Apelação Cível Nº 5005034-07.2020.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e recurso adesivo interposto pela parte autora em face da sentença (processo 5005034-07.2020.4.02.5001/ES, evento 21, SENT1), nos autos da ação ajuizada por N. B., julgou procedente em parte o pedido nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão autoral para extinguir o feito, sem resolução do mérito, pela falta de interesse de agir, na forma do artigo 485, VI, do CPC, em relação ao período laborado de 05/10/93 a 05/03/97, e ainda:

1. DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em reconhecer como especial o período de trabalho de 06/03/97 a 10/10/18;

2. DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor, desde 10/10/18;

3. CONDENAR o réu à obrigação de pagar as parcelas vencidas desde 10/10/18, compensando-se, por óbvio, eventuais valores já pagos administrativamente a esse título, devidamente atualizados.”

A sentença determinou que as parcelas vencidas sejam acrescidas de juros de mora, a contar da citação, calculados nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, e corrigidas monetariamente pela incidência do INPC.

Ante a sucumbência recíproca, ambas as partes foram condenadas em honorários advocatícios, fixados da seguinte forma: “no percentual legal mínimo sobre o valor da condenação, em favor do autor, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC/2015), com incidência da Súmula 111 do STJ, sem prejuízo de determinado aumento, a ser concedido pelo Tribunal da 2ª Região; e em 10% sobre metade do valor atualizado da causa, em favor do réu, sendo que tal cobrança ficará suspensa em razão da gratuidade de justiça”.

A sentença não foi submetida à remessa necessária.

Em razões de recurso, o INSS (processo 5005034-07.2020.4.02.5001/ES, evento 27, APELAÇÃO1) requer a reforma da sentença, ao argumento de que o autor não apresentou as medidas de ruído obtidas durante a jornada de trabalho, sem observar o disposto pela Instrução Normativa 77/2015, relativamente às técnicas de medição. Acresce que, após 18/11/2003, a lei previdenciária exige que seja informado o Nível de Exposição Normalizado (NEN), de forma que a especialidade do período de 19/11/2003 a 10/10/2018 deve ser julgada improcedente, bem como a concessão do benefício de aposentadoria

Contrarrazões apresentadas pela parte autora (processo 5005034-07.2020.4.02.5001/ES, evento 35, CONTRAZAP1), pugnando pelo desprovimento da apelação do INSS, e na hipótese de sucumbência, requer o prequestionamento dos arts. 68, §§ 1º e 12º, do Decreto 3.048/99, 489, IV, e 373, § 1º, ambos do CPC.

Juntamente com as contrarrazões, a parte autora apresentou recurso adesivo (processo 5005034-07.2020.4.02.5001/ES, evento 35, RECADESI2), requerendo que a base de cálculo para os honorários advocatícios não seja limitada pela Súmula 111 do STJ, mas abranja todo o tempo até a efetiva liquidação e pagamento dos valores exequendos.

O feito foi remetido a este Tribunal sem as contrarrazões do INSS ao recurso adesivo (Evento 36).

O Ministério Público Federal entendeu pela desnecessidade de sua intervenção no feito (evento 4, PROMOÇÃO1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 5005034-07.2020.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do recurso de apelação interposto pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Quanto aos efeitos do recurso, inexistindo qualquer das hipóteses excepcionais previstas no art. 1.012, §1º, do CPC, a sentença deve ser recebida no seu duplo efeito devolutivo e suspensivo.

Relativamente ao recurso adesivo da parte autora, cumpre observar que seu objeto coincide com o tema pendente de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, a saber, “Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias” (tema 1.105), cumprindo acrescentar que houve determinação de suspensão dos recursos especiais ou agravos em recurso especial interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no próprio STJ. Desta forma, não há óbice à apreciação do recurso por esta Corte.

Trata-se de apreciar a apelação interposta pelo INSS em face de sentença que extinguiu o feito, sem apreciação do mérito, relativamente à especialidade do período de 05/10/93 a 05/03/97, e julgou procedente em parte o pedido, condenando a Autarquia a conceder a aposentadoria especial ao autor, mediante o reconhecimento do período de 06/03/97 a 10/10/18 como tempo especial pela exposição ao agente nocivo ruído.

Inicialmente, importante estabelecer as premissas necessárias ao exame da causa.

O direito relativo à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

Reitere-se que o tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).

Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).

Somente com a edição da Lei 9.528/97 é que se passou a exigir laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida, oportunidade em que foi criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, formulário que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que “a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento”.

Assim, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido:TRF-2ª Região, Segunda Turma Especializada, Processo 201150010032684, APELRE - 549346, Relator(a): Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Fonte: E-DJF2R - Data: 12/09/2012 - Página: 137 e TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.

Importa consignar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)

No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.”.

Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.

Quanto aos demais agentes nocivos, cabe fazer menção à orientação do STF de que: “(...) “em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial” (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).

Verifica-se que a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.

Ressalta-se que eventual circunstância de o laudo ou PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, desde que seja suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Nesse sentido: TRF 2ª Região, 4ª Turma, AC 200151015248060, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJU de 05.10.2004 e 1ª Turma Especializada, AC 200151110000872, Rel. Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, DJU de 17.09.2008 e TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, Relator Des. Federal Messod Azulay Neto, E-DJF2R de 13/11/2013).

Ressalte-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ: REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019.

No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).

Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério “pico de ruído”), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).

Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.” (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).

Conclui-se, portanto, a medição em NEN não é estritamente obrigatória, admitindo-se o uso de outras metodologias válidas que atestem o ruído, e em caso de constatação de diferentes níveis de efeitos sonoros, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído).

Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).

Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.

No caso em concreto, o autor ajuizou a presente demanda em 03/03/2020, após ter requerido a aposentadoria especial NB 188.895.821-6 em 10/10/2018, indeferida pelo INSS após ter enquadrado administrativamente apenas os períodos de 05/10/1993 a 31/12/1994, 01/01/1995 a 05/03/1997, e de 06/03/1997 18/11/2003, correspondendo a 10 anos, 1 mês e 14 dias de tempo especial (processo 5005034-07.2020.4.02.5001/ES, evento 12, PROCADM3, fls.61 a 67).

Conforme PPP e laudos técnicos da Chocolates Garoto S.A., consta que o autor trabalhou, de 19/11/2003 a 10/10/2018, no setor de sortimento, nos cargos de auxiliar de produção, operador I, operador II e operador de máquina II, realizando atividades na linha de produção, com exposição a diversos níveis de ruído, entre 90,4dB(A) e 93,2dB(A), todos acima dos limites de tolerância para os períodos. É o que se verifica dos documentos acostados às fls. 40 a 53 do processo 5005034-07.2020.4.02.5001/ES, evento 12, PROCADM3.

Por conseguinte, deve ser mantida a especialidade reconhecida pelo juízo a quo, com a consequente concessão de benefício de aposentadoria especial. Trata-se, portanto, de hipótese de manutenção da sentença, inclusive quanto à fixação dos honorários, tendo em vista a ausência de impugnação nesta parte.

Juros e correção monetária mantidos na forma estipulada na sentença, cumprindo acrescer quanto à incidência da Taxa Selic a partir da vigência da EC 113/2021, o que já se encontra previsto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação de legislação superveniente.

Relativamente ao recurso adesivo da parte autora, também não lhe assiste melhor sorte. A Súmula 111 do STJ permanece vigente e, a despeito do tema 1105 pendente de apreciação, consoante já mencionado, não se pode desconsiderar o entendimento até então assentado por aquela Corte, em momento não muito distante da decisão de afetação dos Recursos Especiais em sede de repetitivo, no sentido da aplicabilidade do enunciado, mesmo após a vigência da Lei 13.105/2015, com vistas a evitar possível conflito de interesses entre o patrono e o representado. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA SOBRE AS PRESTAÇÕES VENCIDAS ATÉ A SENTENÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 111 DO STJ.

1. Esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão segundo a qual a Súmula n. 111 por ela editada exclui, do valor da condenação, as prestações vincendas, para cálculo dos honorários advocatícios nas ações previdenciárias, inclusive as acidentárias.

2. O STJ reconheceu a aplicabilidade da Súmula 111 do STJ, mesmo após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que permanece inalterado o escopo do enunciado de evitar possível conflito de interesses entre o patrono e seu representado. Em idêntica direção, os recentes julgados de ambas as Turmas da Primeira Seção reconhecendo a aplicabilidade da Súmula 111 do STJ, mesmo após a vigência do Código de Processo Civil de 2015: REsp 1.87.1341, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 1º/6/2020; REsp 1.884.087, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12/8/2020; REsp 1.867.323/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 14/5/2020; REsp 1.864.990/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 13/5/2020; e REsp 1.864.988/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 4/5/2020.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.899.889/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 15/6/2021.)

Desta forma, o recurso adesivo da parte autora também deve ser desprovido. Ante o desprovimento de ambos os recursos, a verba sucumbencial será majorada em 1% (um por cento), tanto para o INSS quanto para a parte autora, na forma do art. 85, §11, do CPC.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER da apelação cível interposta pelo INSS e do recurso adesivo da parte autora, e NEGAR-LHES PROVIMENTO, majorando os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento), para ambas as partes.

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Apelação Cível Nº 5005034-07.2020.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE RUÍDO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. SÚMULA 111 DO STJ. APLICABILIDADE APÓS A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. Apelação cível interposta pelo INSS e recurso adesivo da parte autora, em face de sentença que reconheceu o direito da parte autora à aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados com exposição ao agente nocivo ruído acima dos limites de tolerância, estabelecendo, ainda, a base de cálculo para os honorários sucumbenciais com observância da Súmula 111 do STJ.

2. A Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).

3. Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.

4. Embora o tema 1105 esteja pendente de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, em momento anterior não muito distante da decisão de afetação dos Recursos Especiais em sede de repetitivo, aquela Corte Superior assentou entendimento no sentido da aplicabilidade da Súmula 111, mesmo após a vigência da Lei 13.105/2015, com vistas a evitar possível conflito de interesses entre o patrono e o representado. Precedentes do STJ.

5. Hipótese de manutenção da sentença, majorando-se os honorários sucumbenciais para ambas as partes.

6. Apelação cível do INSS e recurso adesivo da parte autora conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, CONHECER da apelação cível interposta pelo INSS e do recurso adesivo da parte autora, e NEGAR-LHES PROVIMENTO, majorando os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento), para ambas as partes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/07/2023

Apelação Cível Nº 5005034-07.2020.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): GINO AUGUSTO DE OLIVEIRA LICCIONE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária