Apelação/Remessa Necessária Nº 5080626-14.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposta pela União Federal visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo Federal da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro, a qual, mantendo a concessão de tutela provisória de urgência, declarou a nulidade da decisão administrativa que impôs penalidade à autora nos autos do processo administrativo n. 25057.005620/2014-14 e determinou a ré que se abstenha de realizar o descredenciamento da demandante no SICAF por esse motivo. Condenou ainda a União ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, no montante de 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §3º e §4º, III, do Código de Processo Civil (SJRJ, Evento 19, SENT1).
A apelante, em seu recurso, relata, em suma, que a sentença carece de reforma visto que o processo administrativo em questão observou os procedimentos e princípios insculpidos na Lei nº 9.784/1999, em especial, os princípios do contraditório e da ampla defesa, que vieram a culminar com a apuração mencionada na aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, com consequente descredenciamento no SICAF, pelo período de 1 (um) mês, à Apelada, por ter ocorrido o descumprimento do item 8.1 do Edital do certame, culminando com a decisão administrativa pela violação, pela demandante, ao disposto no art. 7º da Lei n. 10.520/2002, bem como a responsabilidade pelo atraso na aquisição dos materiais, frustração da compra por preço inferior e prejuízo às atividades finalísticas do INTO (SJRJ, Evento 24, APELAÇÃO1).
Acrescenta o Apelante que foi assegurado ao demandante o contraditório e a ampla defesa, tendo sido proferida decisão fundamentada e motivada, nos termos preconizados pela Lei n° 9784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Em contrarrazões, alega a Apelada, preliminarmente, que apelação interposta é meramente uma cópia integral da contestação e que em razão disso, a Apelante não cumpriu com o seu dever de impugnar os fundamentos da sentença, limitando-se, apenas, a replicar sua contestação eivada de alegações genéricas e imprecisas, sem em qualquer tempo ter trazido aos autos qualquer prova de suas alegações totalmente destoantes da realidade. Pleiteia assim, a inadmissibilidade de recurso (SJRJ, Evento 29, CONTRAZAP1)
Quanto ao mérito, argumenta que "o cerne da questão não consiste no cerceamento da ampla defesa e do contraditório, mas na absurda instauração de processo administrativo para aplicação de penalidade quando sequer deveria existir fronte aos fatos narrados na exordial. De igual sorte, mesmo que se viesse a compreender pela necessidade de aplicação de punição, a mesma foi feita em medida exacerbada, totalmente desproporcional ao fato ocorrido, em clara infringência ao Princípio da Razoabilidade."
Acrescenta ainda que a "(...) pena de impedimento de licitar, revelar-se-ia uma afronta ao princípio constitucional da reserva legal, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX, CF). De modo que se a Lei não atribuiu sanção ao licitante que apresentar proposta desconforme ou incompatível, mas apenas a determinação de desclassificação, o ato de penalizar a Apelada não seria apropriado."
Por fim, traz à baila a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública.
A Procuradoria Regional da República se manifestou por sua não intervenção (TRF2, Evento 5).
É o relatório.
VOTO
Conheço da remessa necesária e da apelação, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, em observância ao princípio da dialeticidade, assim como toda decisão judicial deve ser fundamentada, todo recurso tem o ônus argumentativo de ilidir os fundamentos do decisum atacado, sob pena de não preencher o requisito de regularidade formal previsto no art. 932, III, parte final, do CPC, fato este que conduz ao não conhecimento do recurso.
O princípio da dialeticidade dos recursos exige impugnação à decisão recorrida, explicitação do seu desacerto, e fundamentação com as razões pertinentes que justifiquem a reforma, não sendo cabível ao Magistrado substituir a parte nessa atribuição.
In casu, diversamente do alegado nas contrarrazões recursais, a apelação interposta pela União apresenta inconformismo com a sentença recorrida, seus argumentos visam afastar a declaração de nulidade da decisão administrativa que impôs penalidades à Apelada, argumentando para tanto, a legalidade e obediência do devido processo legal no processo administrativo que culminou na aplicação das referidas sanções.
