Agravo de Instrumento Nº 5010667-93.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por AZULAY MODAS LTDA, em face de decisão, em ev. 67 do proc. originário, que indeferiu o pedido de reconhecimento de nulidade de citação da pessoa jurídica AZULAY E CIA LTDA, nos autos eletrônicos da Execução Fiscal nº 0043048-78.2016.4.02.5101, proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro - SJRJ, nos seguintes termos:
"(...)
Tal pleito, no entanto, não merece ser acolhido.
Nos termos da decisão de evento 52, a documentação anexada pela Exequente no evento 40 dá fortes indícios de que as constantes mudanças de endereço da Executada AZULAY & CIA, assim como das demais empresas integrantes do grupo econômico reconhecido, fazem parte do esquema fraudulento desenvolvido com finalidade de ocultação a fim de evitar o cumprimento de suas obrigações tributárias.
Acerca do tema, importante atentar para a informação apresentada pela Fazenda Nacional em sua manifestação de evento 61, no sentido de que as tentativas de citação da pessoa jurídica AZULAY & CIA nas execuções fiscais n.º 0023635-45.2017.4.02.5101 e 0154373- 58.2016.4.02.5101), datadas de maio e julho de 2017, restaram infrutíferas.
Tal fato, associado aos relatos dispostos na peça de evento 40, demonstra que as alterações de cadastro solicitadas pela Executada AZULAY & CIA aos órgãos oficiais não refletiam a realidade dos fatos, mas sim, tinham como intento primordial, forjar a aparência de regular desempenho de atividades comerciais, que, na verdade, já haviam sido transferidas para outras empresas integrantes do grupo.
Ademais, consta no evento 08 certidão firmada por oficial de justiça, detentor de fé pública, indicando que compareceu ao endereço Av. João Cabral de Mello Neto/Paisagista José Silva de Azevedo Neto, 850, bloco 2, sala 810, Barra da Tijuca, localizou a Executada e procedeu à sua citação.
Essencial destacar, nesse ponto, que a extinta pessoa jurídica CLEMSON RJ PARTICIPAÇÕES LTDA (CNPJ 17.367.538/0001-31), parte integrante do grupo econômico de fato BLUE MAN (vide item II, 1.5, da decisão de evento 43), segundo informações constantes em sua segunda alteração de contrato social (evento 07, anexo 97), também já esteve situada no mesmo local, demonstrando que o endereço em que foi certificada a citação da Executada AZULAY & CIA era utilizado pelo grupo econômico para suas atividades comuns.
Entendo, portanto, que não há que se falar em nulidade de citação da pessoa jurídica, quando realizada em endereço utilizado por filiais pertencentes ao mesmo grupo econômico de fato, recebida por pessoa identificada, que não apresentou qualquer ressalva, especialmente no caso em que restou constatada a existência de esquema fraudulento desenvolvido com finalidade de ocultação a fim de evitar o cumprimento de obrigações tributárias.
INDEFIRO, assim, o pedido de reconhecimento de nulidade da pessoa jurídica AZULAY & CIA, formulado no evento 48.
Intimem-se os corresponsáveis BTBM INDUSTRIAL DE MODAS EIRELI, MSAT PARTICIPACOES EIRELI, MSAT PARTICIPACOES EIRELI, MUSIQUE DESIGN E PARTICIPACOES LTDA e WEBERTHOM S/A para, no prazo de quinze dias, regularizarem sua representação processual, nos termos do art. 104, §1º do CPC/15, acostando aos autos instrumento procuratório acompanhado de seus atos constitutivos.
Cumprida a determinação supra, procedam-se às devidas alterações cadastrais.
Após, intime-se a Parte Executada acerca de seu prazo para oposição de embargos à execução."
Irresignada, a ora agravante interpôs o presente agravo de instrumento, sustentando a nulidade da citação, sob o argumento de que a empresa já não possuía sede no local indicado no mandado de citação do evento 08, dos autos da execução fiscal (Av. João Cabral de Mello Neto, 850, bloco 2, sala 810, Barra da Tijuca), conforme comprova a 74ª alteração de seu contrato social, datada de 29/04/2016, e arquivada pela JUCERJA em 30/05/2016.
Aduz que, apesar de supostamente citada, desconhece o signatário do mandado, Sr. Vladimir Mendes Santos, o qual nunca teria integrado o contrato social, ou representado a Executada AZULAY MODAS EIRELI.
Defende, ainda, ser descabida a “aplicação da teoria da aparência, haja vista que a comunicação foi recebida em endereço que não é o da executada AZULAY MODAS EIRELI, por terceiro desconhecido e pessoa que jamais foi seu representante legal.”
Requereu a antecipação de tutela em razão da probabilidade do provimento do recurso e do perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação, consubstanciada na penhora superior a R$ 5.300.000,00 (cinco milhões e trezentos mil reais).
Pede o deferimento do pedido liminar, com desbloqueio dos valores bloqueados, bem como declaração de nulidade da citação e de todos os atos processuais praticados após o dia 07/07/2016, com a renovação do prazo legal para manifestação sobre a Execução Fiscal, e, ao final, a confirmação integral do pedido de antecipação de tutela recursal, reformando a decisão agravada.
Indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal por ausência de requisitos necessários à concessão de efeito suspensivo ao recurso (ev. 13).
