Agravo de Instrumento Nº 5016735-59.2022.4.02.0000/ES
RELATOR: Juiz Federal ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por SOERCEL CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA. e H. S. em face de decisão, proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, que, nos autos da execução fiscal n. 0000447-18.2006.4.02.5001, rejeitou “a objeção de não-executividade apresentada pela parte” (evento 216 do processo principal).
A r. decisão agravada foi assim lançada:
“Trata-se de execução fiscal inicialmente proposta pela UNIÃO em desfavor de SOERCEL CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA., tendo como objeto a certidão de dívida ativa nº 72 6 99 010161-26.
As diligências destinadas à citação da pessoa jurídica executada restaram infrutíferas, conforme fls. 25/26 e 47/48 – Evento 94.
Em consequência, deferiu-se a citação da pessoa jurídica na pessoa de seu representante legal, o qual foi citado por carta no Evento 96.
Não sendo pago o débito executado, foram efetivadas pesquisas no Sisbajud e Renajud, cujos resultados encontram-se nos Eventos 97 a 121.
No Evento 122, a executada apresenta exceção de pré-executividade, a qual foi rejeitada, conforme Evento 130.
Expedida carta precatória para penhora de bens de propriedade da executada, esta também restou infrutífera (Evento 147).
Após, a PFN pugnou pela inclusão de M. P. S. e H. S. no polo passivo da ação executiva, o que foi deferido no Evento 155.
No Evento 165, o coexecutado H. S. apresenta petição requerendo o reconhecimento de sua ilegitimidade para responder pelo débito executado, o que foi reiterado no Evento 173.
Instada a se manifestar, a União pugnou pela rejeição da exceção de pré-executividade oposta (Evento 181).
No Evento 183, o Juízo determinou que a PFN esclarecesse os seguintes pontos: a) por que o pedido de redirecionamento foi feito com base nas informações da empresa PARTNER CONSTRUCOES E MONTAGENS LTDA (fls.198/199), pessoa jurídica que não é ré neste processo; b) Se a dissolução irregular da empresa executada é conhecida desde 24/04/2006 (certidão de fl.27) e a própria União afirma que ela se encontra inativa na Receita desde 1996, porque a dissolução foi requerida apenas em novembro de 2015.
Esclarecimentos prestados pela União no Evento 190.
Após, o processo foi suspenso para se aguardar o resulta do julgamento do Tema Repetitivo nº 981 pelo STJ (Evento 192).
Devidamente definido o tema em questão, os autos vieram conclusos para decisão.
É o relato do essencial. DECIDO.
O título executivo extrajudicial é revestido por presunção de legalidade, a qual, muito embora relativa, precisa de prova em sentido contrário para ser ilidida.
Por outro lado, como se sabe, a exceção de pré-executividade (ou objeção de não-executividade) é meio excepcional de defesa do executado, que não conta com previsão em nossa legislação, decorrendo, na realidade, de construção da doutrina e da jurisprudência. Nesse contexto, o cabimento da exceção (objeção) é restrito para as matérias de ordem pública, que poderiam ser conhecidas de ofício pelo Juiz, como as condições da ação ou os pressupostos processuais.
Ademais, é necessário que os fatos tenham sido comprovados de plano nos autos, na medida em que esta via não comporta a produção de prova, de maneira que análise que dependa disso escapa aos seus limites.
Nesse sentido:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO. MULTA CLT. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. INÉRCIA. REGIMENTAL. ARGUIÇÃO. NÃO-CABIMENTO.
1. A exceção de pré-executividade restringe-se às matérias de ordem pública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade do título possa ser verificada de plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. (...)
3. Agravo regimental improvido.
(STJ, AGA – 600853, DJU 07/03/2005)
Passa-se, então, à análise dos argumentos da excipiente.
(I) Da alegação de ilegitimidade
O excipiente alega que não é parte legítima para responder pelo débito executado, visto que não houve dissolução irregular da pessoa jurídica executada, mas sim houve obstáculos ao exercício das atividades da empresa por ato das autoridades fazendárias.
Pois bem.
Conforme exposto pela PFN no Evento 181, o cancelamento do registro da sociedade executada ocorreu em virtude de sua inatividade, a concluir que a empresa encerrou suas atividades sem satisfação de seu passivo, o que é suficiente para ensejar a responsabilização de seus gestores, nos termos da Súmula n.º 435 do Superior Tribunal de Justiça.
