Apelação Cível Nº 0030983-56.2013.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima (Relatora): Cuida-se de recurso de apelação interposto por NANACO TINTAS LTDA ME, F. R. F. e R. M. S. alvejando sentença que julgou procedente, em parte, o pedido formulado nos embargos à ação monitória, para que a demanda monitória prossiga com a cobrança da dívida, no valor de R$165.049,16, importância esta apurada até 23/07/2013, em conformidade com a planilha de débitos colacionada (JFRJ, Evento 1, OUT2, P. 10/14) sem acréscimo da pena convencional, e condenou os embargantes ao pagamento de verba honorária sucumbencial, no valor de R$ 5.000,00, tendo em vista que a parte embargada decaiu em parte mínima do pedido, aplicando-se a regra de equidade preconizada pelo art. 20, §4º, do CPC/73, impondo-se observar, outrossim, o disposto no art. 23 do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença.
Em razões de apelação (JFRJ, Evento 36, OUT24), os recorrentes pugnam pela reforma da sentença, requerendo, inicialmente, seja deferida a gratuidade de justiça, alegando que não possuem condições financeiras de arcar com os custos do processo, incluindo-se o preparo, já que estão superendividados diante da vultosa quantia cobrada pela apelada. Sustentam serem devedores de vários outros bancos por terem contraído empréstimos para tentar manter seu negócio, que estaria sendo prejudicado devido a grande área de desapropriação pelo Poder Público em seu entorno para construção de via pública. Alegam, ainda, preliminar de carência de ação, argumentando ausência de certeza e liquidez da cobrança; que não há como se saber a origem do débito; que a apelada não demonstrou quais índices relativos aos encargos incidentes sobre o pretendido saldo devedor; que o contrato não foi anexado aos autos; que os encargos são exorbitantes; que é necessária perícia contábil, sob pena de cerceamento de defesa; que os valores já pagos não foram considerados no cálculo do saldo devedor; que o valor cobrado é excessivo devido à prática de anatocismo e à cobrança de comissão de permanência; que a TR não pode ser utilizada como índice de correção monetária; que se trata de contrato de adesão, sobre o qual incide o Código de Defesa do Consumidor, bem como os direitos nele previstos.
A parte autora apresentou contrarrazões (JFRJ, Evento 45, OUT27).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (TRF2, Evento 8, OUT5).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima (Relatora): Conforme já relatado, cinge-se a controvérsia à possibilidade de concessão de gratuidade de justiça recursal, bem como à validade da cobrança em apreço, aos consectários legais aplicados ao cálculo da dívida, à alegação de cerceamento de defesa e à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à espécie.
Inicialmente, no tocante ao pedido de concessão do benefício de gratuidade de justiça, tem-se que a pessoa natural e/ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, tem direito à gratuidade da justiça, nos termos da Lei 1.060/50, então vigente.
O pedido de gratuidade de justiça pode ser formulado a qualquer tempo e fase processual, não ocorrendo a preclusão, se não requerido o benefício na inicial. Contudo, negado uma vez o pleito por não preenchimento dos requisitos legais necessários, somente a alteração da situação fática autoriza sua análise (STJ, 2ª Turma, AgRg no AgRg no AREsp 666.731/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 03.02.2016).
A jurisprudência considera como marco temporal o pedido de gratuidade, e não o seu deferimento, de modo que serão diferentes as consequências para os pedidos formulados na primeira oportunidade (petição inicial), e aqueles apresentados posteriormente, no decorrer do processo, sendo que, em relação a estes últimos, haverá a aplicabilidade dos efeitos ex nunc.
Na hipótese, a parte autora, composta por pessoa jurídica e as duas sócias, requereu a concessão de gratuidade de justiça no presente recurso de apelação, o que impõe a análise dos requisitos para sua concessão.
Nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50, a pessoa física gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Convém ressaltar que a regra veicula presunção juris tantum em favor da parte que faz o requerimento, e não direito absoluto, podendo ser indeferido o pedido, “havendo fundadas razões acerca da condição econômico-financeira da parte de fazer frente às custas e/ou despesas processuais” (STJ, 2ª Turma, REsp 1741663/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 26/11/2018).
Em se tratando de pessoa jurídica, faz-se necessária a apresentação de documentação hábil a comprovar a situação de hipossuficiência.
