Apelação Cível Nº 0064568-14.2018.4.02.5105/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de dois recursos de embargos de declaração, o primeiro oposto por DUSELLE E SERVIÇOS LTDA e o segundo pela UNIÃO FEDERAL.
As partes embargantes combatem, cada qual em tópico que lhe interessa, aspectos de acórdão assim ementado:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXTRAÇÃO ILEGAL DE AREIA. INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO ANTIGO DNPM. USURPAÇÃO MINERAL.
É correta a sentença que, ao constatar ilícito oriundo da extração ilegal de areia – sem título minerário autorizativo expedido pelo órgão competente – afirma a responsabilidade civil da empresa mineradora. O extinto Departamento Nacional de Produção Mineral, no bojo de procedimento administrativo, constatou a prática ilegal de lavra de areia e a própria ré não nega tê-la realizado, embora conteste aspectos laterais. Descontar custos de produção, sazonalidade de enchentes, tributos, seria equiparar a extração autorizada à extração não autorizada, o que não pode ser acolhido. Correta a fixação do quantum reparatório com base no valor apurado pela União Federal. Necessidade de reprimir o chamado lucro da intervenção, ou lucro ilícito. Afastada parte do pleito da União, que pretendeu incluir no cálculo período no qual a ré deteve guia de utilização exarada pelo DNPM. Afigura-se legítima a cobrança de ressarcimento relativo apenas a período no qual a exploração ocorreu sem título autorizativo. Apelos da ré e da União Federal desprovidos”.
A primeira embargante alega que o julgado incorre em omissão, obscuridade e contradição; que deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório; que há enriquecimento ilícito da União Federal; que há apropriação indevida de valor agregado no custo do processo produtivo; que devem ser descontados os custos de produção e a incidência de tributos e contribuições; que deve ser observado o disposto nos artigos 884 e 885 do CC e 5º, II, XXII e LIV, da Lei Maior; que o prejuízo patrimonial a ela infringido não tem base legal; que há ofensa a seu direito de propriedade; que sempre deteve todas as licenças ambientais e não há qualquer comprovação de poluição ou dano ambiental; e que deve ser afastada a obrigação de indenização para além do ressarcimento do insumo minerário e de eventuais lucros. Prequestionam-se os citados dispositivos (evento 28).
Já a União Federal insiste que seja determinada a data de 05/11/2013 como termo inicial para o cálculo do ressarcimento devido pela extração ilegal do minério. Sustenta que há omissão no acórdão, já que não foi apreciada a alegação de que a guia de utilização n.º 006/2013 diz respeito ao processo minerário n.º 890.267/1999; que a presente ação civil pública se refere à área diversa, abrangida pelo processo minerário n.º 890.673/2007; e que a extração ilícita de minério foi realizada entre novembro de 2013 a outubro de 2017 (evento 31).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
Os embargos são conhecidos, porém rejeitados.
A pretexto de colocar o tema sob ângulo diverso, as embargantes pretendem discutir o julgado em suas premissas e fundamentos. Tal debate não tem lugar em sede de embargos de declaração, cujos pressupostos estão previstos no artigo 1.022 do CPC.
Não existem os vícios do artigo 1.022 no julgado, mas sim irresignação de cada qual com o resultado do julgamento. Basta ler o julgado para constatar que inexiste obscuridade, contradição, omissão ou erro material a ser sanado.
A tese, sob o pálio de mero prequestionamento, visa evidentemente à modificação do julgado, à luz de supostas omissões, contradições e obscuridades.
O acórdão embargado apreciou de modo suficiente a questão, como se vê dos trechos a seguir:
“Os apelos da ré e do ente federal não merecem prosperar. A sentença de parcial procedência, da lavra do culto Dr. Sandro Valério Andrade do Nascimento, é mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o julgado, com os acréscimos de motivação que adiante se seguem.
Quanto ao apelo da União Federal, o pleito foi parcialmente acolhido, com correta fundamentação da sentença. Como se verá, não há sentido em comandar a indenização referente a período no qual a ré detinha autorização para extração de areia.
A guia de utilização n.º 006/2013 teve validade até 30/04/2014 (evento 70 – OUT21) e não há, portanto, que se considerar o período de novembro de 2013 a abril de 2014 para fins de cálculo da monta indenizatória.
Daí que correta a conclusão do Juiz ao assinalar que “há um erro no cálculo da autora. A empresa contava com guia de utilização válida para extração de areia até 31/04/2014. Por conseguinte, entre maio de 2014 e outubro de 2017, transcorreram 40 meses e não 48 meses. Dessa forma, o valor seria: 450 (média extração) X 40 (preço de venda da areia) X 40 (meses atuando irregularmente até a vistoria do DNPM) = 720.000”.
No que concerne ao apelo da ré, de início, não há nulidade na sentença ante a ausência de designação de audiência de conciliação. As partes podem a qualquer momento celebrar acordo e, no caso, a União Federal foi categórica ao apontar desinteresse na conciliação (evento 317). Não restou demonstrado qualquer prejuízo pela ausência da fase conciliatória.
Quanto à condenação, é provado que a ré extraiu areia do leito do Rio Paraíba do Sul sem título autorizativo de lavra expedido pelo DNPM. Em 25/10/2017, o DNPM vistoriou in loco a extração e foi constatada a usurpação mineral (artigo 2º da Lei n.º 8.176/91).
Os aspectos essenciais estão provados e, apesar de deferida, houve desistência da produção de prova pericial pela ré ante o não pagamento dos honorários periciais (evento 267). O ponto é que a extração ilegal ocorreu, não existia título autorizativo dos órgãos competentes e há a degradação.
Nos termos dos arts. 20, IX, 176 da Lei Maior, pertencem à União Federal os recursos minerais, inclusive os do subsolo. E as atividades de mineração submetem-se ao comando do § 1º do referido artigo 176. Confiram-se os dispositivos:
"Art. 20. São bens da União:
(...)
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo."
“Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.”
A extração mineral é regulada pelo Código de Mineração (Decreto-Lei n.º 227/1967), com as modificações trazidas pela Lei n.º 7.805/89. Exige-se a autorização da Agência Nacional de Mineração (ANM), antigo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), para execução dessa atividade, além do respectivo licenciamento ambiental, tanto para o regime de autorização quanto para o de licenciamento (art. 2º, II e III, do Decreto-Lei n.º 227/67, 3º, I, da Lei n.º 8.876/94 e 2º, XVIII, da Lei n.º 13.575/2017). Vejam-se os dispositivos citados:
"Art. 2º. Os regimes de aproveitamento das substâncias minerais, para efeito deste Código, são: (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)
(...)
II - regime de autorização, quando depender de expedição de alvará de autorização do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)
III - regime de licenciamento, quando depender de licença expedida em obediência a regulamentos administrativos locais e de registro da licença no Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996)" (grifos nossos)
"Art. 3º A autarquia DNPM terá como finalidade promover o planejamento e o fomento da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais, e superintender as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional, na forma do que dispõe o Código de Mineração, o Código de Águas Minerais, os respectivos regulamentos e a legislação que os complementa, competindo-lhe, em especial:
I - promover a outorga, ou propô-la à autoridade competente, quando for o caso, dos títulos minerários relativos à exploração e ao aproveitamento dos recursos minerais, e expedir os demais atos referentes à execução da legislação minerária;"
Art. 2º A ANM, no exercício de suas competências, observará e implementará as orientações e diretrizes fixadas no Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração) , em legislação correlata e nas políticas estabelecidas pelo Ministério de Minas e Energia, e terá como finalidade promover a gestão dos recursos minerais da União, bem como a regulação e a fiscalização das atividades para o aproveitamento dos recursos minerais no País, competindo-lhe:
(...)
XVIII - decidir requerimentos de lavra e outorgar concessões de lavra das substâncias minerais de que trata o art. 1º da Lei nº 6.567, de 24 de setembro de 1978 ;
(...)
XXXIII - conceder anuência prévia aos atos de cessão ou transferência de concessão de lavra cuja outorga seja de sua competência, conforme estabelecido pelo § 3º do art. 176 da Constituição Federal ;” (grifos nossos)
O artigo 2º da Resolução CONAMA n.º 009/1990 c/c os artigos 10 da Lei n.º 6.938/81 e 2º da Resolução CONAMA n.º 237/97, determina a necessidade de licenciamento ambiental das atividades:
“Art 2º - Para o empreendedor exercer as atividades de lavra e/ou beneficiamento mineral das classes I, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX, excetuado o regime de permissão de lavra garimpeira, deverá submeter seu pedido de licenciamento ambiental ao órgão estadual de meio ambiente ou ao IBAMA, quando couber, prestando todas as informações técnicas sobre o respectivo empreendimento, conforme prevê a legislação ambiental vigente, bem como atender ao disposto nesta Resolução."
O empreendedor que pretenda explorar recursos minerais deve obter autorização expressa da União Federal, por meio da ANM, assim como do órgão ambiental competente. A mineração é atividade causadora de alto impacto ambiental, e por isso se submete a medidas de controle de qualidade ambiental, de monitoramento e de fiscalização constantes.
Nesse contexto, a conduta daqueles que exercem atividade de mineração sem a outorga do poder público, ou em desacordo com esta, é (em tese) tipificada como crime (art. 55 da Lei n.º 9.605/98), além de configurar infração ambiental (art. 21 e 70 da Lei n.º 7.805/89).
Lei nº 7.805/89:
“Art. 21. A realização de trabalhos de extração de substâncias minerais, sem a competente permissão, concessão ou licença, constitui crime, sujeito a penas de reclusão de 3 (três) meses a 3 (três) anos e multa.
Parágrafo único. Sem prejuízo da ação penal cabível, nos termos deste artigo, a extração mineral realizada sem a competente permissão, concessão ou licença acarretará a apreensão do produto mineral, das máquinas, veículos e equipamentos utilizados, os quais, após transitada em julgado a sentença que condenar o infrator, serão vendidos em hasta pública e o produto da venda recolhido à conta do Fundo Nacional de Mineração, instituído pela Lei nº 4.425, de 8 de outubro de 1964.”
Lei nº 9.605/98:
Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:
Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente."
"Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente."
Decreto nº 3.179/99 (vigente à época dos fatos, hoje revogado pelo Decreto nº 6.514/2008):
“Art. 42. Executar pesquisa, lavra ou extração de resíduos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença ou em desacordo com a obtida:
Multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), por hectare ou fração.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas multas, quem deixar de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente.”
A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente tem previsão constitucional, nos termos do artigo 225, caput e § 3º da CF: “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas e jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente de reparar os danos causados.”
Assim, deve ser mantida a parcial procedência da pretensão indenizatória, diante da natureza do ilícito cometido pela ré.
Como já foi dito, a extração ilegal de areia ocorreu entre maio de 2014 e outubro de 2017, e a análise cronológica dos fatos foi bem resumida pela sentença. Confiram-se os seguintes trechos:
“Inicialmente, registre-se que a empresa DUSELLE E SERVIÇOS LTDA EPP, nome fantasia ARUANA, só obteve licença para lavrar areia na área constante no processo administrativo nº 890.267/99 na data de 01/06/2018, quando a Portaria DNPM nº 43, de 30/05/2018 foi publicada (evento 70, OUT 136, págs. 136/137).
De fato, o processo administrativo DNPM nº 890.267/99 iniciou-se em 23/06/1999 quando a ré fez o requerimento do registro de licença (evento 69, OUT 28, pág. 2). O requerimento foi analisado pelo corpo técnico em 08/07/1999, com autorização concedida em 04/08/1999, retificada em 18/02/2000, com término do registro em 26/03/2002 (evento 69, OUT 32, págs. 3 e 5; OUT 33, pág. 2).
Em 12/04/2002, a ré requereu nova licença para extração de areia (evento 69, OUT 37, pág. 2), com pedido de renovação deferido até 26/03/2005 (evento 69, OUT 38, pág. 3). Em seguida, também renovado até 22/03/2008 (evento 69, OUT 40, pág. 2).
Na data de 14/12/2007, a empresa solicitou a mudança de regime de registro de licença para regime de pesquisa mineral (evento 69, OUT 49, pág. 3). A autarquia concedeu o alvará para pesquisa de areia pelo prazo de 2 anos a partir de 19.02.2008, data da publicação do ato (evento 69, OUT 53, pág. 6).
Em seguida, na data de 11/05/2009, a demandada solicitou guia de utilização para lavra de 15.000 toneladas de areia (evento 69, OUT 66, pág. 5). O pedido foi analisado pela equipe técnica em 30/06/2009 com a guia de utilização expedida até 19/10/2010 (evento 69, OUT 74, págs. 1/2 e 5; OUT 75, págs. 4/7).
Em 22/03/2010, a ré requereu a outorga da portaria de lavra (evento 69, OUT 76, pág. 1). Após, em 21/09/2010, solicitou nova guia de utilização, reiterada em 28/02/2013 (evento 69, OUT 91, pág. 1; OUT 96, pág. 7).
A guia de utilização foi deferida em 30/04/2013 para lavra de 22.500 toneladas de areia com prazo de um ano (evento 69, OUT 104, págs. 4/5). Novo pedido de renovação de guia de utilização em 24/02/2014 (evento 69, OUT 105, pág. 6). No entanto, após pareceres técnicos constatando irregularidades, a empresa foi notificada a suspender imediatamente a extração de areia, ciente da decisão em 15/10/2014 (evento 69, OUT 106, págs. 8/9; OUT 108, págs. 3/4; OUT 109, pág. 6).
Em face da decisão administrativa retro, a empresa interpôs recurso administrativo em 23/10/2014 que não foi conhecido (evento 69, OUT 109, pág. 7; OUT 110, págs. 1/2; OUT 114, págs. 4/6; OUT 115, págs. 1/2; OUT 119, págs. 3/5).
Após, deu-se seguimento à análise de requerimento de lavra com exigências administrativas (evento 70, OUT 125, págs. 4/5; OUT 130, págs.1/2; OUT 135, pág. 2). Cumpridas as exigências, foi publicada a Portaria DNPM nº 43, de 30/05/2018 (evento 70, OUT 135, págs. 6/7; OUT 136, págs. 1/5; OUT 137, pág. 1).
Logo, no período de 01/05/2014, primeiro dia após expirado o prazo da última guia de utilização, até 30/05/2018, quando a empresa obteve a concessão para lavrar a areia, a atividade da ré não estava respaldada pelo DNPM – ANM”.
Da leitura dos autos, constata-se que a ré deteve título autorizativo de lavra até 30/04/2014. Após, nada alberga a conduta da ré que extraiu o minério de modo absolutamente irregular. Ainda que de 01/05/2014 a 12/01/2016 estivesse pendente de julgamento recurso administrativo por ela interposto, não havia autorização para extrair a areia do local.
Tanto que em 25/10/2017 foi realizada a vistoria e lavrado auto de paralisação n.º 28/2017. Confiram-se trechos do Relatório n.º 64/2017/RJ/ACBS (evento 1 – OUT2):
“Em 25 de outubro de 2017 a equipe esteve no areal de coordenada (Datum WGS84): 21º51´53,5´´S 42º38´10,8´´W +-3m, na margem do rio Paraíba do Sul divisa das cidades Carmo-RJ e Além Paraíba-MG. O croqui a seguir traz em imagem de satélite, a representação geográfica da referida coordenada, bem como dos poligonais de processos minerários citados anteriormente.
A equipe foi recebida pelo Sr. Eduardo Santana Nogueira Gama que se identificou como proprietário e prestou as informações que constam no questionário produtor em anexo. O empreendimento conta com escritório, instalações sanitárias, uma pá carregadeira e uma draga e caminhões próprios. O areal emprega 5 pessoas diretamente que lá trabalham de segunda a sexta-feira das 7 às 17h. Um dos operários afirmou que trabalha no local com carteira assinada há 15 anos. De acordo com Sr. Eduardo são comercializados 400 a 500 metros cúbicos, que é vendida ao valor de R$ 40,00 (quarenta reais por metro cúbico). A produção destina-se a lojas de matérias de construção em Carmo-RJ, Bicas-MG e Mar de Espanha-MG, não havendo clientes fixos que pudesse citar.
Durante a vistoria a draga estava em operação no leito do rio, inserida em poligonal de processo DNPM 890.673/2007, conforme observado a partir da margem. A foto 1 mostra a posição da draga. A equipe não observou abastecimento de caminhões, porém as marcas na superfície do terreno junto a pilhas, de foto 5, demonstram que houve trânsito de veículos pesados de eixo duplo, assim marcas compatíveis com pneu de escavadeira”.
