Apelação/Remessa Necessária Nº 5008944-93.2021.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL, em face da sentença proferida, no evento 38 da origem, nos autos do mandado de segurança, que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança, para:
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA à Impetrante, extinguindo o processo com fundamento no art. 487, I, do CPC para:
(i) RECONHECER a inexistência de relação jurídica que obrigue a Impetrante a recolher o IRPJ e o CSLL sobre os valores recebidos a título de juros de mora e correção monetária nos casos em que realize repetição de indébitos tributários (inclusive por meio de pedidos de restituição ou declarações de compensação) e levantamentos de depósitos a que tem direito.
(ii) DECLARAR o direito de a Impetrante proceder à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos nessa sistemática, ou ao pedido administrativo de restituição, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN), observado o prazo de cinco anos (art. 168, I, do CTN), sujeita ao regramento da Secretaria da Receita Federal do Brasil previsto para esse fim.
A atualização dos créditos terá como base a Taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido ou a maior até a efetiva compensação/restituição, nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96.
Condeno a Fazenda Nacional ao ressarcimento das custas processuais recolhidas pela Impetrante.
Sem condenação em honorários, com fulcro no art. 25 da Lei nº 12.016/09.
Sendo interposta apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo de 15 dias, em conformidade com os termos do art. 1.009 do CPC. Prazo contado em dobro para a Fazenda Pública (CPC, art. 183).
Sentença sujeita à remessa necessária (Lei nº 12.016/09, art. 14, §1º).
Findo o prazo recursal, com ou sem interposição de recurso, remetam-se os autos à segunda instância.
Oficie-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Comunique-se ao e. TRF2, no bojo do AI nº; 5012579-62.2021.4.02.0000.
A União Federal/Fazenda Nacional, em seu recurso, no evento 70 - origem, formulou os seguintes pedidos:
conhecimento e provimento deste recurso, a fim de que a r. sentença seja, no mínimo, reformada em parte, para que (1º) seja mantida, por via de consequência, a exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa SELIC, em se tratando de levantamento de depósitos; bem como (2º) seja afastada a possibilidade de os referidos contribuintes obterem a repetição de eventuais indébitos tributários mediante restituição administrativa. Requer-se ainda, para fins de prequestionamento, manifestação específica por parte desta colenda Corte a respeito dos dispositivos legais e constitucionais ora apontados.
Intimados, nos eventos 71/82, os impetrantes apresentaram as contrarrazões no evento 84.
O Ministério Púlico Federal, no evento 36, manifestou pela inexistência de interesse a justificar a sua intervenção no feito.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1 - Da admissibilidade
Conheço da remessa necessária e do recurso da União, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2 -Do prequestionamento
Por fim, para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no presente voto. Logo, é dispensável a indicação dos dispositivos legais citados no recurso e relacionados a solução da controvérsia exposta nos autos, como pleiteia o apelante.
3- Do objeto do recurso
A apelante pleiteia: reforma da sentença para que seja mantida a exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa SELIC, em se tratando de levantamento de depósitos; bem como seja afastada a possibilidade de os referidos contribuintes obterem a repetição de eventuais indébitos tributários mediante restituição administrativa.
4 – Da não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia firmado o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.138.695/SC - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 22/05/2013, Dje 31/05/2013), de que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL” (tema repetitivo 504) e que “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa” (tema repetitivo 505).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 962 de Repercussão Geral, no RE nº 1.063.187, fixou a tese de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, conforme a ementa do julgado, a seguir transcrita:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 5. Recurso extraordinário não provido. (RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021 - Grifo nosso).
No voto do i. relator, Ministro Dias Toffoli, restou consignado que "os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor".
Em embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que a tese 962 "se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial".
Logo, diante da pacificação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, a Impetrante tem o direito de excluir, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a parcela relativa à Taxa Selic (correção e juros) aplicada na repetição de indébito, via judicial e/ou administrativa, sob qualquer modalidade (ressarcimento, compensação, restituição).
Assim, a sentença deve ser mantida nesse ponto.
5 - Depósitos judiciais
Cabe aqui realizar algumas considerações importantes acerca da extensão do julgado vinculante (RE nº 1.063.187/SC) quanto à hipótese de levantamento de depósito judicial, uma vez que não foi expressamente mencionada no corpo da decisão.
A par disso, deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1063187 (Tema 962/STF), conforme veremos a seguir:
Embora a tese firmada pela Corte Suprema diga respeito à não incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à taxa SELIC recebidos em repetição de indébito, tal entendimento se aplica também às hipóteses de levantamento de depósitos judiciais, eis que, igualmente, não constituem renda, acréscimo de capital ou lucro a fazer incidir imposto ou contribuição, aplicando-se, aqui, extensivamente, a conclusão da arguição supracitada, dado que a matéria é de natureza constitucional.