No caso, a empresa exequenda sustenta encontrar-se em situação de superendividamento, o que guarda verossimilhança se compararmos o capital social da empresa (R$ 20.000,00) e a dívida ora sob cobrança (R$ 65.049,16, importância esta apurada até 23/07/2013).
Por outro lado, a demandada, ora apelada, não se desincumbiu do ônus de apresentar provas hábeis a afastar a concessão do benefício em comento, eis que não teceu qualquer consideração a respeito do tema em suas contrarrazões, devendo prevalecer a presunção em favor da parte requerente, ante a ausência de elementos em contrário.
Sendo assim, deve ser concedido o aludido benefício.
Quanto à questão de fundo, conforme restou decidido pelo Pretório Excelso (HC 160088 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 08-04-2019 PUBLIC 09-04-2019; RHC 151402 Agr, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 02-04-2019 PUBLIC 03-04-2019; RHC 138648 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 08-11-2018 PUBLIC 09-11-2018; RE 1052094 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018), possui legitimidade jurídico-constitucional a técnica de fundamentação que consiste na incorporação, ao acórdão, das razões expostas pelo Ministério Público Federal ou em decisão judicial anterior (motivação per relationem).
Destarte, adoto, como razões de decidir, a bem lançada sentença que, detalhadamente, apreciou a matéria objeto do recurso sob análise:
“1. Questão preliminar – Da alegação de carência de ação, por ausência de liquidez, certeza e exigibilidade do título, para fins de ajuizamento da ação monitória. Decerto, a admissibilidade da ação monitória, não requer que o autor instrua a ação de cobrança com prova robusta, podendo ser aparelhada por documento idôneo, ainda que emitido pelo próprio credor, contanto que, por meio do prudente exame do magistrado, exsurja o juízo de probabilidade acerca do direito afirmado. A apresentação de documentação que comprova a existência e liquidez do crédito exigido satisfaz o requisito da prova escrita exigido na ação monitória, conforme já se posicionou o STJ: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONFIGURAÇÃO DE PROVA ESCRITA PARA OS FINS DO ART. 1.102-A DO CPC. 1. A apresentação de documentação que comprova a existência e liquidez do crédito satisfaz o requisito da prova escrita exigido na ação monitória. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; PRIMEIRA TURMA; AgRg no REsp 1242498 / RN; REL. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI; DJe 04/10/2011). A CEF anexou aos autos o contrato de empréstimo, o demonstrativo de débitos com o valor da dívida, atualização monetária e acréscimos, após o inadimplemento, de forma especificada, bem como a respectiva Demonstrativo Evolução Contratual da Dívida. Diante de tais elementos, entendo que a ação monitória é a via adequada para a cobrança dos créditos decorrentes do contrato de empréstimo inadimplido em questão. Isto porque os documentos acostados pela CEF permitem ao juiz concluir pela existência do direito à cobrança de determinada dívida inadimplida, pela análise do contrato, do Demonstrativo de Evolução Contratual da Dívida e da Planilha de Débito, constituindo os mesmos prova escrita para fins do ajuizamento da ação monitória, aplicando-se, por analogia, o mesmo entendimento consolidado no verbete n. 247 da Súmula de jurisprudência do STJ: “O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória”. 2. Mérito 2.1. Da aplicação das normas do CDC: As relações existentes entre o cliente - como destinatário final - e as instituições financeiras apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo, a teor da norma insculpida no art. 3º, parágrafo 2º, do CDC, sendo possível, pois, a aplicação dos princípios do Código Consumerista às atividades bancárias, financeiras e de crédito, entendimento, aliás, perfilhado pela jurisprudência pátria, no julgamento do REsp nº 106.888/PR, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 5/8/02, a Segunda Seção do STJ. Não se pode olvidar, contudo, que, não obstante a possibilidade de aplicação do CDC ao empréstimo bancário efetuado ao cliente como destinatário final, como na espécie, a revisão das cláusulas contratuais somente será cabível se constatada a abusividade e quando esta for alegada pela parte, entendimento que se encontra assentado, aliás, no enunciado n. 381 da Súmula de Jurisprudência do STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. 