A tese de que não foi o representante da apelante o responsável pelas informações passadas ao então DNPM não prospera. Basta ler o citado Relatório de Fiscalização. Não há prova cabal de suas alegações e, de qualquer modo, Eduardo Santana Nogueira Gama apôs um “ciente” na ordem de paralisação.
Entre maio de 2014 e outubro de 2017, não há dúvidas de que a ré não detinha os títulos autorizativos para explorar a atividade de extração de areia no local.
Trata-se de extração ilegal de minério, não restou demonstrada qualquer inércia da autarquia e nada de ilegal foi comprovado no âmbito do processo minerário. De qualquer sorte, a ré deveria ter adotado providências nas vias próprias para coibir alegada inércia da administração. O fato é que nada justifica a parte ré ter prosseguido com a extração de modo absolutamente ilegal.
Assim, o ressarcimento é integral, e sua base está tanto no comando constitucional de responsabilização por danos ambientais, quanto no artigo 14, § 1º, da Lei n.º 6.938/81.
Logo, a ré não pode se eximir da responsabilidade em devolver o que ilicitamente auferiu. Não há base para que sejam descontados custos de produção, tributos, sazonalidade de enchentes, e outros fatores indicados no apelo de evento 307. A ré não pode se eximir da responsabilidade em devolver todo o lucro da intervenção, ou lucro ilícito. O caso é de indenização e acatar as condições expostas pela ré seria equiparar a extração autorizada à extração não autorizada, o que não pode ser acolhido.
Nesse ponto, o MPF anotou que “o valor a ser ressarcido não está sujeito à dedução dos custos de extração e tributação, realizados na exploração ilícita da areia. Nem mesmo da CFEM. A extração e comercialização do minério sem a devida autorização não gera para o causador do ilícito direito à compensação pelos recursos empregados na operação. De outro modo, ele estaria obtendo vantagem na conduta contra legem” (evento 4 neste TRF). E é de rigor o ressarcimento da monta de R$ 720.000,00, tal como definido pelo Juiz.
Em suma, ocorreu ato ilícito que deve ser reprimido e, de outro lado, o ato administrativo de apreciação goza de presunção de legitimidade e, assim, cabe ao interessado demonstrar que ocorreu ilegalidade, o que não se constata na presente hipótese.
Por fim, todos os ângulos que se analise, deve ser mantida a sentença, em todos os seus aspectos.
Os preceitos invocados pelas partes são aceitos como prequestionados, para todos os efeitos legais.
Diante do exposto, voto por negar provimento às apelações. Sem condenação em verba honorária recursal (art. 18 da Lei n.º 7.347/85)”.
Eventual divergência entre o resultado do julgamento e a pretendida análise não justifica a oposição de embargos de declaração. Os embargos não servem para debater questões exauridas ou mesmo para pedir esclarecimentos triviais, resolúveis com a atenta leitura do julgado.
No que tange à alegação do ente federal, basta ler o apelo no evento 309. Apesar de se tratar de processos minerários autuados com numeração diversa, não restou comprovado que os feitos administrativos se referiram a poligonais completamente distintas.
Quanto às alegações da primeira embargante, inexiste, no sentido técnico, omissão no acórdão. Há apenas irresignação com o resultado do julgamento, que foi a ela desfavorável. Repita-se: restou demonstrada a prática ilegal de lavra de areia e “descontar custos de produção, sazonalidade de enchentes, tributos, seria equiparar a extração autorizada à extração não autorizada, o que não pode ser acolhido”.
A contradição que autoriza os embargos é a de proposições conflitantes do julgado para com assertivas nele mesmo constantes. E não a contradição (por sinal inexistente) entre a interpretação do acórdão e o sistema legal. E a obscuridade que enseja a interposição dos embargos é aquela prejudicial à compreensão da causa e que torne inviável entender o julgado, e não outra.
E mesmo os embargos de declaração manifestados com explícito intuito de prequestionamento exigem a presença dos requisitos previstos no artigo 1.022 do CPC. Os embargos não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado ou modificar o aresto nas suas premissas explicitamente destacadas.
Se as partes não se conformam, devem apontar sua irresignação na via própria, porque perante este Tribunal todas as questões restaram exauridas e o debate está encerrado.
Do exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração. É o voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001261362v3 e do código CRC 525c81a0.
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