Confira-se recente Decisão do Supremo Tribunal Federal, que trata de forma elucidativa a questão, no RE: 1219111 RS, Relator: Alexandre de Moraes, Data de Julgamento: 20/09/2022, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-189 Divulg 21/09/2022 Public 22/09/2022):
(...) Conforme acima narrado, as razões do RE limitaram-se a defender a constitucionalidade da incidência de IR e CSLL sobre a Taxa Selic/juros de mora percebidos quando da repetição de indébito , nada dizendo a respeito da incidência desses tributos sobre os valores referentes à Taxa Selic no levantamento dos depósitos judiciais.
Em relação a essa específica questão - incidência de IR e CSLL sobre a Taxa Selic/juros de mora percebidos quando da repetição de indébito - o Tribunal de origem assim decidiu (Vol. 68, fl. 2):
"Pelo que se vê dos autos, a impetrante pretende excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores a título de atualização (juros, taxa SELIC) recebidos e que serão objeto de futuros recebimentos pela impetrante nas ações de repetição de indébito tributário e/ou restituições administrativas, inclusive em levantamentos de depósitos judiciais.
É bem verdade que tal pretensão contraria, em tese, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial (REsp) nº 1138695 (Tema 505), julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, segundo o qual" os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL ".
Todavia, a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento proferido na sessão do dia 27-10-2016, nos autos da argüição de inconstitucionalidade n. 5025380-97.2014.4.04.0000, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172, de 1966), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial.
[...]
Dessa forma, deve ser concedido o mandado de segurança, para declarar a não-incidência de IRPJ e CSLL sobre a correção monetária e os juros, inclusive a taxa SELIC, recebidas pela impetrante nas ações judiciais de repetição de indébito tributário , abrangidos os levantamentos de depósitos judiciais efetuados, ou nas restituições administrativas, bem como assegurar-lhe o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandado de segurança."
O Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 1.063.187-RG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 16/12/2021), reconheceu a repercussão geral da matéria e fixou tese no sentido de que "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário" .
Eis a ementa do julgado:
"EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.
1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.
3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.
4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral:" É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário ".
5. Recurso extraordinário não provido."
O acórdão recorrido observou esse entendimento.
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.
Publique-se.
Nesse mesmo sentido, é o entendimento desta 3ª Turma Especializada deste Tribunal:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC. INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. STF. RE Nº 1.063.187. TEMA 962. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Pretende a impetrante a não incidência dos tributos IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título de Taxa SELIC na repetição de indébito ou no levantamento de depósitos efetivados a título de provisionamento de controvérsias fiscais, seja na esfera judicial ou administrativa. 2. No julgamento do REsp nº 1.138.695, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça assentou que, quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário (tema 505), inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa. 3. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.063.187, sob o regime da repercussão geral (tema 962), decidiu em sentido diametralmente oposto, fixando a tese de que: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, concluindo que os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor. 4. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, há que se manter a sentença, visto que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, cabendo frisar que o mesmo entendimento deve ser aplicado sobre os depósitos efetivados a título de provisionamento de controvérsias fiscais, seja na esfera judicial ou administrativa. tratando-se, como visto, de mera recomposição patrimonial. 5. Remessa necessária e apelação da União Federal desprovidas. (TRF2, 3ª Turma Especializada, DESEMBARGADORA FEDERAL CLAUDIA NEIVA, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5123519-20.2021.4.02.5101/RJ, 29/4/2022 – grifo nosso).
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS E LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por EMPRESA BRASILEIRA DE SOLUÇÕES E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que denegou a segurança referente ao reconhecimento do direito ao não recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o montante da Taxa Selic incidente sobre os depósitos judiciais e restituições/compensações de indébito tributário, bem como a compensação ou a restituição administrativa dos valores recolhidos a maior a esse título nos últimos 5 anos. 2. De imediato, cumpre esclarecer que a questão posta nos presentes autos, relativamente ao IRPJ e à CSLL, foi recentemente julgada pelo Egrégio STF, no bojo do RE 1.063.187/SC sob a sistemática de Repercussão Geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.” (...) 7. No que se refere ao PIS e a COFINS incidentes sobre a taxa SELIC nos levantamentos de depósitos judiciais e nas restituições de indébito tributário administrativas e/ou judiciais, o mesmo entendimento deverá ser aplicado. (...) 12. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. 12. Recurso provido para afastar a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de levantamento de depósitos judiciais e de compensação e/ou repetição de indébito tributário administrativa ou judicial, bem como declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta decisão judicial, conforme art. 170-A do CTN. 13. Apelação provida. (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, AC 5087333-95.2021.4.02.5101/RJ, juntado aos autos em 25/11/21 – grifo nosso).