Desse modo, a despeito das alegações do excipiente, havendo fortes evidências de que a sociedade executada encerrara suas atividades de modo irregular, tal fato, por si só, constitui-se ato de infringência à lei e, portanto, motivo relevante, juridicamente, para o redirecionamento da ação executiva ao sócio corresponsável solidariamente para com dívida cobrada, nos termos do art. 135, III, do CTN. A questão, inclusive, encontra-se pacificada por meio da Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, as diligências executivas foram realizadas nos endereços de cadastro junto ao Fisco, sendo que em nenhum deles a empresa está em atividade. Logo, não se vislumbra irregularidade quanto à inclusão do sócio administrador no polo passivo da presente demanda executiva.
Além disso, cumpre destacar que, conforme esclarecido pela PFN no Evento 190, a pesquisa atualizada junto ao CNPJ 20.608.758/0001-14 comprova que o nome empresarial da empresa executada permanece inalterado perante a Receita Federal: "SOERCEL CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA". O "Nome Empresarial" da empresa executada foi alterado somente perante a Junta Comercial do Estado do Espírito Santo, transmudado para "PARTNER CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA. - CNPJ: 20.608.758/0001-14", conforme consta da ficha CNE (que instruiu o pedido de redirecionamento). Há omissão na atualização do nome empresarial da empresa executada perante o Fisco, porém não há dúvida que a responsabilidade é do próprio excipiente na medida em que incumbe a este - na qualidade de responsável perante o CNPJ - atualizar o nome empresarial.
Outrossim, restou pacificada a tesa do Tema Repetitivo nº 981/STJ, no sentido que “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”
Logo, não há qualquer irregularidade no redirecionamento do feito deferida nos presentes autos.
Face ao exposto, rejeito a objeção de não-executividade apresentada pela parte.
Intime-se a exequente para requerer o que entender pertinente para fins de prosseguimento do feito, no prazo de 15 (quinze) dias. Nada sendo requerido, suspenda-se o curso desta execução por 01 (um) ano, na forma do artigo 40 da Lei 6.830/80. Intime-se a parte exequente. Expirado esse prazo, arquivem-se estes autos, sem baixa na Distribuição e independentemente de nova intimação, nos termos do § 2º daquele dispositivo legal.
Intimem-se.”
Em razões recursais, os Agravantes defendem que “a sociedade foi impedida de funcionar por ato ilícito da autoridade fiscal estadual, que inabilitou sua inscrição estadual devido a débitos”.
Afirma que “é matéria pacificada nos tribunais pátrios, inclusive nos superiores, que não pode o fisco cercear a atividade econômica dos contribuintes como forma de forçar os mesmos, ou seus sócios, a recolherem de forma regular seus tributos” e que “põe-se em destaque o exame da legitimidade constitucional da exigência estatal que erigiu a prévia satisfação de débito tributário como requisito necessário à outorga, pelo Poder Público, de reativação da inscrição estadual da impetrante”.
Arremata que “visto que a sociedade foi impedida de permanecer funcionando por ato de força das autoridades tributárias estaduais, o que foi devidamente comprovado nestes autos, deve ser afastada a hipótese de dissolução irregular, uma vez que sem poder operar no mercado é inexigível a manutenção de estabelecimento”.
Ao final, formula os seguintes pedidos:
“Diante disso, servem-se os agravantes desta para pretender e requerer a Vossas Excelências, que depois de cumpridas as formalidades do devido processo legal, seja revisto o entendimento do MM Juiz “a quo” quanto a questão da dissolução irregular e o presente recurso instrumental conhecido e provido para seja a objeção rejeitada acolhida e deferida.”
A UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL ofereceu contrarrazões ao recurso no evento 8.
Dispensada a manifestação do Ministério Público Federal, nos termos da Súmula 189/STJ.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oferecida.
Como é cediço, embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio da execução fiscal, a doutrina e a jurisprudência admitem a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou esse entendimento, em sede de julgamento de recurso repetitivo:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(STJ, REsp 1110925/SP, Primeira Seção, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 04/05/2009)
Posteriormente, a questão foi objeto da Súmula n. 393 do STJ, segundo a qual “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Na origem, o Agravante suscitou a inocorrência de dissolução irregular da empresa Executada, eis que esta fora “impedida de permanecer funcionando por ato de força das autoridades tributárias estaduais”, tese que foi rechaçada pelo Juízo a quo por meio da decisão que ora se agrava.
Trata-se, na origem, de execução fiscal ajuizada em 18/01/2006 em face de SOERCEL CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA. para a cobrança de créditos tributários no valor histórico de R$ 54.011,24 (cinquenta e quatro mil e onze reais e vinte e quatro centavos). Determinada a citação, as diligências, realizadas em duas tentativas, foram negativas, em 24/04/2006 (certidão indexada no evento 94, fl. 26 do arquivo PDF, autos de origem) e 06/08/2009 (AR indexado no evento 94, fl. 48 do arquivo PDF, autos de origem). Houve, ainda, tentativa de citação da empresa em nome do sócio H. S. por meio de AR (evento 96, autos de origem).
