Agravo de Instrumento Nº 0004750-57.2017.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por C. P. D. A., com pedido de liminar de efeito suspensivo, contra a decisão nos autos da Execução Fiscal nº 0534981.53.2005.4.02.5101 proferida pelo Eg. Juízo da 05ª Vara Federal de Execução Fiscal – Seção Judiciaria do Rio de Janeiro, que rejeitou a exceção de pré-executividade e indeferiu o reconhecimento da prescrição, nos termos a seguir transcritos:
‘’ (...)Desta feita, com fundamento no que preceitua a Súmula 106, também do Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que o processo executivo fiscal tenha sido ajuizada dentro do prazo prescricional, mas a demora na citação pessoal da executada tenha se dado por razões “inerentes ao mecanismo da Justiça”, tal fato não “justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”. Ora, como bem ressaltou o Ministro Luiz Fux, em seu voto proferido no REsp 1.120.295/SP acima transcrito, “com o exercício do direito de ação pelo Fisco, ante o ajuizamento da execução fiscal, encerra-se a inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).” Deste modo, verifico que a paralisação do processo decorreu do próprio Poder Judiciário, não podendo recair sobre a exequente qualquer responsabilidade. Diante do exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
O agravante postula pelo reconhecimento da prescrição, argumentando que o r. despacho ordenando a citação do agravante, ocorreu em maio/2014, ou seja, 09 (nove) anos após o ajuizamento do procedimento executório (ocorrido em 2005), e 14 (quatorze) anos após o vencimento do crédito exequendo (vencidos em 2000/2001).
Ademais, com base no artigo 40 da Lei de Execução de Fiscais, sustenta que o processo em discussão, perdurou por muitos anos, não pelo impedimento da Justiça, mas, por atos da agravada.
A agravada, no evento 09 expõe contrarrazões, pugnando pelo descabimento do recurso. Relata que o simples fato da decisão não atender aos interesses da parte, não significa que mereça reparo. Colaciona o entendimento prudente do acórdão proferido no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2003.02.01.004469-0. Em sequência, quanto a higidez da CDA e do ônus da prova, salienta que ‘’ (...) constando na CDA todos os elementos essenciais e caracterizadores do crédito, sua origem, identificados os sujeitos passivos, especificado o montante objeto da execução, indicado o fundamento legal ou contratual da dívida, a incidência dos juros de mora, correção monetária e multa, acompanhada de demonstrativo do débito inscrito, com a evolução mensal dos valores cobrados, preenchidos os requisitos estabelecidos no Código Tributário Nacional e na Lei nº 6.830/80, não há que se obstar a exigibilidade do título executivo.’’
Por fim, com relação a prescrição, afirma que a alegação não merece prosperar, graças ao § 1º do art. 5º do Decreto Lei 2124/84, que estipula que a simples declaração constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito referido. Isto posto, ratifica que contraposição das datas de constituição dos créditos com a data de ajuizamento da execução fiscal afere-se com clareza o descabimento da alegação de prescrição.
Requer a agravante ao final o reconhecimento da prescrição executória.
O presente feito foi redistribuído do GAB. 9 para o GAB.27, mediante o disposto na Resolução TRF2-RSP-2022/00003, na esteira da Lei nº 14.253, de 30 de novembro de 2021 finalmente em 16/05/2022, no evento 13.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca da prescrição, conforme a seguir:
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso paradigma Resp 999.901/RS, firmou entendimento no sentido de que a alteração promovida no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar n. 118/2005, tem aplicação imediata aos processos em curso, desde que o aludido despacho (citatório) tenha sido proferido após a sua entrada em vigor.
Portanto, após a referida alteração legislativa, o marco inicial da prescrição intercorrente opera-se consoante os seguintes parâmetros:
(i) com a citação, no caso de execuções ajuizadas anteriormente à vigência da LC nº 118/05 (09/06/2005), retroagindo à data da propositura da ação, na forma do art. 219, § 1º. do CPC/73, desde que não tenha havido inércia do exequente, conforme entendimento de nossos julgados (STJ - AgInt no AREsp: 1782843 PB 2020/0285460-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)
(ii) com o despacho que ordenar a citação, quando a execução foi ajuizada posteriormente à vigência da LC nº 118/05 (09/06/2005)., retroagindo à data da propositura da ação nos termos do § 1º do art 240 CPC/2015 que assim determina: "A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação."
Ademais, em julgamento do REsp 1340553/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça, firmou as seguintes teses:
Tema 566: “O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.”
Temas 567 e 569: “Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.”
Tema 568: “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.”
