Apelação/Remessa Necessária Nº 5000767-09.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por W. S. S., tendo por objeto o acórdão do Evento 20/TRF2, que não conheceu da apelação da autoridade impetrada e que desproveu a remessa necessária, assim ementado:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. INSTRUTOR DE BEACH TENNIS. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 3º DA LEI Nº 9.696/1998. INEXISTÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. NÃO RECOLHIMENTO DE CUSTAS – ART 1.007, §4º DO CPC. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA.
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Autoridade Impetrada nos autos do Mandado de Segurança impetrado por W. S. S. contra ato praticado pelo Presidente - CONSELHO REGIONAL DE EDUCACAO FISICA 1ª REGIÃO - CREF - Rio de Janeiro, objetivando, em síntese, que a impetrada se abstenha da prática de atos que implique exigência do registro do impetrante como instrutor de beach tênis, perante o Conselho Regional de Educação Física - 1ª Região/RJ, e ainda para determinar à autoridade impetrada que se abstenha da prática de qualquer ato, dirigido a quem o contrate profissionalmente, tendente a impedir ou de qualquer forma tolher sua atividade laboral.
O art. 2º da Lei nº 9.696/98, que regulamenta a profissão de Educação Física e cria os respectivos Conselho Federal e Conselhos Regionais de Educação Física, apenas serão inscritos nos quadros os seguintes profissionais: “I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física, oficialmente autorizado ou reconhecido; II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física.”
O artigo 3º, da mencionada Lei, refere-se a atribuições do profissional de educação física de forma ampla e não exclusiva, de modo que não retira de outros profissionais a possibilidade de atuação em área congênere. Assim, pessoas não graduadas em educação física, como professores de tênis, dança, balé, artes marciais, capoeira e ioga, por exemplo, não encontram óbice na legislação vigente à prática de suas atividades.
A atividade exercida pelo Impetrante é a de ministrar aulas de beach tennis, de modo que transmite a seus alunos unicamente técnicas relativas à sua área de atuação e suas regras, não se incluindo a preparação física especializada dos alunos, fato que dispensa a necessidade do Impetrante de se inscrever perante o conselho impetrado, ser por ele fiscalizado ou pagar anuidades.
Precedente STJ.
Remessa necessária desprovida. Apelação não conhecida.
Sustenta o Embargante (Evento 25/TRF2) que houve omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios. Sustenta que “O Embargado foi sucumbente no objeto do recurso uma vez que o Tribunal Federal NEGOU PROVIMENTO à Apelação para manter incólume a sentença recorrida. Porém, o Tribunal de Justiça ao julgar o recurso de Apelação não fixou os honorários de sucumbência recursais, conforme preconiza o art. 85, § 1º, do CPC.”
É o relatório.
VOTO
Como relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por W. S. S., tendo por objeto o acórdão do Evento 20/TRF2, que não conheceu da apelação da autoridade impetrada e que desproveu a remessa necessária, assim ementado:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. INSTRUTOR DE BEACH TENNIS. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 3º DA LEI Nº 9.696/1998. INEXISTÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. NÃO RECOLHIMENTO DE CUSTAS – ART 1.007, §4º DO CPC. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA.
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Autoridade Impetrada nos autos do Mandado de Segurança impetrado por W. S. S. contra ato praticado pelo Presidente - CONSELHO REGIONAL DE EDUCACAO FISICA 1ª REGIÃO - CREF - Rio de Janeiro, objetivando, em síntese, que a impetrada se abstenha da prática de atos que implique exigência do registro do impetrante como instrutor de beach tênis, perante o Conselho Regional de Educação Física - 1ª Região/RJ, e ainda para determinar à autoridade impetrada que se abstenha da prática de qualquer ato, dirigido a quem o contrate profissionalmente, tendente a impedir ou de qualquer forma tolher sua atividade laboral.
O art. 2º da Lei nº 9.696/98, que regulamenta a profissão de Educação Física e cria os respectivos Conselho Federal e Conselhos Regionais de Educação Física, apenas serão inscritos nos quadros os seguintes profissionais: “I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física, oficialmente autorizado ou reconhecido; II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física.”
O artigo 3º, da mencionada Lei, refere-se a atribuições do profissional de educação física de forma ampla e não exclusiva, de modo que não retira de outros profissionais a possibilidade de atuação em área congênere. Assim, pessoas não graduadas em educação física, como professores de tênis, dança, balé, artes marciais, capoeira e ioga, por exemplo, não encontram óbice na legislação vigente à prática de suas atividades.
A atividade exercida pelo Impetrante é a de ministrar aulas de beach tennis, de modo que transmite a seus alunos unicamente técnicas relativas à sua área de atuação e suas regras, não se incluindo a preparação física especializada dos alunos, fato que dispensa a necessidade do Impetrante de se inscrever perante o conselho impetrado, ser por ele fiscalizado ou pagar anuidades.
Precedente STJ.
Remessa necessária desprovida. Apelação não conhecida.
O artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, claramente consagram as quatro hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradição, omissão, incluindo-se nesta última as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida, e por fim, o erro material.
Sobre as hipóteses de cabimento acima mencionadas, Daniel Amorim Assumpção, na obra intitulada Novo Código de Processo Civil Comentado, ao discorrer sobre os vícios que legitimam o ingresso dos embargos de declaração, assim informa:
“Os incisos do art. 1.022 do Novo CPC consagram quatro espécies de vícios passíveis de correção por meio dos embargos de declaração: obscuridade e contradição (art. 1.022, I, do Novo CPC), omissão (art. 1.022, II, do Novo CPC) e erro material (art. 1.022, III, do Novo CPC).” (In: Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, pp. 1.711)"
Em seguida, o citado processualista passa a discorrer sobre cada um desses vícios e afirma, primeiramente, quanto à omissão:
“A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, lI, do Novo CPC). Ao órgão jurisdicional é exigida a apreciação tanto dos pedidos como dos fundamentos de ambas as partes a respeito desses pedidos. Sempre que se mostre necessário, devem ser enfrentados os pedidos e os fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, sendo que essa necessidade será verificada no caso concreto, em especial na hipótese de cumulação de pedidos, de causas de pedir e de fundamentos de defesa. Na cumulação de pedidos o acolhimento ou a rejeição de um deles pode tornar os demais prejudicados, não havendo nenhum sentido exigir do juiz o enfrentamento e solução de tais pedidos em sua decisão: (a) na cumulação sucessiva prejudicial, rejeitado o pedido anterior, o pedido posterior perde o objeto; (b) na cumulação subsidiária o acolhimento do pedido anterior torna o pedido posterior prejudicado; (c) na cumulação alternativa o acolhimento de qualquer um dos pedidos torna os demais prejudicados. Nessas circunstâncias, é incorreto apontar omissão na decisão do juiz que deixa de enfrentar pedidos prejudicados. Fenômeno semelhante ocorre no tocante à cumulação de causas de pedir e de matérias de defesa. Nesse caso é possível estabelecer uma regra: quando a omissão disser respeito à matéria alegada pela parte vencedora na demanda, não haverá necessidade de seu enfrentamento, faltando interesse de agir na interposição de embargos de declaração. O parágrafo único do dispositivo ora analisado especifica que se considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos (recursos especial ou extraordinário repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas) ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1.º, do Novo CPC, dispositivo responsável por inovadoras exigências quanto à fundamentação da decisão. O dispositivo na realidade não inova ou tão pouco complementa o inciso II do art. 1.022 do Novo CPC, já que as especificações presentes no dispositivo ora comentado são claras hipóteses de omissão de questões sobre as quais o juiz deve se pronunciar.”
Quanto à obscuridade:
“A obscuridade, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. O objetivo do órgão jurisdicional ao prolatar a decisão é ser entendido, de preferência por todos, inclusive as partes, ainda que tal missão mostre-se extremamente inglória diante do nível cultural de nosso país. De qualquer forma, uma escrita simples, com palavras usadas com frequência no dia a dia, limitação de expressões em língua estrangeira ao mínimo indispensável, bem como a utilização de termos técnicos com ponderação, que apesar de imprescindíveis a qualquer ciência, não precisam ser empregados na decisão sem qualquer proveito prático, auxiliam na tarefa de proferir decisões claras e compreensíveis.”
Quanto à contradição:
“O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. Essas contradições podem ocorrer na fundamentação, na solução das questões de fato e/ou de direito, bem como no dispositivo, não sendo excluída a contradição entre a fundamentação e o dispositivo, considerando-se que o dispositivo deve ser a conclusão lógica do raciocínio desenvolvido durante a fundamentação. O mesmo poderá ocorrer entre a ementa e o corpo do acórdão e o resultado do julgamento proclamado pelo presidente da sessão e constante da tira ou minuta, e o acórdão lavrado.”
No que diz respeito ao erro material, a Sexta Turma Especializada deste Eg. Tribunal já sedimentou o entendimento no sentido de que o mesmo se verifica quando há inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja, quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria. Neste sentido, confira-se o julgado:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PONTE RIO-NITERÓI. FIM DO PRAZO DE CONCESSÃO. EXTINÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA ADMINISTRADORA. GARANTIA CONTRATUAL. MATÉRIA SUB JUDICE. NÃO PERECIMENTO. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. IMPROVIMENTO.
1. Embargos de declaração opostos contra o acórdão que, por unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao agravo de instrumento, reformando em parte a decisão recorrida para determinar a manutenção da garantia prestada pela embargante, ao fundamento, em síntese, de que diante de eventual extinção da sociedade empresária embargante e a conseguinte interrupção do recebimento de valores pecuniários referentes ao valor do pedágio até então auferidos, mostra-se mais arriscada a situação do possível credor da obrigação de reparação de danos devido à diminuição do potencial econômico financeiro da pretensa devedora.
