Agravo de Instrumento Nº 5011687-22.2022.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por  M. R. M., com pedido de efeito suspensivo, em face da decisão proferida pela MM. Juíza Federal da 6ª Vara Federal Cível de Vitória (Evento 320), nos autos de ação, em sede de cumprimento de sentença, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

Na decisão recorrida, o MM. Juízo chamou o feito a ordem, indeferindo o requerimento da parte exequente de pagamento de crédito complementar referente a diferenças de correção monetária, com base no julgamento do Tema 810 do STF, tendo em vista que o pedido já havia sido apreciado pela " pela decisão do  evento 212, DESPADEC176, que homologou os cálculos do INSS do evento 209, OUT99, não tendo a parte exequente, naquela oportunidade, apresentado recurso, operou-se o instituto da preclusão."

Nas razões de recurso, alega o Agravante, em suma, não caber a alegada preclusão, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4425 quanto à incidência da TR como índice de correção monetária das dívidas da Fazenda Pública.

Requer a reforma da decisão atacada, para que seja reconhecido o direito da parte exequente a correção monetária dos valores atrasados nos termos definidos pelo Tema 810 do STF, sob pena de ofensa ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII).

Indeferida a liminar para atribuição de efeito suspensivo ao recurso no Evento 2.

Contrarrazões ao recurso juntadas pelo INSS no  Evento 9.

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da ausência de interesse no feito (Evento 12).

É o relatório. Sem revisão.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001263109v2 e do código CRC 99781ddf.

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Agravo de Instrumento Nº 5011687-22.2022.4.02.0000/ES

VOTO

Insurge-se a parte Autora/exequente contra a decisão  proferida  nos autos de ação movida  em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que, chamou o feito à ordem, indeferindo o requerimento da parte exequente de pagamento de crédito complementar referente a diferenças de correção monetária, com base no julgamento do Tema 810 do STF, tendo em vista que o pedido já havia sido apreciado " pela decisão do  evento 212, DESPADEC176, que homologou os cálculos do INSS do evento 209, OUT99, não tendo a parte exequente, naquela oportunidade, apresentado recurso, operou-se o instituto da preclusão."

Depreende-se dos autos que, em sede de cumprimento de sentença,os valores apresentados pelo INSS às fls. 518/523 foram homologados no Evento 212, como sendo os valores devidos à parte autora, considerando que quanto aos juros e a correção monetária das parcelas devidas, o acórdão exequendo determinou a observância da Lei nº 11.960/09. Após a devida intimação das partes, prosseguiu-se à expedição dos requisitórios, nos termos da Resolução n.º 458/CJF, com o respectivo pagamento e levantamento. 

Entretanto, antes da extinção da execução, peticionou o autor, pugnando pelo seu prosseguimento, argumentando a existência de diferenças decorrentes da aplicação da correção monetária pelo IPCA-E, em cumprimento à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 810. 

Sobre a matéria, é certo que no que tange à incidência de juros e correção monetária, o Eg. Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento, no sentido de que se trata de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício (STJ, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Agravo Interno no REsp 1.364.928/MG, DJ de 02/03/2017).

O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947, discutiu a validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública (Tema de Repercussão Geral nº 810), e fixou tese no sentido de que o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. 5º, inc. XXII, CF/88), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Especificamente quanto às verbas ora exequendas, verifica-se que o  E. STJ, consoante o Tema de Recurso Especial Repetitivo nº 905, determinou que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária / assistencial sujeitam-se à incidência do INPC para fins de correção monetária no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, e a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.