Portanto, as razões recursais apontadas pelo recorrente estão totalmente de acordo com o teor da sentença e o caso dos autos. Assim, pelos motivos expostos, o presente recurso deve ser admitido.
Quanto à análise do mérito recursal, é certo que a Administração Pública deve observar os rigores do processo de licitação, que é próprio do regime jurídico dos contratos administrativos por ela instituídos, reservando ao Poder Público certas prerrogativas, para conferir maior grau de certeza, no que diz respeito à sua concretização. Por decorrência de tal princípio, a lei assegura a possibilidade de imposição de penalidades, como a multa ou descredenciamento da empresa, no que diz respeito às futuras transações ( Artigo 7º da Lei nº 10.520/2002).
Em casos assim, para a aplicação de penalidade, deve a Administração, ao verificar a omissão do licitante, proceder à instauração do respectivo processo administrativo, no qual sejam respeitados o contraditório e a ampla defesa, visando apurar quais foram as razões que motivaram sua conduta.
Aduza-se que não cabe ao Poder Judiciário alterar parâmetros de aplicação de penalidade, ou mesmo fixar penalidades alternativas, mas, apenas e tão-somente, avaliar se houve atendimento à legalidade no procedimento que resultou na aplicação de penalidade ao administrado.
Insta colacionar julgado da 2ª Turma do STJ, sobre o controle de legalidade do Poder Judiciário quanto às penalidades administrativas em casos excepcionais:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TITULAR DE CARTÓRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PERDA DA DELEGAÇÃO. IMPEDIMENTO. DESEMBARGADORES. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PERÍCIA. NECESSIDADE NÃO COMPROVADA. PERDA DE DELEGAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. EXISTÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há que se cogitar de impedimento dos desembargadores citados no caso em comento, na medida em que estavam no estrito cumprimento de seu mister, não havendo qualquer pré-julgamento ou juízo de valor por parte deles a ponto de tornar inviável a participação no julgamento realizado pelo órgão colegiado. 2. Constatada a total ausência de prejuízo ao recorrente, não prospera a alegação de nulidade do julgado, em decorrência do suposto impedimento de alguns dos desembargadores. Princípio do pas nullitté sans grief. 3. A decisão a que chegou o Órgão Especial do Tribunal de origem foi amparada em amplo arcabouço probatório, não havendo, por parte do recorrente, demonstração de que a realização da perícia, tal qual requerida, levaria à modificação do resultado do julgamento. 4. Não cabe a esta Corte de Justiça, na presente via, rever a decisão do Tribunal a quo no que tange à prescindibilidade ou não do meio de prova referido, notadamente se o recorrente sequer demonstra ter ocorrido ausência de motivação na decisão do Tribunal estadual, ao indeferir a realização da prova referida. 5. A penalidade aplicada está largamente amparada na legislação nacional e estadual, havendo previsão acerca da autoridade competente para sua imposição, no caso, o Conselho Disciplinar da Magistratura, tal qual ocorrido. 6. O controle jurisdicional dos processos administrativos restringe-se à regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não podendo adentrar na análise do mérito administrativo, tampouco na consistência das provas utilizadas na conclusão adotada pela comissão processante. 7. As alegações formuladas não têm o condão de desconfigurar as faltas praticadas pelo impetrante no Tabelionato, tampouco atenuar a sua pena, que se mostra proporcional, em razão das inúmeras irregularidades cometidas, de forma reiterada, pelo recorrente. 8. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 38.934/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 12/02/2016). (Grifamos).
