Apelação/Remessa Necessária Nº 5023373-77.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela União - Fazenda Nacional em face de r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória, Seção Judiciária do Espírito Santo, que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a segurança pretendida para: (i) declarar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração deste mandamus; (ii) reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de afastar, em definitivo, os valores relativos ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a este título, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, e com observância às normas estabelecidas pela RFB, inclusive ao disposto no parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1.911 de 11/10/2019, aplicada a taxa SELIC (Evento 23 dos autos originários).
2. Em suas razões recursais, a União Federal requer: (i) que se aguarde o julgamento do RE nº 592.616, por meio do qual o C.STF aprecia, em repercussão geral (Tema 118), a possibilidade de inclusão, ou não, do valor do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS; (ii) que não se aplique ao caso dos autos o decidido no julgamento pelo C. STF no RE nº 574.706 (Tema 69), que diz respeito exclusivamente ao ICMS, impondo-se a rejeição quanto ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Evento 29 dos autos originários).
3. Em contrarrazões, a apelada pleiteia a manutenção da sentença (Evento 41 dos autos originários).
4. O Ministério Público Federal manifestou pelo desprovimento do recurso (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação, que não merecem ser providas.
2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela União em face de sentença que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a segurança pretendida para reconhecer o direito da impetrante de apurar a base de cálculo e recolher as contribuições ao PIS e COFINS sem a inclusão do ISS, além do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal.
3. ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 118, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso.
Assim, passando ao mérito da questão, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Vejamos a ementa do acórdão abaixo transcrito, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.
(TRF2, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Publicado em 17/03/2022)
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
4. Compensação / Restituição do indébito
Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Desse modo, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Outrossim, a jurisprudência do C. STJ já assentou essa possibilidade, conforme ementa abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ - Primeira Turma. Ag.Int no REsp nº 1.895.331/SP. Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Julgado em 24/05/2021, sem grifo no original).
Com efeito, no que toca aos recolhimentos pretéritos, incabível o pedido de restituição (mediante precatório/RPV) pela via mandamental, sob pena de afronta às Súmulas 269 e 271 do STF. Tal restrição faz-se necessária, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, reconheceu a possibilidade de o contribuinte optar entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, entendimento este já, inclusive, objeto da súmula 461 daquela Corte.
Entretanto, o E. STF, em regime de repercussão geral (RE 889.173, Rel. Min. Luiz Fux), firmou a tese de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.
Saliente-se que a compensação deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
Ademais, a compensação aqui assegurada deve ser realizada pela impetrante na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações trazidas pela Lei nº 10.637/02, com QUALQUER tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, excepcionando-se, em princípio, as contribuições sociais previdenciárias previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do art. 11 da Lei nº 8.212/91 e aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF), devendo ser observado, no entanto, o disposto no artigo 26-A da Lei nº. 11.457/2007, incluído pela Lei nº. 13.670/2018, o qual faz ressalva relativamente ao sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-Social).
5.Impossibilidade de aplicação analógica do marco temporal para a modulação de efeitos da decisão
Conforme jurisprudência do próprio Colendo Supremo Tribunal Federal compete ao STF definir o alcance de suas decisões, o que compreende tanto o momento a partir do qual as teses firmadas devem ser aplicadas, quanto a eventual modulação de efeitos.
Neste sentido, já se decidiu que julgada a repercussão geral, o entendimento deve ser desde logo observado, independentemente de aclaratórios ou decisão acerca da modulação temporal de seus efeitos.
Não se desconhece que, no caso do Tema 69, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral, para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo C. STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
No entanto, o mesmo marco temporal não deva ser adotado para os feitos relativos ao ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pois a modulação de efeitos é matéria de prerrogativa do próprio Colendo Supremo Tribunal Federal, a quem competirá, oportunamente, definir o alcance de sua própria decisão.
Portanto, não cabe a este Tribunal decidir sobre a modulação, aplicando-se a regra geral da prescrição quinquenal.
6. Da atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a Taxa Selic a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação da União Federal, mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001264262v7 e do código CRC 4d0476ba.
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Data e Hora: 17/1/2023, às 11:16:22