Apelação Cível Nº 5002174-27.2020.4.02.5003/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da sentença (evento 19 dos autos originários), proferida em 16/06/2021, pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São Mateus/SJES, que julgou procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a: i) considerar como tempo de contribuição e carência o período de 01/05/1988 a 30/08/1991; ii) considerar como tempo especial o período de 20/05/1997 a 05/07/2019, e convertê-lo em comum, com o acréscimo de 40%; iii) conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição integral, com DIB em 25/11/2019, com aplicação das regras anteriores à vigência da EC nº 103/2019;iv) pagar as diferenças pretéritas retroativas, observada a prescrição quinquenal, desde a DIB (25/11/2019) até a implantação do benefício, atualizadas com a aplicação dos juros de mora desde a citação, consoante índices previstos no art. 1º-F da Lei 11.960/09, bem como correção monetária desde a data do pagamento devido, conforme índices estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e v) pagar os honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos sobre o valor da condenação, conforme art. 85, §§ 2º, 3º e 5º do CPC.
Foi concedida, na sentença, a antecipação dos efeitos da tutela determinando a implantação do benefício no prazo de 20 (vinte) dias.
Em suas razões recursais, sustenta o INSS, em síntese, que: i) o enquadramento da atividade do autor como artífice de obras e manutenções, no período de 20/05/1997 a 05/07/2019, como atividade especial, em decorrência do contato com redes de água e esgoto, não pode ser considerado, pois não houve exposição habitual e permanentemente a agentes nocivos; e ii) deve ser aplicada a Súmula nº 111 do STJ no cálculo dos honorários advocatícios (evento 26 dos autos originários).
A Autarquia Previdenciária informou o cumprimento da tutela antecipada determinada na sentença (evento 28 dos autos originários).
A parte autora requereu a revogação da implantação do benefício previdenciário concedido antecipadamente, por inviabilizar sua permanência no emprego público (evento 34 dos autos originários) e apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso (evento 36 dos autos originários).
O Juízo a quo deferiu o pedido formulado pelo autor e determinou a suspensão da implantação do benefício até o trânsito em julgado (evento 37 dos autos originários).
O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, manifestou desinteresse em opinar no feito (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Do mérito
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (evento 19 dos autos originários).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
Inicialmente é importante esclarecer que, apesar de o requerimento administrativo ter sido realizado após a entrada em vigor da EC 103/2019, será analisado nesta sentença a existência de direito adquirido do autor à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com aplicação das regras anteriores à alteração constitucional, tendo em vista que quase todos os vínculos empregatícios do autor são anteriores a emenda.
A aposentadoria por tempo de contribuição está prevista no art. 201, §7º, da CR/88, com redação fornecida pela Emenda Constitucional nº 20/98. É garantida ao segurado que, cumprida a carência, tiver completado 35 anos de contribuição, se do sexo masculino, ou 30 anos, se do sexo feminino.
Para aqueles segurados filiados ao Regime Geral da Previdência Social até 16/12/1998, data da publicação da Emenda Constitucional nº 20/98, existe uma regra de transição estatuída no art. 9º da referida Emenda, assegurando o benefício de:
aposentadoria por tempo de contribuição integral àqueles que satisfaçam os requisitos idade mínima (53 anos, para homens e 48 anos, para as mulheres), tempo de contribuição (35 anos, para homens e 30 anos, para as mulheres) e pedágio (20% do tempo de contribuição que faltaria para atingir os 35 ou 30 anos – dependendo do sexo do segurado – no dia 16/12/1998);
aposentadoria por tempo de contribuição proporcional àqueles que satisfaçam os requisitos idade mínima (53 anos, para homens e 48 anos, para as mulheres), tempo de contribuição (30 anos, para homens e 25 anos, para as mulheres) e pedágio (40% do tempo de contribuição que faltaria para atingir os 30 ou 25 anos – dependendo do sexo do segurado – no dia 16/12/1998);
2.1 – BREVE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA REFERENTE AO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Como é pacífico na jurisprudência, o tempo de serviço é regido pela norma vigente ao tempo da sua prestação, de forma que, em respeito ao direito adquirido, prestado o serviço em condições adversas, por força das quais atribuía a lei vigente forma de contagem diversa da comum e mais vantajosa, tal norma é que há de disciplinar a contagem desse tempo de serviço, como bem asseverado pelo STJ no julgamento do AGRESP 727497/RS, Relator Min. Hamilton Carvalhido.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu o instituto da contagem proporcional no § 3º do art. 57, possibilitando, ao segurado que prestou serviços sujeito a elementos da natureza ou artificiais que prejudicassem seu corpo físico, a consideração a maior do período para fim de aposentadoria por tempo de serviço. A medida beneficiava aqueles que, em tese, teriam a saúde prejudicada, fazendo incidir tabela de proporcionalidade na consideração do tempo de serviço.