2.2 Da alegação de ilegalidade na taxa de juros cobrados e na sistemática de capitalização durante o período da pontualidade: A cobrança de juros remuneratórios, em patamar superior a 12% ao ano, não indica, por si só, abusividade, salvo quando, comprovadamente, a taxa discrepe de modo substancial da média do mercado, colocando o consumidor em desvantagem exagerada (REsp 1.061.530/RS, Relª. Minª. NANCY ANDRIGHI, 2ª Seção, DJe 10/03/2009, decidido sob a sistemática de recursos repetitivos - art. 543-C, do CPC). Na espécie, a taxa de juros estipulada no contrato, de 2.0% ao mês, para o período em que contraído o empréstimo, encontra-se em consonância com as taxas praticadas no mercado, não havendo qualquer elemento nos autos apontando em sentido contrário, razão pela qual não há que falar em abusividade. Registre-se, outrossim que o STJ, no julgamento do REsp nº 973.827/RS, Rel. para acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), assentou entendimento de que é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31/3/2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, em vigor como MP nº 2.170-01, desde que expressamente pactuada. No aludido julgamento, a Segunda Seção deliberou que a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para caracterizar a expressa pactuação e permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. Encontrando-se o presente contrato em consonância com o entendimento pretoriano supracitado, não há que falar em abusividade na cobrança dos juros remuneratórios de forma capitalizada. 2.3 Da alegação da ilegalidade na utilização da TR na atualização monetária do saldo devedor – período da pontualidade do pagamento: Quanto à atualização monetária pela Taxa Referencial, o Col. STJ já se manifestou em favor de sua legalidade, de acordo com o enunciado n. 259 da Súmula de Jurisprudência, que assim estabelece: "A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada”. No caso dos autos, a incidência da TR se encontra expressamente prevista no mútuo, razão pela qual não há que falar em abusividade. 2.4 Da alegação de não comprovação do saldo devedor: Diverso do que alega a Embargante, a Instituição Financeira carreou aos autos documentos que apontam (fls. 8 e seguintes) [Evento 1, OUT2], detalhadamente, toda a evolução da dívida, com as parcelas pagas, bem como o momento em que restou caracterizado o inadimplemento, em 07/10/2012, pelo não pagamento da 2ª e 3ª parcelas. Conforme Demonstrativo de Evolução Contratual, o valor do empréstimo contratado foi de R$ 125.898,82, em 08/06/2012, em 60 parcelas. Contudo, apenas uma parcela foi adimplida, restando, ainda, um saldo devedor de R$ 129.170,87, no 60º dia de inadimplência, em 07/10/2012. Em razão do inadimplemento, houve a atualização da dívida, até 23/07/2013, com a aplicação de comissão de permanência prevista na cláusula contratual de inadimplemento, chegando-se ao montante de R$ 165.049,16, valor apontado como devido quando da propositura da ação monitória. Com efeito, todos os parâmetros adotados pela Instituição Financeira para apuração do quantum inadimplido estão apontados de forma clara nos Demonstrativos de Evolução de Dívida, bem como na planilha de débitos que instruiu a inicial da ação de cobrança, razão pela qual não há que falar em não comprovação do saldo devedor. 2.5 Da alegação de que não teriam sido computados os pagamentos de algumas parcelas, para fins de abatimento do débito: A alegação da Embargante, no sentido de que não teriam sido considerados, ainda, vários pagamentos efetuados pela devedora, para fins de abatimento do débito, não há como ser acolhida. Pontue-se, nesse aspecto, que a devedora não trouxe aos autos documentação hábil a comprovar as parcelas que não teriam sido computadas, ônus que é de sua incumbência, a teor da sistemática do ônus da prova disciplinada no art. 333, II, do CPC. A credora, ao revés, instruiu a inicial com o Demonstrativo de Evolução Contratual da Dívida, apontando, detalhadamente, parcelas pagas e não pagas. Não tendo a parte Embargante carreado aos autos prova robusta, a fim elidir as informações apontadas no Demonstrativo de Evolução Contratual da Dívida, no que tange às parcelas efetivamente pagas e abatidas no débito contraído, não há como prosperar a alegação de excesso no valor cobrado pela Instituição Financeira. 2.6 Da alegação de inexigibilidade da comissão de permanência: Com o vencimento do mútuo bancário, o devedor responderá exclusivamente pela comissão de permanência prevista no contrato (assim entendida como juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade, acrescidos de juros de mora e multa contratual) sem cumulação com correção monetária (Recursos Especiais repetitivos n. 1.063.343/RS e 1.058.114/RS). O entendimento ora esposado encontra-se sedimentado no verbete n. 472 da Súmula de Jurisprudência do STJ: “A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual”. É admitida, portanto, a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência nos contratos bancários, à taxa de mercado, sob as seguintes condições: (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual. Na espécie, o contrato de empréstimo celebrado entre as partes previu, para fins de atualização da dívida inadimplida, a aplicação tão somente de comissão de permanência, composta: pelo CDI e taxa de rentabilidade, de 5% a.m, a ser aplicada do 1º ao 59º de atraso, e de 2% a.m., a partir do 60º dia de atraso, acrescido de juros de mora, à taxa de 1% ao mês ou fração. Por outro lado, extrai-se da planilha de débitos que na atualização da dívida inadimplida houve a incidência mensal apenas de comissão de permanência, cuja composição se deu nos seguintes termos: CDI somada à taxa de 2.0% a.m. Não tendo sido demonstrado que a comissão de permanência, contudo, em cada mês, tenha extrapolado a soma da taxa de juros remuneratórios (2.0% ao mês) e da taxa de juros de mora de 1,0% ao mês, contratualmente previstos, não há que falar em ilegalidade na cobrança dos encargos no período de inadimplência. Ao revés, o que se observa da planilha de débito é que a comissão mensal de permanência aplicada na atualização da dívida inadimplida, durante todo o período, foi inferior à soma dos juros remuneratórios e juros de mora contratados. 2.7 Da ilegalidade da multa contratual moratória na impontualidade: O Superior Tribunal de Justiça, adotada a sistemática prevista no art. 543- C do CPC, julgou o RESp nº 1.058.114/RS, da Relatoria da Min. NANCY ANDRIGHI, Relator p/Acórdão Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 16.11.2010, firmou entendimento no sentido de que a multa nos contratos de empréstimo bancário deve ser limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC. Na espécie, contudo, não há comprovação sequer de que houve incidência de multa moratória, como já visto nos encargos da impontualidade, tendo sido aplicado, ao revés, tão somente, a comissão de permanência na apuração da dívida inadimplida. 2.8 Da ilegalidade da cumulação de multa contratual sobre o montante da dívida inadimplida, prevista como pena convencional, com honorários: Reconheço como abusiva a pena convencional – multa de 2 % (dois por cento) sobre o montante da dívida inadimplida -, porquanto a comissão de permanência cobrada já tem a função de penalizar o devedor inadimplente, constituindo tal previsão como abusiva, por flagrante ofensa a regra preconizada pelo art. 51, IV, do CDC. Tal entendimento, mutatis mutandis, alinha-se com a orientação sedimentada no enunciado da Súmula n. 472/STJ: “A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual”.” (JFRJ, Evento 29, SENT28).
No que concerne ao cerceamento de defesa alegado pela segunda apelante, ante o não deferimento de produção de prova pericial contábil, tal argumentação não há de prosperar.
O juiz é o dirigente do processo e o destinatário das provas, e a ele incumbe velar para que a instrução seja conduzida de modo a formar seu convencimento sobre os fatos da causa, cabendo-lhe a aferição da necessidade de produção de provas, bem como o indeferimento daquelas que achar desnecessárias, como dispunha o artigo 130 do CPC/73.
No caso, a produção da prova técnica contábil afigura-se desnecessária, ante a possibilidade de o Julgador formar a sua convicção a partir dos elementos já constantes dos autos, especialmente as provas documentais que acompanham a inicial, tais como o Instrumento Particular de Consolidação, Confissão e Renegociação da Dívida e Outras Obrigações e a planilha de evolução da dívida (JFRJ, Evento 1, OUT2).
Por fim, impõe-se a observância do princípio pacta sunt servanda, segundo o qual, em regra, devem ser observadas as cláusulas contratuais conforme celebradas, devendo ser ressaltado que não cabe ao Poder Judiciário impor, contra a vontade da instituição financeira, a alteração dos termos firmados entre as partes, quando não há comprovação de nulidade nas cláusulas contratuais ou vício na manifestação de vontade da parte contratante.
Posto isso, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora, tão somente para deferir o benefício de gratuidade de justiça, mantendo-se os demais temos da sentença.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000750155v9 e do código CRC 82951d57.
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Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 19/1/2022, às 16:18:59