Dessa forma, a Impetrante tem o direito de excluir, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a parcela relativa à Taxa Selic (correção e juros) recebida em razão de levantamento de depósitos judiciais.
Assim, a sentença deve ser mantida nesse ponto.
6 - Da modulação dos efeitos da decisão
O Supremo Tribunal Federal, acolhendo parcialmente os embargos de declaração opostos pela União Federal/Fazenda Nacional, no bojo do citado RE nº 1.063.187/SC (Tema 962), modulou os efeitos da decisão embargada, nos seguintes termos:
(...) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados:
a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito);
b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator.
(Plenário, Sessão Virtual de 22.4.2022 a 29.4.2022).
No caso concreto, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 12/08/2021, ou seja, anteriormente a 17/09/2021, não se aplica a modulação de efeitos determinada pelo STF, devendo ser observado o prazo prescricional quinquenal, razão pela qual deve ser mantida a sentença nesse ponto.
7- Da Compensação e restituição
De acordo com o entendimento sumulado pelo STF “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula 269 - STF) e sua concessão “não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmula 271 - STF).
Por sua vez, de acordo com entendimento sumulado do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
Desse modo, em sede de mandado de segurança, é cabível o reconhecimento do direito à compensação administrativa.
Nesse sentido, destaco o seguinte precedente desta 3ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO E SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO. COMPENSAÇÃO.
(...) 19. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF. Precedente: STJ- REsp. Nº 1.864.092 – PR, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe: 09/04/2021.
20. O contribuinte poderá efetuar a compensação/restituição na via administrativa, como decorrência lógica do indevido recolhimento dos tributos questionados nestes autos.
21. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. A sentença ora sob exame merece pontual reparo a fim de ser estabelecida que a compensação observará o regime jurídico aplicável no momento do encontro de contas. (...) (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ, 14/07/2022 – grifo nosso).
A compensação, frise-se, na via administrativa, deve ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN, e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Para melhor elucidar a questão, transcrevo trecho do voto da relatoria do i. Desembargador Federal Marcus Abraham, no julgamento da apelação/remessa necessária nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ exposta acima:
(...) 3. DA COMPENSAÇÃO
Nos termos do art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, a compensação de indébitos fiscais, oriundos de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, poderia ser feita pelo próprio contribuinte, entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Posteriormente, a Lei nº 9.250/95, em seu art. 39, foi expressa ao esclarecer que a compensação referida no preceito anterior seria efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional. Com a vigência da Lei nº 9.430/1996, com as alterações operadas pela Lei nº 10.637/2002, ficou autorizada a compensação dos créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74). Essa passou a ser, portanto, a regra geral para a compensação. Entretanto, a Lei nº 11.457/2007, ao criar a SRFB, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, transferindo para essa a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei nº 8.212/1991, afastou a possibilidade de compensação irrestrita, excetuando expressamente as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, § único, a, b e c, desta lei, quais sejam: contribuição patronal, contribuição do empregador doméstico e contribuição dos trabalhadores, além daquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13, da CF/1988), conforme o art. 26, § único, c/c art. 2º, da Lei 11.457/2007, não se aplicando às mesmas a regra geral prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Ficou vedada, então, a compensação de outros tributos com as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/91 e pelas contribuições instituídas a título de substituição (art. 195, § 13 da CFRB/88), que só podem ser compensadas com débitos decorrentes dessas mesmas contribuições.
Posteriormente, a Lei nº 13.670/2018 trouxe nova alteração à sistemática de compensação, revogando o art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, modificando a redação do caput do art. 26 e acrescentando o art. 26-A, voltando a permitir a compensação de outros tributos com contribuições previdenciárias, o que resultou, inclusive, em alteração da Instrução Normativa 1.717/2017, a qual regulamentava a compensação tributária, pela IN 1.810/2018, que alterou o artigo 65 para retirar a parte que expressamente impedia a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos federais. De se ver que a legislação relativa à compensação sofre alterações frequentes e resultou em forte controvérsia sobre a possibilidade de ser aplicada norma superveniente pelo contribuinte. Não há dúvida de que, se a compensação tiver que ocorrer em sede judicial, a legislação a ser aplicada é aquela relacionada com o pedido e causa de pedir da inicial, ou seja, aquela vigente à época da propositura da demanda, por força de estar o juiz adstrito ao debate havido nos autos em contraditório. No entanto, estamos em sede de mandado de segurança, onde a compensação que se autoriza deverá ser realizada extrajudicialmente, na seara administrativa. Frise-se que, mesmo nos julgados do STJ que estabelecem que, em relação à compensação, deve ser aplicado o regime jurídico vigente à data da demanda, há expressa ressalva no sentido de que o contribuinte pode se valer de legislação superveniente na seara administrativa.
(...) Assim, a meu ver, a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. Cumpre registrar, ainda, que a compensação que se admite depende do trânsito em julgado desta decisão judicial, na forma do que dispõe o art. 170-A do CTN e deve observar a prescrição quinquenal, como já apontado acima. A sentença ora sob exame merece pontual reparo a fim de ser estabelecida que a compensação observará o regime jurídico aplicável no momento do encontro de contas”. (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ, 14/07/2022 – grifo nosso).
Além disso, cumpre registrar que, acaso o contribuinte opte pela restituição administrativa, esta encontra amparo nos artigos 165 do CTN, 66 da Lei 8.383/1991 e 74 da Lei 9.430/1996, in verbis:
Art. 165 CTN - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, (...)
Art. 66 da Lei 8.383/1991: Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) (Vide Lei nº 9.250, de 1995)
(...)
§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
Art. 74 da Lei 9.430/1996: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
Nesse sentido, é o atual precedente desta 3ª Turma Especializada, que ressalta que o "mandado de segurança constitui via adequada para assegurar o direito à restituição na via administrativa como permitido pelo art. 165 do CTN, art. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/91 e art. 74 da Lei nº 9.430/96, após o trânsito em julgado", nesses termos:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face do acórdão que negou provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, ora Embargante, mantendo a sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de não incluir os valores correspondentes à taxa SELIC na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando da apuração do indébito tributário e previdenciário, bem como para assegurar o direito de compensar/restituir os valores recolhidos a tal título, observada a prescrição quinquenal.
2. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do Art. 1.022 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Como regra, é recurso integrativo que objetiva sanar da decisão embargada, vício de omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, erro material, contribuindo, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
3. A Embargante pede que seja a considerada a modulação dos efeitos fixada pela Suprema Corte ao julgar os embargos de declaração no âmbito do RE 1.063.187/SC, Tema 962 da Repercussão Geral. Questiona ainda a possibilidade de restituição na via administrativa assegurada pelo acórdão.
4. A Suprema Corte modulou os efeitos da decisão exarada no aludido RE 1.063.187/SC, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
6. No caso destes autos, o mandado de segurança foi impetrado em 24/09/2021, ou seja, posteriormente à data do início do julgamento do mérito do aludido RE nº 1.063.187 (17/09/21). A modulação dos efeitos estabelecida nos referidos embargos de declaração, portanto, alcança o caso destes autos, eis que a ação foi ajuizada após o marco temporal fixado pela Corte Suprema, de modo que a empresa contribuinte somente poderá afastar a incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS a partir de 30/09/2021, data em que, inclusive, deverá ser considerada para efeito de eventual compensação dos valores recolhidos a tais títulos.
7. Quanto ao inconformismo da Embargante no que se refere à possibilidade de restituição na via administrativa, não há qualquer omissão ou obscuridade a ser sanada.
8. O voto condutor destacou que a segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento de que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.430/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF.
9. Foi colacionado precedente desta Corte que no sentido de que o mandado de segurança constitui via adequada para assegurar o direito à restituição na via administrativa, como permitido pelo art. 165 do CTN, art. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/91 e art. 74 da Lei nº 9.430/96, após o trânsito em julgado.
10. Embargos de declaração parcialmente providos, com efeitos infringentes, para estabelecer que a compensação/restituição na via administrativa assegurada à Autora considere os valores indevidamente recolhidos a partir de 30/09/2021, na forma da modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, e não nos cinco anos anteriores à propositura da ação determinada, como determinado pela sentença.
(TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA 5104604-20.2021.4.02.5101/RJ – 25-07-2022).
No caso concreto, a sentença deverá ser mantida para reconhecer o direito da Impetrante à compensação/restituição, na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas.
8 - Atualização
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
Assim, a sentença deve ser mantida nesse ponto.
9- Ônus sucumbenciais
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
Custas na forma da sentença.
10 - Conclusão
Dessa forma, a sentença merece ser mantida na sua integralidade.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à Apelação da União Federal/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001263619v5 e do código CRC 7ae3f943.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 9/2/2023, às 16:39:40