Quanto ao redirecionamento da execução para o sócio, nos termos do art. 135, inciso III, CTN, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis, por substituição, pelos créditos tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. A jurisprudência interativa do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a dissolução irregular da sociedade empresária configura infração à lei e legitima o redirecionamento da execução fiscal em face de seus sócios-gerentes, sendo presumida na hipótese de a empresa deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes.
Confira-se o teor a Súmula 435/STJ:
“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”
A não localização da sociedade devedora no endereço indicado como seu domicílio fiscal gera presunção relativa (iuris tantum) de dissolução irregular, situação que autoriza o redirecionamento da execução em face do(s) sócio(s)-gerente(s). Ademais, como salientado pela Exequente (evento 181, autos de origem):
“Não há nenhuma dúvida que a pesquisa da situação cadastral da empresa perante o CNPJ e o SINTEGRA (Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços), além de servir para comprovação de que a executada não recolhe mais nenhum tributo, demonstra efetiva ausência de funcionamento da sociedade.
A anexa pesquisa de declarações entregues à Receita Federal do Brasil demonstra que a empresa executada já se encontrava omissa na entrega de declarações à Receita Federal do Brasil desde 1996, demonstrando que há fortes indícios de dissolução irregular desde 1996.
Os dados cadastrais da empresa executada demonstram que essa teve seu registro cancelado administrativamente por inatividade. Destarte, há indícios mais que suficientes acerca da dissolução irregular da empresa executada, o que fundamenta o redirecionamento.”
Ainda que o Agravante alegue que a empresa foi impedida de funcionar por ato da autoridade tributária estadual, caberia ao sócio promover o encerramento regular da empresa, sob pena de responsabilização pessoal.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO TRINTENÁRIO. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CABIMENTO.
1. A execução fiscal objetiva a cobrança de valores de FGTS, contribuição de natureza trabalhista e social que não possui caráter tributário, sendo inaplicáveis, portanto, as disposições contidas no Código Tributário Nacional, entre as quais as hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN, tal como assentado pelo STJ em seus precedentes, bem como no enunciado da Súmula nº 353.
2. O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do ARE 709212/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, em 13/11/2014, alterando seu próprio entendimento, fixou o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para as ações de cobrança das contribuições ao FGTS, declarando a inconstitucionalidade, incidenter tantum, dos dispositivos legais que fixavam o prazo prescricional de 30 (trinta) anos. Ocorre, porém, que, visando à garantia da segurança jurídica, por se tratar de modificação da jurisprudência firmada por vários anos, foi estabelecida a modulação dos seus efeitos, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, atribuindo-lhe efeitos ex nunc.
3. Assim, impõe-se a rejeição da alegação de incidência de decadência e prescrição sobre o caso, sob o fundamento de que entre o vencimento do débito mais antigo e o despacho citatório, bem como entre este e o redirecionamento do feito, não restou decorrido o prazo de 30 (trinta) anos.
4. A não localização da sociedade empresária no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular, situação que autoriza o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes.
5. O redirecionamento da execução aos sócios não está previsto, unicamente, no inciso III do art. 135 do CTN, vez que havia previsão no art. 10 do Decreto nº 3.708/19, que, embora tenha sido revogado, tacitamente, pelo Código Civil de 2002, deve ser aplicado aos fatos ocorridos anteriormente à vigência do novo Código Civil, em atenção ao princípio do tempus regit actum. Por sua vez, há previsão no art. 158 da Lei nº 6.404/76 de responsabilidade dos administradores por violação de lei ou estatuto.
6. Se a dissolução irregular ocorreu na vigência do novo Código Civil, viável, em tese, o redirecionamento da execução, com base nos arts. 1.016, 1.053 e 1.036, quanto aos administradores, bem como, em relação aos sócios, por força da ausência das providências do art. 1.038, a justificar a aplicabilidade do art. 1.023.
7. O procedimento extintivo da sociedade empresária é prescrito pelo direito no resguardo dos interesses não apenas dos sócios, como também dos credores da sociedade, respondendo pela sua liquidação irregular, de forma pessoal e, consequentemente, ilimitada, aqueles que deixarem de observá-lo, gerando a presunção iuris tantum de sua dissolução irregular o fato de não se encontrar a empresa localizada no domicílio fiscal informado.
8. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1.371.128, sob o regime dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que “não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo”.
9. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.
(TRF - 2ª Região, AG 0006075-67.2017.4.02.0000/RJ, Relator: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Juntado aos autos em 25/08/2022)
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001270227v12 e do código CRC aad7c327.
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