2. Existe termo final para a concessão à qual orbita a presente demanda. O prazo de concessão é de 20 (vinte) anos, contado a partir da data de publicação do extrato deste contrato no Diário Oficial da União. Tal fato não implica, necessariamente, na extinção da sociedade empresária concessionária ao fim do prazo da concessão. Não se extrai do edital, nem do contrato de concessão, eventual "cláusula resolutiva" da sociedade quando do fim da concessão. Não pode a embargante valer-se de uma suposta extinção forçada da sociedade empresária para furtar-se de suas obrigações, sob pena de ver-se sob as consequências da figura da dissolução irregular de sociedade.
3. Há erro material quando se verifica inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja, quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria.
4. Não merece prosperar o argumento de que, quando da interposição do presente agravo de instrumento, já não mais subsistiria garantia contratual, eis que o prazo da concessão já teria chegado ao seu termo final. A questão concernente à possibilidade de que a pretensão deduzida no processo principal fosse capaz de afetar a garantia contratual se encontrava sub judice no interregno entre a data do fim do prazo da concessão e a data da interposição do agravo de instrumento pelo MPF, ao que não há que se falar no perecimento da garantia.
5. Não há que se falar em omissão no acórdão, vez que este órgão julgador não deixou de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, nem incorreu em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º, do CPC-15. O escopo dos embargos de declaração, na nova sistemática processual, continua sendo a integração da decisão embargada, não servindo à rediscussão de matéria já apreciada e decidida.
6. Conforme o artigo 1.025 do CPC-15, para fins de prequestionamento, é prescindível a indicação ostensiva da matéria que se pretende seja prequestionada, sendo suficiente que esta sido apenas suscitada nos embargos de declaração, mesmo que estes sejam inadmitidos ou rejeitados.
7. Embargos de declaração conhecidos e improvidos.”
(TRF2, 6ª Turma Especializada, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0011078-71.2015.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJ 22/02/2017).
Sustenta o Embargante (Evento 25/TRF2) que houve omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios. Sustenta que “O Embargado foi sucumbente no objeto do recurso uma vez que o Tribunal Federal NEGOU PROVIMENTO à Apelação para manter incólume a sentença recorrida. Porém, o Tribunal de Justiça ao julgar o recurso de Apelação não fixou os honorários de sucumbência recursais, conforme preconiza o art. 85, § 1º, do CPC.”
Em sede recursal, foi negado provimento à remessa necessária e não foi conhecida a apelação da autoridade impetrada.
Com efeito, não cabe a fixação de honorários (artigo 85, §11, do CPC/2015) em caso de recurso interposto no curso de processo cujo rito exclua a possibilidade de condenação em honorário. Não é possível fixar honorários recursais quando o processo originário não preveja condenação em honorários.
No caso, o artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, que estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios “no processo mandamental”, afasta a incidência do regime do artigo 85, §11, do CPC/2015.
Nestes termos é o entendimento do Eg. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À MOTIVAÇÃO ADOTADA NA ORIGEM. DESATENDIMENTO DO ÔNUS DA DIALETICIDADE.
1. No recurso ordinário interposto contra acórdão denegatório de mandado de segurança também se impõe à parte recorrente o ônus de impugnar especificadamente os fundamentos adotados no acórdão, pena de não conhecimento por descumprimento da dialeticidade.
2. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.
3. Recurso ordinário em mandado de segurança não conhecido.
(RMS n. 52.024/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 14/10/2016.)
Assim, as alegações deduzidas não prosperam, pois o julgado apreciou suficientemente toda a matéria posta ao seu exame e de relevância para a composição da lide, não concorrendo em omissão sobre qualquer matéria que, impugnada pela parte, tivesse o condão de modificar o entendimento nele esposado.
Vale ressaltar que o CPC, Lei nº 13.105/15, positivou, em seu art. 1.025, a orientação jurisprudencial segundo a qual a simples oposição de Embargos de Declaração é suficiente ao prequestionamento da matéria constitucional e legal suscitada pelo embargante, viabilizando, assim, o acesso aos Tribunais Superiores.
Sob outro prisma, o mesmo dispositivo também passou a dar sustentação à tese doutrinária de que, mesmo quando opostos para fins de prequestionamento, os embargos somente serão cabíveis quando houver, no acórdão embargado, erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Caso nenhum destes vícios esteja presente, os embargos que tenham sido inadmitidos ou rejeitados não servirão para abrir a via do recurso extraordinário ou especial. Confira-se:
“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
Desta forma, o recurso não merece ser acolhido, haja vista que o acórdão embargado não padece de nenhum dos vícios enumerados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao presente recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001262005v2 e do código CRC e27dde28.
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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 27/1/2023, às 14:0:1