A Lei nº 9.032/95, alterando a redação do art. 57, ainda permitiu a contagem proporcional acima referida. Sua mais importante inovação consistiu em determinar a necessidade de demonstração real de exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, o que não era previsto pela regra anterior, que exigia apenas a comprovação do exercício de determinada atividade considerada insalubre ou perigosa pela legislação ou, no caso de atividade diversa, a comprovação de exposição aos agentes considerados nocivos, por meio de formulário próprio (SB 40 ou DSS 8030), não havendo exigência de apresentação de laudo técnico, com exceção à exposição ao agente nocivo ruído.
Tal alteração levou o INSS a exigir, para quem implementasse os requisitos após a edição da referida lei, em 29/04/95, além dos formulários, a apresentação de laudo técnico pericial, independentemente da atividade exercida. O segurado deveria comprovar, portanto, além do tempo de trabalho, a efetiva exposição aos agentes nocivos.
Posteriormente, a Lei nº 9.528/97 redimensionou o art. 58 da Lei nº 8.213/91, dirimindo qualquer dúvida quanto à necessidade de demonstração das condições especiais e prevendo a elaboração, pelo Poder Executivo, da relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos para fins de concessão da aposentadoria especial e de contagem diferenciada de tempo de contribuição.
Com relação à data limite de conversão de tempo de trabalho exercido sob condições especiais, conforme anterior interpretação jurisprudencial acerca do disposto na Lei nº 9.711/98, as decisões mais recentes do Eg. STJ têm sido proferidas no sentido de que, em virtude das modificações legislativas sobre a possibilidade de conversão de tempo especial, não há mais limite quanto aos períodos passíveis de conversão, tendo o segurado direito à contagem diferenciada em todos os períodos trabalhados sob condições especiais.
Vejamos os seguintes arestos do Eg. STJ, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. Tratando-se de correção de mero erro material do autor e não tendo sido alterada a natureza do pedido, resta afastada a configuração do julgamento extra petita.
3. Tendo o Tribunal a quo apenas adequado os cálculos do tempo de serviço laborado pelo autor aos termos da sentença, não há que se falar em reformatio in pejus, a ensejar a nulidade do julgado.
4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
5. Recurso Especial improvido. (5ª Turma, Resp nº 956.110/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22/10/2007, p. 367)
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.
1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.
2. Recurso especial desprovido. (5ª Turma, REsp nº 1.010.028/RN, rel. Ministra Laurita Vaz, DJE de 07/04/2008, p. 135) (grifos nossos)
No mesmo sentido, as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro aprovaram o seguinte enunciado:
“Enunciado nº 64: Admite-se a conversão para comum do tempo de serviço prestado sob condições especiais em qualquer época, por não ter a Lei nº 9.711/98 revogado o art. 57, § 5º da Lei nº 8.213/91”.
Nesta mesma linha de entendimento, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 50, assegurando ser “possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”.
Sendo assim, deve ser considerada a possibilidade de conversão do tempo trabalhado em atividades especiais, mesmo após 28/05/1998.
2.2 – DO FATOR DE CONVERSÃO
Nas situações em que o segurado não detém o tempo de trabalho em condições especiais suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, a legislação previdenciária assegura a conversão destes períodos em períodos de atividade comum.
O art. 57 da Lei nº 8.213/91, sobre o assunto, assim preceitua:
Art. 57, § 5º: “O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício”.
Neste sentido, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais aprovou a seguinte Súmula:
Súmula nº 55: “A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria”.
Diferentemente da caracterização do período como especial ou comum, que se submete à legislação vigente à época da prestação do serviço, o fato de conversão rege-se pela lei vigente na data da satisfação dos requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria, por se trata de critério meramente matemático, não possuindo relação com as condições para o exercício da atividade laborativa (AgRg nos EREsp nº 1220954/PR, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Seção, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
Ultrapassada esta questão, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1151363/MG, ocorrido em 23/03/2011, assentou a tese de que os fatores de conversão contidos na tabela do art. 70 do Decreto nº 3.048/99 são aplicáveis para o trabalho desempenhado em qualquer época. Vejamos:
Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
TEMPO A CONVERTER | MULTIPLICADORES | |
MULHER (PARA 30) | HOMEM (PARA 35) | |
DE 15 ANOS | 2,00 | 2,33 |
DE 20 ANOS | 1,50 | 1,75 |
DE 25 ANOS | 1,20 | 1,40 |
Noutros dizeres, o fator a ser utilizado na conversão do período de serviço especial em período de serviço comum é obtido a partir do resultado da divisão do tempo exigido para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição pelo tempo necessário para à obtenção da aposentadoria especial.
Assim, referida conversão dar-se-á pelo fator de conversão de 1,4, para os homens, e 1,2, para as mulheres, quando se tratar de atividades que exijam o tempo mínimo de 25 anos para a aposentadoria especial, situação encontrada no presente processo.
2.3 – DA UTILIZAÇÃO DE LAUDOS TÉCNICOS EXTEMPORÂNEOS:
A inexistência de laudo técnico de condição ambiental de trabalho contemporâneo à época da prestação do serviço não descaracteriza, por si só, o caráter especial dos períodos trabalhados pelo segurado.
Nesta linha de entendimento, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 68, cujo teor ora transcrevo:
Súmula 68: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado” (DOU 24/09/2012)
2.4 – DA UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI’s):
Em relação ao uso de equipamento de proteção individual, a jurisprudência vinha se firmando no sentido de que a utilização de equipamento de proteção individual (EPI) tem a finalidade de resguardar a saúde do trabalhador para que não sofra lesões, não servindo sua utilização para descaracterizar a natureza especial da atividade.
Neste sentido, a Turma de Uniformização das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, editou a Súmula nº 09, in verbis: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em 09/12/2014, no julgamento do ARE nº 664335/SC, com repercussão geral reconhecida, assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão da aludida aposentadoria.
No mesmo julgamento, entretanto, o STF ressalvou que tal entendimento não se aplica ao segurado exposto ao agente nocivo ruído, para o qual a utilização de EPI não descaracteriza o seu tempo de serviço especial, inexistindo neutralização da insalubridade.
2.5 – DA EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO RUÍDO:
As normas que regulamentavam a exposição a agentes nocivos, eram os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Após março de 1997, o Decreto nº 2.172 passou a ser a norma regulamentar, tendo sido revogado pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, atualmente em vigência.
O Anexo ao Decreto nº 53.831/64 enquadrava o agente ruído como nocivo à saúde (código 1.1.6), fixando o limite máximo de tolerância em 80 decibéis. Com o advento do Decreto nº 2.172/97, esse limite foi fixado em 90 decibéis (Anexo IV, código 2.0.1) e alterado novamente pelo Decreto nº 4.882/2003, passando a ser de 85 decibéis.
Em relação ao limite máximo de tolerância, há entendimento de que a alteração determinada pelo Decreto nº 4.882/2003 havia sido realizada em razão do aperfeiçoamento das normas e das técnicas de aferição, motivo pelo qual não seria razoável conferir tratamento diferenciado ao período anterior à sua vigência. Assim, nos períodos de vigência dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, em sua redação original, seria 85 decibéis o limite de tolerância a agente ruído.
Tal entendimento respaldava-se na Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização com a seguinte redação: “O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído”.
Entretanto, no julgamento da Petição nº 9.059/RS, datado de 28/08/2013, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que aplicara ao caso concreto o teor da Súmula nº 32.
De acordo com o STJ, a contagem do tempo de trabalho daquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve respeitar a legislação vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação da retroativa da norma jurídica mais protetiva. Assim, na vigência do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis. A redução do limite de tolerância para 85 decibéis, por sua vez, somente adveio a partir da entrada em vigor do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Tendo em vista o entendimento acima do STJ, a Turma Nacional de Uniformização, na oitava sessão ordinária de 9 de outubro de 2013, aprovou, por unanimidade, o cancelamento da referida Súmula nº 32.
Destarte, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é aplicável o limite máximo de tolerância de 90 decibéis para o agente ruído, no período de vigência dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, em sua redação original, e de 85 decibéis a partir do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Por fim, mais recentemente, a TNU analisou a controvérsia no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (PEDILEF) nº 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, no sentido de "saber se, para fins de reconhecimento de período laborado em condições especiais, é necessário a comprovação de que foram observados os limites/metodologias/procedimentos definidos pelo INSS para aferição dos níveis de exposição ocupacional ao ruído" (art. 58, §1º, da Lei n. 8.213/91 e art. 280 - IN/INSS/PRES - n. 77/2015”), e pautou-se pelas premissas as quais transcrevo a seguir:
"14. Cumpre acrescentar que a técnica utilizada na medição da exposição a fatores de risco deve ser informada no Perfil Profissional Profissiográfico (item 15.5), nos termos da Instrução Normativa n. 85/PRES/INSS, de 18 de fevereiro de 2016.
(...)
16. Em caso de omissão na indicação da metodologia empregada para aferição do agente nocivo ruído, no Perfil Profissiográfico Profissional, por se tratar de informação necessária, entendo pela impossibilidade de admissão desse documento como prova da especialidade do trabalho para o agente em apreço, deve ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de comprovar que a técnica utilizada foi aquela prevista na legislação de regência.
17. Ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP esteja desacompanhado do laudo técnico respectivo, as informações nele apresentadas podem ser suficientes à comprovação da insalubridade do ambiente laboral, desde que inexistam vícios que maculem a eficácia probante do documento. Nesse sentido, se a metodologia utilizada na medição do agente ruído não é informada, a despeito de existir norma impositiva, deve-se afastar a força probante do PPP, exigindo-se a apresentação do respectivo laudo técnico."
Ao analisar os embargos de declaração opostos no PEDILEF em comento, foi fixada a seguinte tese: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".
Desta forma, de acordo com a tese fixada pela TNU, os registros de intensidade de ruído no PPP a partir de 19/11/2003 somente podem ser considerados se demonstrado o emprego da metodologia da NR-15 ou da NHO-01-Fundacentro para a correspondente medição e, na hipótese de omissão ou dúvida acerca dessas informações no formulário, a comprovação da utilização da metodologia adequada deve ser dar mediante a apresentação do laudo técnico correspondente.
Fixadas estas considerações, passa-se à análise do caso concreto.
2.6 – DO CASO CONCRETO:
A parte autora defende a tese de que trabalhou exercendo atividades que a expunha a agentes nocivos à saúde com intensidades superiores aos limites máximos fixados pelas normas, razão pela qual faria jus à contagem diferenciada de tal período.
O autor requereu o reconhecimento como tempo de contribuição e carência do período trabalhado para Ericsom Pessanha Filho (de 01/05/1988 a 30/08/1991) e o enquadramento do vínculo laborado em condições especiais no Serviço Autônomo de Água e Esgoto – SAAE (de 20/05/1997 a 05/07/2019).
Compulsando os autos, verifica-se na contagem e análise administrativas (Evento 1, PROCADM7, Página 69; Evento 1, PROCADM7, Página 73), que o autor requereu aposentadoria por tempo de contribuição em 25/11/2019 (Evento 1, PROCADM7, Página 1), tendo a Autarquia computado todos os vínculos laborados pelo autor no total de 25 anos, 10 meses e 12 dias de tempo de contribuição até 13/11/2019, e 25 anos, 10 meses e 24 dias, até a DER, após não ter enquadrado como especial o período pleiteado pelo autor em sua petição inicial, nem ter computado o período de 01/05/1988 a 30/08/1991 como tempo de contribuição.
Passaremos à análise dos períodos requeridos pelo autor.
