Apelação Cível Nº 5035379-73.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença proferida em 19/09/2022 pelo Juízo da 18ª Vara Federal/RJ, que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade do período de 25/09/1986 a 07/09/2003 e condenar o INSS a revisar o benefício previdenciário da parte autora, pagando-lhe as diferenças das parcelas vencidas, devendo sobre elas incidir juros de mora desde a citação, e correção monetária desde o vencimento de cada parcela em atraso, observada a prescrição quinquenal (Evento 21 – SENT1).
No que se refere aos índices aplicáveis às parcelas em atraso, a magistrada de primeiro grau determinou que, até 8/12/2021, véspera da data de publicação da Emenda Constitucional n. 113, devem ser observados aqueles previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, nos seguintes parâmetros: para os juros de mora, devem ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009; para a correção monetária, em se tratando de condenações previdenciárias, como na presente hipótese, aplica-se o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei n. 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei n. 8.213/1991, sendo que, a partir de 9/12/2021, deverá incidir a taxa SELIC, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulada mensalmente, tanto para os juros de mora quanto para a correção monetária, independentemente da natureza jurídica da condenação, nos termos do artigo 3º da EC n. 113/2021.
Custas na forma da lei.
O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, conforme art. 85, § 3º, I, do CPC.
Em suas razões de recurso (Evento 28 – APELAÇÃO1), o INSS pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão autoral, argumentando, em síntese, que “o autor não se desincumbiu do seu ônus probatório, não podendo o Juízo basear sua decisão desconsiderando a exigência dos termos legais de EFETIVA COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADES PERMANENTEMENTE SUBMETIDAS A AGENTES NOCIVOS, eis que, como visto, a ordem jurídica a partir da edição da Lei 9.032/95 passou a exigir a comprovação de trabalho realmente realizado em condições insalubres, não mais aceitando uma fictícia e automática adequação legal em razão da função exercida”.
Alega que, “No tocante aos agentes biológicos, por expressa determinação legal, a exposição deve ser habitual, permanente e obrigatória para autorizar o enquadramento do período como labor especial” e que “não é o risco de contaminação que justifica o direito de contagem privilegiada, mas sim a certeza de que o próprio exercício da função, por si só, é garantia de contato permanente com material infecto-contagioso”.
Acrescenta que “a atividade exercida pela parte autora, por si só, já demonstra que o contato com agentes biológicos não é indissociável da execução do labor, qual seja, gari/varredor de ruas”.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 33 – CONTRAZAP1).
É o relatório. Peço dia.
MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Desembargador Federal Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço do recurso do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho, exercido em condições especiais, devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial, deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
No que tange à exposição a microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, cabe destacar, ainda, que no Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho nº. 15 (NR15) a insalubridade das atividades que envolvem agentes biológicos é caracterizada pela avaliação qualitativa, e é definido como de insalubridade de grau máximo o trabalho em contato com “lixo urbano (coleta e industrialização)”.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 21 – SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
DO CASO CONCRETO
Diante de todo o arcabouço fático-jurídico mencionado, passo à análise dos pedidos formulados.
A parte autora ingressou com pedido administrativo objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição NB 159.286.309-1 em 10/05/2013 (Evento 1, CCON4, pág 1).
Na ocasião, o INSS não reconheceu como especial o período de 25/09/1986 a 10/05/2013, trabalhado na empresa COMPANHIA MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA - COMLURB (Evento 1, CCON4), o que ora se requer.
Para comprovar a especialidade do período, o autor apresentou o PPP do Evento 1, CCON4, págs 3 a 10.
Como apontado pelo INSS em contestação, o PPP em questão apenas traz informações sobre a presença de agentes nocivos até 07/09/2003, não sendo possível, portanto, a análise de período posterior.
Com efeito, o PPP informa que de 25/09/1986 a 07/09/2003 o autor esteve exposto aos agentes nocivos bacilos, bactérias, fungos, microorganismos, protozoários e poeiras (análise qualitativa).
Também informa a exposição a ruído, porém o NEN encontrado foi de 79 dB(A), de modo que tal exposição se encontrava dentro dos limites de tolerância.
Por outro lado, a exposição a agentes biológicos, como já estabelecido pela fundamentação supra, é verificada pela simples presença e sequer depende da exposição por toda a jornada, sendo o bastante que o risco de contaminação no ambiente de trabalho seja superior ao risco em geral, o que se verifica da profissiografia do período (Evento 1, CCON4, págs 5 e 6)
Desta forma, inegável que o período de 25/09/1986 a 07/09/2003 foi trabalhado sob condições especiais.
(...)
Nessas condições, em 10/05/2013 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 8 anos, 0 meses e 17 dias).
Não obstante, em 10/05/2013 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.
(...)”
Acrescento, por oportuno, que a habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Em se tratando de exposição a agentes biológicos, adoto a relevante fundamentação trazida no voto condutor proferido pelo em. Des. Federal Messod Azulay Neto no julgamento da AC 0007535-54.2013.4.02.5101:
“Especificamente no caso de agentes biológicos, entendo que a intermitência não afasta a especialidade. Isso porque, para haver dano à saúde do trabalhador, basta um único contato com o agente nocivo. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor.”
(TRF – 2ª Região. AC 0007535-54.2013.4.02.5101. 2ª Turma Especializada, Julgamento em 22/06/2017. Publicação em 07/07/2017)
Despiciendas maiores considerações, mantenho o julgado por seus próprios fundamentos.
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
Por fim, registre-se que o INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. Honorários advocatícios majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001257668v2 e do código CRC 0304bc5e.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 28/11/2022, às 10:42:45