Intimação da União/Fazenda Nacional (eventos 16/17) que apresentou suas contrarrazões (evento 19) alegando que: (a) as reformas de decisões do juízo a quo devem ser realizadas de forma excepcional; (b) a agravante realiza constantes mudanças de endereço para viabilizar a alegação de nulidade de citação; (c) o Sr. Vadimir Mendes tinha por hábito receber citações e/ou intimações destinadas à agravante, o que possibilita a aplicação da teoria da aparência; (d) em outros processos foram feitas diligências infrutíferas no endereço mencionado pela agravante, devendo ser concluído pela inexistência de prejuízo em sua alegação; (e) é ônus do particular comprovar de modo inequívoco os danos que sofreria, não sendo suficiente a mera alegação em abstrato, devendo-se, por fim, ser negado provimento ao agravo interposto, mantendo-se a decisão recorrida.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Do conhecimento.
Conheço do recurso de AZULAY MODAS LTDA, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do mérito.
Quanto ao mérito, a defesa, em sede de execução fiscal, realiza-se, via de regra, por intermédio de embargos do devedor (art. 16 da Lei 6.830/80).
Admite-se, entretanto, excepcionalmente, em casos em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública (pressupostos e condições da ação), desde que desnecessária a dilação probatória, que a matéria seja suscitada por intermédio de exceção de pré-executividade.
É o que dispõe o Enunciado da Súmula 393 do Eg. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Tal entendimento, inclusive, tem sido observado por esta 3ª Turma Especializada, consoante precedente abaixo, decidido por unanimidade:
“(...)
2. Quando presentes vícios de ordem pública no título executivo e nos casos em que o reconhecimento da nulidade ou inexigibilidade do título puder ser comprovado de plano, sem necessidade de dilação probatória, a doutrina e a jurisprudência admitem o manejo da chamada “exceção de pré-executividade”.
3. A exceção não funciona, contudo, como substituto dos embargos, sendo certo que a impugnação que demande dilação probatória deve ser discutida em sede de embargos à execução.
4. A respeito do tema foi editada a Súmula nº 393 do STJ, segundo a qual “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
(...)”
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000400-55.2019.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/06/2022)
O procedimento da exceção de pré-executividade, entretanto, não está sujeito a rigor normativo, o que autoriza a sua apreciação na forma em que for apresentado, ainda que por simples petição.
No presente caso, os argumentos trazidos pela Agravante demonstram a impossibilidade de apreciação pela via da pré-executividade, pois, em que pese a nulidade de citação ser matéria de ordem pública, as circunstâncias do caso concreto exigem dilação probatória para sua cognição ampla, especialmente em relação à alegação de que a agravada, como grupo econômico familiar, se utiliza de constantes mudanças de endereço para fraudar a execução.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO MESBLA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO.
1. A decisão agravada rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo ex-diretor de empresa integrante do grupo Mesbla.
2. A exceção de pré-executividade não funciona como substituto dos embargos à execução (art. 16 da Lei nº 6.830/1980), sendo certo que a impugnação que demande dilação probatória deve ser discutida nessa via processual. Aplicação da Súmula nº 393/STJ.
3. Hipótese em que o agravante não comprovou de plano sua ilegitimidade passiva, diante das circunstâncias que permeiam a gestão das empresas do grupo Mesbla/Mappin, umas controlando as outras, bem como do encerramento das atividades.
4. O redirecionamento não está fundado na mera coincidência de datas em relação à dissolução irregular e/ou fato gerador, mas sim nessas circunstâncias que merecem esclarecimento.
5. Conforme conclusão no agravo nº 5013075-91.2021.4.02.0000, interposto por ex-diretor da Mesbla S.A. (rel. Juiz Fed. Conv. Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, 3ª T. Esp., julg. 22.2.2022), “as restrições do incidente [exceção de pré-executividade] devem ser observadas quanto à verificação das circunstâncias do encerramento das atividades do conglomerado Mesbla/Mappin e seus reflexos nas responsabilidades dos ex-gestores, com ações penais e processos de falência em segredo de justiça”, inclusive “diante das particularidades do grupo Mesbla/Mappin, imbricado em dívidas milionárias, processos penais e administrativos (CVM)”, impedindo que se conclua, de forma cabal, em favor do agravante.
6. Quanto à prescrição, no caso, o redirecionamento da execução fiscal ao agravante não está fundado na dissolução irregular, mas sim na prática de atos fraudulentos, noticiados em outra execução fiscal por ex-gestora de empresa do Grupo Mesbla.
7. Agravo de instrumento desprovido."
(TRF-2 - AG: 0005932-15.2016.4.02.0000, Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL CLAUDIA NEIVA, Data de Julgamento: 07/11/2022, 3a TURMA ESPECIALIZADA).
Portanto, a exceção de pré-executividade não pode ser utilizada como substituta aos embargos à execução fiscal, especialmente quando há a necessidade de dilação probatória, razão pela qual deve ser rejeitada.
3. Conclusão.
Sendo assim, face a inegável necessidade de dilação probatória para análise da questão trazida à apreciação, resta acertada a decisão combatida, razão pela qual deve ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001272031v16 e do código CRC 78e736cc.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 16/2/2023, às 10:14:50