1 – Tempo de serviço/contribuição comum:
Conforme mencionado, o autor requereu o cômputo como tempo de contribuição e carência do período trabalhado para Ericsom Pessanha Filho (de 01/05/1988 a 30/08/1991).
Analisando-se a contagem constante no processo administrativo que culminou no indeferimento do pedido de aposentadoria do autor (Evento 1, PROCADM7, Página 69; Evento 1, PROCADM7, Página 73), o período trabalhado para Ericsom Pessanha Filho (de 01/05/1988 a 30/08/1991) não foi computado sequer como tempo de serviço comum.
O fato de o vínculo não estar no CNIS não impede o reconhecimento, uma vez que se trata de vínculo muito antigo e é extremamente comum a falha no CNIS em apresentá-lo.
Os contratos se apresentam em ordem cronológica e sem rasuras na CTPS do autor, com data de entrada e de saída e com assinatura dos empregadores (Evento 1, PROCADM7, Página 9).
Apesar de a CTPS não fazer prova absoluta de existência do vínculo empregatício, o INSS não trouxe aos autos prova em contrário. Além disto, é importante ressaltar que o dever de reter o valor das contribuições do empregado, e de efetuar o pagamento da contribuição previdenciária é do empregador, não podendo o empregado ser penalizado pelo não cumprimento de uma determinação legal por parte de seu patrão.
Sendo assim, constato que houve o vínculo empregatício da parte autora com Ericsom Pessanha Filho (de 01/05/1988 a 30/08/1991), o qual deve ser computado como tempo de contribuição e carência.
2 – Tempo de serviço/contribuição especial:
O autor requereu o reconhecimento do vínculo laborado em condições especiais no Serviço Autônomo de Água e Esgoto – SAAE (de 20/05/1997 a 05/07/2019).
O PPP emitido pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto – SAAE (de 20/05/1997 a 05/07/2019) informa que o autor trabalhou como artífice de obra e manutenção e esteve exposto de forma habitual e permanente, a ruído de 88,9 dB, medido através de dosimetria, bem como a parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, em decorrência de trabalhos realizados em galerias, fossas e tanques de esgoto (Evento 1, PROCADM7, Página 12).
No tocante ao limite de tolerância, o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 enquadrava o agente ruído como nocivo à saúde (código 1.1.6), fixando o limite máximo de tolerância em 80 decibéis. Com o advento do Decreto nº 2.172/97, esse limite foi fixado em 90 decibéis (Anexo IV, código 2.0.1) e alterado novamente pelo Decreto nº 4.882/2003, passando a ser de 85 decibéis.
Sendo assim, o autor esteve exposto a ruído acima do limite legal de tolerância apenas no período de 19/11/2003 a 05/07/2019.
Conforme mencionado, de acordo com a tese fixada pela TNU, os registros de intensidade de ruído no PPP a partir de 19/11/2003 somente podem ser considerados se demonstrado o emprego da metodologia da NR-15 ou da NHO-01-Fundacentro para a correspondente medição. Em relação ao período posterior a 19/11/2003, o PPP juntado aos autos (Evento 1, PROCADM7, Página 12) informa que a metodologia utilizada foi a dosimetria, o que impede o reconhecimento do período de 19/11/2003 a 05/07/2019 como especial em decorrência da exposição ao agente nocivo ruído.
Além da exposição ao ruído, o PPP informa que o autor esteve exposto a parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, em decorrência de trabalhos realizados em galerias, fossas e tanques de esgoto.
Os agentes biológicos vírus, bactérias, fungos e protozoários podem ser enquadrados no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64. Conforme mencionado, a jurisprudência já pacificou o entendimento de que as relações de atividades sujeitas a agentes nocivos previstas no ordenamento têm natureza exemplificativa e não taxativa. Ao ensejo:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. COMPROVAÇÃO POR PERÍCIA. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.
- A jurisprudência desta Corte é no sentido de que ao trabalhador que exerce atividade insalubre, ainda que não inscrita em regulamento mas comprovada por perícia judicial, é devido o benefício de Aposentadoria Especial.
- A simples transcrição de ementas não é suficiente para caracterizar o dissídio jurisprudencial apto a ensejar a abertura da especial, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, bem como, juntadas certidões ou cópias integrais dos julgados paradigmas.