Ocorre que, no que tange ao índice de correção monetária, o julgamento do RE 870.947, vinculado ao Tema 810/STF da repercussão geral, foi concluído pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, não tendo sido modulados os efeitos da decisão, mas conferindo-lhes apenas eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do índice previsto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, consoante v. aresto:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES. CORREÇÃO DA TABELA DO SUS. PLANO REAL. LIMITAÇÃO TEMPORAL. COISA JULGADA. LEI N. 11.960/2009. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/1997. RE N. 870947/SE. RESP N. 1.492.221/PR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de embargos à execução que reconheceu o direito dos prestadores de serviço do SUS a diferenças decorrente da conversão de cruzeiros reais para reais da tabela de pagamento do SUS, na ação civil pública, consistente no reajuste de 9,56% do valor pago, acrescidos de juros e correção monetária, limitada a conta aos meses de agosto e de setembro de 1999. O Tribunal a quo deu parcial provimento aos recursos.
II - Em relação à alegada ofensa aos arts. 467, 468, 741, V e VI, do CPC/1973, 876 e 884 do CC/2002, ao argumento de que não há coisa julgada a garantir os reajustes a novembro de 1999, devendo se limitar a outubro de 1999, observa-se que o acórdão recorrido concluiu pela limitação dos efeitos da Portaria n. 1.323/1999 a outubro de 1999, com exceção de previsão expressa no título executivo do reajuste a novembro de 1999, o que acontece no caso dos autos, em que a execução é oriunda da Ação Civil Pública n. 1999.71.00.021045-6/RS. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.887.288/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020 e AREsp 1.761.884/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 10/12/2020.
III - Quanto ao índice de correção monetária, tem-se que o julgamento do RE n. 870.947/SE, vinculado ao Tema 810/STF da repercussão geral, foi concluído pelo plenário da Corte Suprema não tendo sido modulados os efeitos da decisão, mas tendo sido tão somente lhe dado eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do índice previsto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997.
IV - No mesmo sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, assentou o seguinte entendimento no REsp 1.495.144/RS, no que diz respeito à correção monetária: REsp 1.495.144/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 20/03/2018; REsp 1.325.170/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 7/12/2020 e AgInt nos EDcl no AREsp 364.016/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020, DJe 18/11/2020.
V - Após o juízo de retratação, o Tribunal de origem reconsiderou o acórdão anterior para fazer cumprir o que determinado nos Temas 810/STF e, principalmente, no Tema 905/STJ, com incidência do IPCA-E a partir de junho de 2009.
VI - Entretanto, sob pena de incorrer em reformatio in pejus, e por atenção ao princípio da adstrição, deve ser mantida a TR como índice de correção no período anterior à Lei n. 11.960/2009.
VII - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.928.261/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022.) grifos nossos
 

Logo, em que pese meu entendimento anterior acerca do tema em questão, quanto à possibilidade de alteração da correção monetária em razão da declaração de inconstitucionalidade ter sua aplicação imediata, ocorre que, esta aplica-se, tão-somente, às situações jurídicas pendentes e futuras, não atingindo, portanto, situações jurídicas passadas, já acobertadas pelo manto da coisa julgada, ainda que coisa julgada inconstitucional.

Neste sentido é o recente julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI N. 11.960/2009. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (TEMA N. 810/STF). TÍTULO EXEQUENDO. TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 730.462/SP (Tema n. 733/STF), estabeleceu que "a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente;

para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495)".

2. No exame da ADI n. 2.418/DF, afirmou também a constitucionalidade do parágrafo único do art. 741 e do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/1973, bem como dos correspondentes dispositivos do CPC atual, arts. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, e 535, § 5º, fixando que "[...] vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional - seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda".

3. Portanto, em embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença, é possível reconhecer a inexigibilidade do título quando fundado em norma inconstitucional ou na não aplicação de norma constitucional, desde que o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal tenha ocorrido em julgamento anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda.

4. No caso, a declaração de inconstitucionalidade do apontamento da TR como índice de correção monetária, ocorrida no julgamento do RE n. 870.947/SE, é posterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda, motivo pelo qual descabe a modificação na impugnação ao cumprimento de sentença.

5. Muito embora o Superior Tribunal de Justiça reconheça a natureza de trato sucessivo da cobrança de correção monetária e sua regência conforme a regra em vigor na época do vencimento da obrigação, esta mesma Corte não afasta índices diversos fixados em decisão judicial não mais sujeita a recurso, por observância à coisa julgada.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.940.232/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 22/4/2022.) grifos nossos

Ocorre que, no presente caso, o título judicial exequendo transitou em julgado em 05.12.2017 (Evento 130, OUT64, 38), ou seja, somente após à publicação do acórdão que declarou a inconstitucionalidade, no RE 870.947, ocorrida em 20.11.2017, razão por que deve ser reconhecido o vício de inconstitucionalidade quanto ao índice de correção monetária lá estabelecido.

