemática processual, continua sendo a integração da decisão embargada, não servindo à rediscussão de matéria já apreciada e decidida.
6. Conforme o artigo 1.025 do CPC-15, para fins de prequestionamento, é prescindível a indicação ostensiva da matéria que se pretende seja prequestionada, sendo suficiente que esta sido apenas suscitada nos embargos de declaração, mesmo que estes sejam inadmitidos ou rejeitados.
7. Embargos de declaração conhecidos e improvidos.”
(TRF2, 6ª Turma Especializada, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0011078-71.2015.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJ 22/02/2017)
O Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante (STF, Tribunal Pleno, ARE 913.264 RG.ED-ED/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/3/2017, DJe 03/4/2017).
Em suas razões (Evento 15), a embargante alega, em síntese, que:
“(...)
O v. acórdão restou omisso quanto à aplicação dos Princípios constitucionais da Eficiência e da Razoabilidade – artigos 5º, LIV e 37, caput da CRFB/88.
A norma prevista no art. 37, XVI, “c”, da CRFB/88 deve ser interpretada sistematicamente, especialmente levando-se em conta os princípios da eficiência e da razoabilidade no serviço público, previstos no art. 37, caput, e no art. 5º LIV, da CRFB/88.
Vale ressaltar, que incumbe a este ente público o dever de zelar pelo bem-estar de seus servidores, impedindo que estes tenham uma carga de trabalho excessiva, ilegal e desumana.
Por outro lado, não é razoável que a Administração suporte o ônus por não ter a presença do profissional de saúde nos horários estipulados em ambos os cargos públicos. Neste sentido, não se deve olvidar que o interesse público, de toda a coletividade, se sobrepõe ao particular.
(...)
No presente caso, a jornada de trabalho suportada pela parte autora nitidamente impede o desempenho satisfatório e com a responsabilidade que a função requer, ferindo frontalmente o Princípio da Eficiência, em especial em uma atividade tão sensível à população, como a área de saúde.
(...)
Vale ressaltar novamente que, além de ser improvável que o demandante consiga dar conta desta carga horária de trabalho, trata-se de profissional da área de saúde, cujo cansaço físico e mental pode, além de gerar riscos para sua própria saúde, ocasionar riscos aos seus pacientes, ou seja, à coletividade.
Nesta esteira, não parece razoável que um ser humano consiga exercer, com a atenção e a eficiência exigidas, as relevantes funções atribuídas ao cargo em comento quando submetido à condição laboral tão estafante.
Sendo assim, a compatibilidade de horários dos profissionais da saúde deve ser interpretada à luz do princípio da razoabilidade, observando-se, além da ausência de sobreposição de jornadas, intervalo razoável para repouso e recuperação, indispensáveis para o bom desempenho de suas atividades cotidianas.”
Colhe-se do voto condutor (Evento 11), verbis:
“A vexata quaestio da presente ação está na comprovação de que existe compatibilidade de horários que permita à autora, ora apelada, acumular dois cargos públicos. O parágrafo 2º, do art.118, da Lei nº 8.112/90, dispõe que “a acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.” E isso se dá porque a finalidade é garantir a eficiência do serviço público, o que deságua na obrigatória comprovação da compatibilidade de horários.
In casu, a autora exerce o cargo de Enfermeira no Hospital Municipal da Piedade, cumprindo carga horária de 30 (trinta) horas semanais, de 7h às 19h, com plantões fixos às terças-feiras, sábados e domingos, sendo que também exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem no Hospital Federal dos Servidores do Estado, cumprindo carga horária de 30 (trinta) horas semanais, com plantões no horário de 7h às 17h, às segundas, quartas e quintas, com um total de 60 (sessenta) horas semanais (evento 54 – OUT 2).
Portanto, restou demonstrada a compatibilidade de horários para o exercício dos dois cargos.
(...)
Conforme sinalou a sentença objurgada, “observa-se que o procedimento administrativo inaugurado para apuração da cumulação dos cargos não versa sobre pontualidade ou assiduidade, limitando-se à suposta cumulação ilícita de dois cargos de Enfermagem em razão da extrapolação da jornada máxima semanal de 60 (sessenta) horas, o que, como já mencionado, nem mesmo ocorreu no plano da realidade dos fatos.”
Verifico que a parte embargante a pretexto de sanar suposta omissão, obscuridade ou contradição, busca apenas a rediscussão da matéria. Os embargos de declaração, por sua vez, não constituem meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais.
Frise-se ainda que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Ressalto que o NCPC, Lei nº 13.105/15, positivou, em seu art. 1.025, a orientação jurisprudencial segundo a qual a simples oposição de embargos de declaração é suficiente ao prequestionamento da matéria constitucional e legal suscitada pelo embargante, viabilizando, assim, o acesso aos Tribunais Superiores.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.
5.Embargos de declaração rejeitados.”
(STJ, Edcl no MS 21315, 1ª Seção, Rel. Desembargadora Federal Convocada Diva Malerbi, DJ 15/6/2016)
Ressalto que o NCPC, Lei nº 13.105/15, positivou, em seu art. 1.025, a orientação jurisprudencial segundo a qual a simples oposição de embargos de declaração é suficiente ao prequestionamento da matéria constitucional e legal suscitada pelo embargante, viabilizando, assim, o acesso aos Tribunais Superiores.
Feitas tais considerações, voto por negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001277973v2 e do código CRC 021e5d92.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 12/1/2023, às 15:13:31