- Recurso parcialmente conhecido pela alíena "a", mas desprovido.
(REsp 233714/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2000, DJ 18/12/2000 p. 226)
Analisando as atividades exercidas pela parte autora como artífice de obra e manutenção, descritas nos PPP, constatamos que a parte autora esteve exposta aos agentes biológicos, haja vista que desempenhava suas funções em contato direto com bactérias, vírus e fungos, fato que permite o reconhecimento do período mencionado como especial.
É importante ressaltar que, conforme fundamentação acima, não há sequer a necessidade de que a exposição a agentes biológicos ocorra durante toda a jornada de trabalho, pois, consideradas as particularidades do labor desempenhado, o efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador satisfaz os conceitos de exposição habitual e permanente.
Em relação ao uso de EPI, conforme mencionado acima, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 664335/SC, com repercussão geral reconhecida, assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão da aludida aposentadoria, exceto no caso de exposição ao agente nocivo ruído.
Embora o PPP expedido pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto – SAAE informe que houve a utilização de EPI eficaz, não foram atendidos todos os requisitos das NR-06 e NR-09 do Ministério do Trabalho, uma vez que, nos termos do item 15.9 do PPP, não foram observadas as condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo, nem foi observada a periodicidade de troca definida nos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo empregado em época própria.
Desta forma, deve ser reconhecido como tempo especial o período de 20/05/1997 a 05/07/2019, haja vista que a parte autora esteve exposta a agentes biológicos sem a utilização de EPI eficaz.
Relaciono, a seguir, os períodos trabalhados pelo autor, acrescentando à contagem administrativa realizada pelo INSS (Evento 1, PROCADM7, Página 69; Evento 1, PROCADM7, Página 73) o período de 01/05/1988 a 30/08/1991, como tempo comum, bem como o acréscimo decorrente do enquadramento como tempo especial por esta sentença do período de 20/05/1997 a 05/07/2019, para fim de análise acerca do direito à aposentadoria por tempo de contribuição:
EMPRESA / ATIVIDADE | PERÍODO | ano | mês | dia | fator de conversão | ano | mês | dia | ||||
INSS |
| a |
| 25 | 10 | 12 | x | 1 | = | 25 | 10 | 12 |
ERICSSOM PESSANHA | 01/05/1988 | a | 30/08/1991 | 3 | 3 | 30 | x | 1 | = | 3 | 3 | 30 |
SAAE | 20/05/1997 | a | 05/07/2019 | 22 | 1 | 16 | x | 0,4 | = | 8 | 10 | 6 |
TOTAL ATÉ 13/11/2019 |
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| 38 | 0 | 18 |
Como o autor completou mais de 35 anos de tempo de contribuição em 13/11/2019, tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo, 25/11/2019 (Evento 1, PROCADM7, Página 1), com aplicação das regras anteriores à vigência da EC nº 103/2019.
A sentença fixou os juros e a correção monetária dos atrasados da seguinte maneira: “juros na forma da Lei n. 11.960/09 e atualização monetária desde a data do pagamento devido, conforme índices estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal”.
Quanto à incidência ao caso da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, relativo à correção monetária e aos juros de mora, aplica-se a Taxa Selic, e seus efeitos se darão a partir de sua vigência, 09/12/2021.
Dos honorários de sucumbência
O STJ vem reconhecendo a aplicabilidade da Súmula 111 – “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença” - mesmo após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, mas determinou a suspensão da tramitação somente dos recursos especiais ou agravos em recurso especial interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação naquela Corte, até o julgamento do Tema 1.105 – “definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (artigo 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias".
Assim, inexiste motivo para a suspensão deste feito e deve ser mantida a compreensão estabelecida pela supracitada Súmula 111/STJ.
Logo, o recurso merece ser provido neste ponto.
Dos honorários recursais
Sem honorários recursais, em razão do parcial provimento da apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573, Julgamento em 04.04.2017, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze).
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para determinar a incidência da Súmula nº 111 do STJ no cálculo dos honorários advocatícios, e RETIFICAR, de ofício, a sentença, para que os juros e correção monetária sejam aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001258439v8 e do código CRC 646a675c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 28/11/2022, às 21:45:59