Nesse sentido é o julgado exarado no âmbito desta Primeira Turma Especializada:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. TEMA 810. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NÃO VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. PRECEDENTES DO STF E STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS.

1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC.

2. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade - CF/1988, art. 5º, XXII -, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE nº 870.947/SE, em repercussão geral, rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017 - Tema 810).

3. O Plenário do STF adotou o entendimento de que não cabia a modulação pretendida pelos entes públicos, no sentido de que a decisão de mérito passasse a ter eficácia apenas a partir de março/2015 (ED no RE nº 870.947/SE – DJe de 03/02/2020).

4. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, e de juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). Precedente do STJ.

5. A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.

6. A correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, que incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, razão pela qual não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição, o Tribunal, de ofício, corrigir a sentença para fixar o critério de incidência da correção monetária nas obrigações de pagar impostas ao INSS.

6. Os juízes e tribunais devem observar as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade e os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional - CPC/2015, art. 927 -.

7. Embargos de declaração a que se dá provimento.

(AG  0000061-28.2021.4.02.0000 ; Primeira Turma Especializada; Relator Juiz Federal Convocado Rogério Tobias de Carvalho; DJ 21/09/2022)

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL provimento ao recurso, para prosseguimento da execução com o cálculo das diferenças devidas, afastando-se a aplicação da TR como índice de correção monetária, para reconhecer que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem ser atualizados monetariamente segundo o INPC, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997. A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001263110v9 e do código CRC b444be6b.

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Agravo de Instrumento Nº 5011687-22.2022.4.02.0000/ES

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. agravo de instrumento. cumprimento de sentença. correção monetária. lei 11.960/09. TEMA 810. COISA JULGADA. .

- Insurge-se a parte Autora/exequente contra a decisão  proferida  nos autos de ação movida  em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que, chamou o feito à ordem, indeferindo o requerimento da parte exequente de pagamento de crédito complementar referente a diferenças de correção monetária, com base no julgamento do Tema 810 do STF, tendo em vista que a ocorrência da preclusão.

- O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947, discutiu a validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública (Tema de Repercussão Geral nº 810), e fixou tese no sentido de que o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. 5º, inc. XXII, CF/88), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

- Especificamente quanto às verbas ora exequendas, verifica-se que o  E. STJ, consoante o Tema de Recurso Especial Repetitivo nº 905, determinou que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária / assistencial sujeitam-se à incidência do INPC para fins de correção monetária no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, e a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.

- Ocorre que, no que tange ao índice de correção monetária, o julgamento do RE 870.947, vinculado ao Tema 810/STF da repercussão geral, foi concluído pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, não tendo sido modulados os efeitos da decisão, mas conferindo-lhes apenas eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do índice previsto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997.

- No tocante à possibilidade de alteração da correção monetária em razão da declaração de inconstitucionalidade ter sua aplicação imediata, esta aplica-se, tão-somente, às situações jurídicas pendentes e futuras, não atingindo, portanto, situações jurídicas passadas, já acobertadas pelo manto da coisa julgada, ainda que coisa julgada inconstitucional.

- No presente caso, o título judicial exequendo transitou em julgado somente após à publicação do acórdão que declarou a inconstitucionalidade, no RE 870.947, ocorrida em 20.11.2017, razão por que deve ser reconhecido o vício de inconstitucionalidade quanto ao índice de correção monetária lá estabelecido.

- Precedentes jurisprudenciais.

- Parcial provimento ao recurso, para prosseguimento da execução com o cálculo das diferenças devidas, afastando-se a aplicação da TR como índice de correção monetária, para reconhecer que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem ser atualizados monetariamente segundo o INPC, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997. A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL provimento ao recurso, para prosseguimento da execução com o cálculo das diferenças devidas, afastando-se a aplicação da TR como índice de correção monetária, para reconhecer que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária devem ser corrigidas, até a edição da Lei nº 11.960/2009, com juros e correção monetária de acordo com o item 4.3 do Manual de Cálculos da Justiça Federal de 2013 e, após, os atrasados devem ser atualizados monetariamente segundo o INPC, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997. A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001263111v5 e do código CRC db1172c7.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/02/2023

Agravo de Instrumento Nº 5011687-22.2022.4.02.0000/ES

RELATOR: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário