Apelação/Remessa Necessária Nº 0002021-28.2001.4.02.5106/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto contra a sentença que extinguiu a execução fiscal, com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC/73, em razão da prescrição, ao fundamento de que não houve a citação no prazo legal, sem impor condenação em honorários advocatícios.
Em suas razões de apelação, a União sustenta, em síntese, que não houve decurso do prazo de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito e a distribuição da execução fiscal; que a propositura da ação, se ocorrida dentro do prazo legal, interrompe a prescrição; e que a demora na citação não decorreu de culpa da exequente, aplicando-se, ao caso, a Súmula nº 106 do STJ.
Sem contrarrazões.
O Ministério Público manifestou-se no sentido da desnecessidade de sua intervenção no processo.
Em 11/10/2016, foi determinada a suspensão do processo até a solução da matéria relativa ao Tema 962 pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a decisão proferida, no REsp nº 1.377.019, em 26/09/2016, DJe de 03/102016, pela Ministra Assusete Magalhães, nos termos do art. 1.037, II, do CPC (evento 46, fls. 30 – pdf).
Diante do julgamento do Tema 962 e da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme evento 56, os autos foram remetidos à conclusão.
É o relatório.
VOTO
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
O inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, na redação anterior à Lei Complementar nº 118/2005, estabelecia como causa interruptiva da prescrição da ação para a cobrança do crédito tributário, que é de cinco anos, a citação pessoal feita ao devedor.
Somente após a vigência da LC nº 118/2005 o despacho que ordena a citação passou a ter o efeito interruptivo da prescrição1.
Destaque-se que, consoante o disposto no art. 219, §1º, do CPC/73, a interrupção da prescrição pela citação válida retroage à data da propositura da ação, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.120.295/SP2, submetido à sistemática prevista pelo art. 543-C do CPC/73.
Nesse aspecto, ressalte-se que a incidência do mencionado dispositivo legal depende da ausência de inércia da exequente. Em outras palavras, a interrupção da prescrição pela citação válida somente retroage à data da propositura da ação se a referida diligência tiver ocorrido em condições regulares, ou que eventual demora não seja imputável à exequente, mas aos mecanismos do Poder Judiciário (Súmula 106 do STJ).
Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados do STJ:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. ART. 174 DO CTN, NA REDAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INÉRCIA DO PODER JUDICIÁRIO (SÚMULA 106/STJ). NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 219, § Io, DO CPC. PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA.
1. Nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação do devedor, fica caracterizada a prescrição.
2. A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º, do CPC, desde que a citação tenha ocorrido em condições regulares, ou que, havendo mora, seja imputável aos mecanismos do Poder Judiciário, o que não ocorreu no caso dos autos.
3. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao STJ, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ. Recurso Especial 1.102.431/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).
Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1577689/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016) (grifos nossos)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 219, § 1º, DO CPC. RECURSO ESPECIAL 1.120.295-SP, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SÚMULA 106/STJ.
1. De acordo com a jurisprudência da Primeira Seção do STJ, firmada sob o regime do art. 543-C do CPC, ajuizada a Execução Fiscal antes do termo final do prazo de prescrição, a citação válida retroage ao momento da propositura da demanda, desde que a demora na efetivação desse ato processual não decorra de inércia do Fisco (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 21/5/2010).
2. A premissa relativa à propositura da demanda perto do encerramento do prazo não conduz necessariamente à conclusão de que a responsabilidade na demora da citação deve ser imputada à parte exequente.
3. In casu, o Tribunal Regional reconheceu que a Execução Fiscal foi proposta tempestivamente. Ainda assim, decretou a prescrição pelo simples fato de esse ajuizamento ter ocorrido há menos de 1 mês para a consumação do prazo prescricional.
4. Tal entendimento conflita com a orientação do STJ, que não distingue entre se a Execução Fiscal é ajuizada faltando 1 dia ou se 1 ano para o termo final do prazo prescricional. O acórdão recorrido é manifestamente ilegal, pois, a rigor, implica redução judicial de prazo prescricional do crédito tributário, que somente pode ser alterado por Lei Complementar.
5. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1517972/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 02/02/2016) (grifos nossos)
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA CITAÇÃO VÁLIDA. ART. 174 DO CTN COM REDAÇÃO ANTERIOR À LC 118/2005. REsp. 999.901/RS, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 10.06.2009 (SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC). INÉRCIA DO PODER JUDICIÁRIO. NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 219, § 1o. DO CPC. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106/STJ. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA (RESP. 1.120.295/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 21.05.2010). PRECEDENTES (AGRG NO RESP. 1.382.110/BA, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, 2A. TURMA, DJE 03.03.2015, AGRG NO ARESP. 42.208/GO, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, 1A. TURMA, DJE 15.04.2013). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 13.05.2009, no julgamento do REsp. 999.901/RS, representativo da controvérsia, firmou o entendimento, no sentido de que a LC 118/2005, que alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do Juiz que ordenar a citação, em execução fiscal, o efeito interruptivo da prescrição, tem aplicação imediata aos processos em curso, desde que o aludido despacho tenha sido proferido após à sua entrada em vigor (09.06.2005).
2. A redação anterior da referida Lei Complementar determinava como marco interruptivo da prescrição a data da citação do devedor e não a do despacho que a ordenar.
3. O entendimento consolidado no REsp. 1.120.295/SP (Rel. Min. LUIZ FUX, 1a. Seção, DJe 21.05.2010), submetido ao rito dos recursos repetitivos, afirma que a interrupção da prescrição só retroage à data da propositura da ação quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário, nos termos da Súmula 106/STJ. Precedentes (AgRg no REsp. 1.382.110/BA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2a. Turma, DJe 03.03.2015, AgRg no AREsp. 42.208/GO, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, 1a. Turma, DJe 15.04.2013).
4. No caso dos autos, a citação tardia não decorreu dos mecanismos inerentes ao Poder Judiciário. Logo, não se aplica o art. 219, § 1º, do CPC, devendo ser mantido o reconhecimento da prescrição.
5. Agravo Regimental desprovido.”
(AgRg no AgRg no AgRg no AgRg no REsp 924.584/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 27/03/2015) (grifos nossos)
In casu, a Fazenda logrou êxito em comprovar que o crédito mais recente foi constituído na data da entrega da declaração, em 26/11/1997 (evento 46, fls. 5 - pdf).
Proposta tempestivamente a execução fiscal, em 15/10/2001 (evento 45, fls. 1, 2, 4 e 5 - pdf), o despacho de citação foi proferido antes da vigência da LC nº 118/2005 (evento 45, fls. 10-pdf), não produzindo o efeito de interromper a contagem do prazo prescricional.
Assim, a efetiva citação deveria ter ocorrido até 26/11/2002.
Ante a ausência de localização da parte executada, conforme certidão do oficial de justiça, datada de 29/01/2002 (evento 45, fls. 15 - pdf), a Fazenda, em 06/05/2002, requereu, tempestivamente, o redirecionamento da execução para o sócio S. R. F. (evento 45, fls. 18/21 – pdf), e, em 08/08/2006, para os sócios M. M. G. e A. D. A. H. (evento 45, fls. 55/59).
A citação de S. R. F. foi efetivada em 18/02/2004 (evento 45, fls. 26 - pdf).
Por sua vez, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais nº REsp 1.377.019/SP, nº REsp 1.776.138/RJ e nº REsp 1.787.156/RS (Tema 962), sob o rito dos recursos repetitivos, que se discutia “a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária.”, firmou, em 24.11.2021, a tese a seguir transcrita:
“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”
No caso em tela, como se verifica pela Nona e Décima Alterações Contratuais (evento 45 – fls. 38/47 – pdf), os coexecutados S. R. F., M. M. G. e A. D. A. H., embora exercessem poderes de gerência na sociedade à época do fato gerador do tributo (01/1997 a 10/1997), dela regularmente se retiraram, tendo cedido suas cotas a um dos sócios remanescentes, sem dar causa à sua posterior dissolução irregular, nos termos do art. 135, III, do CTN, sendo, portanto, partes ilegítimas para figurar no polo passivo da execução fiscal, nos termos do julgado acima aludido.
Dessa forma, em razão da ilegitimidade dos coexecutados, a quem a execução fiscal foi redirecionada, é nula a citação de S. R. F., não tendo, por conseguinte, o condão de interromper o prazo prescricional.
Logo, ausentes causas interruptivas ou suspensivas da prescrição, e tendo em vista que não houve a citação válida dos corresponsáveis legitimados, no prazo de cinco anos, contado da ciência da exequente da dissolução irregular da sociedade executada, em razão da sua inércia, impõe-se reconhecer a prescrição da própria pretensão executória.
Destaque-se que é inaplicável, à hipótese, a Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a ausência de citação válida não ocorreu por motivos inerentes ao mecanismo do Poder Judiciário.
Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001254309v2 e do código CRC f23e1cf5.
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