O art. 7º da Lei 10520/2002 dispõe que:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
O edital do Pregão Eletrônico nº 101/2014 (SJRJ, Evento 1, Edital 5) elenca quais são as sanções administrativas e as penalidades em caso de infração por parte dos licitantes:
"17. DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. 17.1. Comete infração administrativa, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, o licitante/adjudicatário que: 17.1.1. não aceitar/retirar a nota de empenho, ou não assinar o termo de contrato, quando convocado dentro do prazo de validade da proposta; 17.1.2. apresentar documentação falsa; 17.1.3. deixar de entregar os documentos exigidos no certame; 17.1.4. ensejar o retardamento da execução do objeto; 17.1.5. não mantiver a proposta; 17.1.6. cometer fraude fiscal; 17.1.7. comportar-se de modo inidôneo; 17.2. Considera-se comportamento inidôneo, entre outros, a declaração falsa quanto às condições de participação, quanto ao enquadramento como ME/EPP ou o conluio entre os licitantes, em qualquer momento da licitação, mesmo após o encerramento da fase de lances. 17.3. O licitante/adjudicatário que cometer qualquer das infrações discriminadas no subitem anterior ficará sujeito, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal, às seguintes sanções: 17.3.1. Multa de 10% (dez por cento) sobre o valor estimado do(s) item(s) prejudicado(s) pela conduta do licitante; 17.3.2. Impedimento de licitar e de contratar com a União e descredenciamento no SICAF, pelo prazo de até cinco anos; 17.4. A penalidade de multa pode ser aplicada cumulativamente com a sanção de impedimento." Grifamos.
O Apelante, por sua vez, reconhece que deu causa à sanção por não ter apresentado a documentação no prazo do edital. Sendo assim, como a não entrega dos documentos foi fruto de negligência grave e indesculpável, incompatível com a posição de interessado na contratação, justificável foi a aplicação de sanção, já que estava pautada em critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Isto posto, não há ilegalidade a ser sanada, já que, a sanção encontra fundamento na lei e no edital e foi dado direito à defesa ao penalizado. Tampouco há que se dizer que o prazo da penalidade feriu a razoabilidade ou foi excessivo diante do quadro fático apresentado.
Com efeito, o impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública pelo período de 30 (trinta) dias, em razão de não ter apresentado documentação para habilitação no bojo do Pregão de que tratam os autos, consiste em sanção prevista na legislação de regência e aplicada em sede de regular processo administrativo, no qual foram asseguradas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
No que diz respeito à ocorrência de prescrição apontada pela Apelada, tal alegação não merece acolhimento, sendo meramente protelatória, sem qualquer fundamento legal.
Sobre o prazo prescricional em questão, cita-se lição de Hely Lopes Meirelles:
A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais […], pois é restrita à atividade interna da Administração e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas, mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que ‘a regra é a prescritividade’. Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para a cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174). Para os servidores federais a prescrição é de cinco anos, dois anos e cento e oitenta dias, conforme a gravidade da pena (Lei nº 8.112/90, art. 142). (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 589).
A Lei nº 8.666/93 não prevê, na parte sancionatória, prescrição das penalidades a que está sujeito o contratado, de forma que se aplica a Lei nº 9.873/99 em âmbito federal.
No artigo 1º, a lei 9.873/99 estabelece que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado:
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
No caso em análise, o Sessão do Pregão Eletrônico ocorreu em 29/09/2014, a Apelada foi notificada para apresentar os documentos em 05/11/2014, (SJRJ, Evento 1, ATA6). Instaurado o processo administrativo, a notificação foi recebida em 15/02/2018, sendo apresentada contestação em 19/02/2018. (SJRJ, Evento 14, Ofício 8, fls. 25/30).
Aduz-se que, entre a inércia da Apelada na apresentação dos documentos e sua ciência da instauração do processo administrativo, não decorreu o prazo prescricional da lei 9784/1999.
Quanto à ocorrência de prescrição intercorrente, esta também merece ser refutada, uma vez que entre a notificação da Apelada da instauração do processo administrativo (15/02/2018) até a ciência da decisão que culminou na aplicação da sanção (03/12/2019 - SJRJ, Evento 8, fls. 68), há decurso de prazo inferior a dois anos.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, para julgar improcedente o pedido. Condeno a parte autora ao pagamento de 10% do valor atualizado da causa.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001257796v47 e do código CRC 05badf3d.
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