Temas 570 e 571: “A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.”
No referido julgamento ainda estabeleceu-se que:
“4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.”
Noutro giro, a orientação da referida Corte também se manifesta no sentido de que “o pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito” (Súmula 653), retomando-se o referido prazo a partir do descumprimento (STJ - REsp: 1655035 RS 2017/0026631-0, Relator: Ministro Herman Bejamin, Data de Julgamento: 06/04/2017, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 27/04/2017).
- Da alegação da ocorrência de prescrição em razão da demora de citação da agravante:
Faz-se necessária a exposição dos marcos para análise de eventual consumação da prescrição:
- A execução fiscal foi ajuizada em 28/09/2005 (ev. 176 - fl. 01 - SJRJ) e, desta forma, posterior à vigência da LC nº 118/05.
- O despacho de citação foi proferido em 09/05/2016 (ev. 176 - fl. 16 - SJRJ).
- A diligência de citação restou-se negativa, na data de 23/06/2006, sendo certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, a não localização da citanda no endereço indicado, sendo o seu paradeiro incerto (e. 176 - fl. 19 - SJRJ). A Fazenda Nacional foi cientificada acerca da diligência negativa de citação na data de 25/09/2006 (ev. 176 - fl. 21 - SJRJ)
- Posteriormente, foi promovida a citação editalícia da empresa executada, decorrendo in albis o prazo para manifestação do executado em 15/07/2008 (ev. 177 - fl. 17 - SJRJ)
- Intimada a se manifestar a exequente vem requerendo concessão de prazo para realização de diligências administrativas em 05/10/2010 (ev. 177 - fl. 24 - SJRJ)
- A União peticionou nos autos em 11/03/2011, requerendo o redirecionamento do polo passivo, o que foi deferido pelo juízo de origem na data de 20/05/2014, sendo determinado a citação dos coexecutados incluídos.
- Com relação ao agravante sua citação restou-se negativa na data de 16/09/2014, sendo certificado pelo Sr Oficial de Justiça a suspeita de ocultação do citando (ev. 178 - fl. 16 - SJRJ). Em razão disso, a União - Fazenda Nacional, peticionou nos autos requerendo a CITAÇÃO POR HORA CERTA do agravante, na data de 20/07/2015 (e. 178 - fl. 18 - SJRJ), nos termos do art. 227 e segs do CPC/2015, o que foi deferido pelo juízo (ev. 178 - fl. 30 - SJRJ).
- Em cumprimento, a diligência restou-se positiva, sendo o coexecutado, ora agravante, devidamente citado, na data de 06/11/2016 (ev. 178 - fl. 35 - SJRJ). Posteriormente, o coexecutado apresentou a exceção de pré-executividade a qual foi rejeitada, sendo objeto do presente recurso.
In casu, verifica-se que o agravante requer o reconhecimento da prescrição pautada na demora de sua citação.
Inicialmente, há que se ressaltar, que eventual demora da citação do coexecutado, ora agravante, possa ser atribuída ao exequente, não justificando o acolhimento da prescrição, por força da Súmula 106 do STJ que assim determina:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”
Este é o entendimento aplicado no STJ e nessa 03ª Turma especializada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 174 DO CTN. AJUIZAMENTO E DESPACHO DE CITAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INÉRCIA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. APLICAÇÃO DO ART. 219, § 1º, DO CPC/73. CONCLUSÃO FIRMADA NA ORIGEM COM AMPARO NO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 13.5.2009, no julgamento do REsp. 999.901/RS, representativo da controvérsia, firmou o entendimento no sentido de que a LC 118/2005 ? que alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do Juiz que ordenar a citação, em execução fiscal, o efeito interruptivo da prescrição ? tem aplicação imediata aos processos em curso, desde que o aludido despacho haja sido proferido após sua entrada em vigor (9.6.2005). 2. No caso dos autos, a Execução Fiscal foi ajuizada antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, de modo que a regra regente é a anterior ao advento da referida lei, qual seja, a de que somente a citação válida interrompe a prescrição, não sendo possível atribuir tal efeito ao despacho que ordenar a citação. 3. Outrossim, por ocasião do julgamento do REsp. 1.120.295/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou-se o entendimento de que, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º. do CPC, desde que não tenha havido inércia do exequente. 4. Ao decidir a controvérsia o Tribunal de origem assim consignou (fls. 274/275, e-STJ): "Ocorre que, analisando o caderno processual, vê-se que o decurso de prazo superior a 5 (cinco) anos ? previsto no artigo 174 do CTN, com a redação anterior à alteração introduzida pela Lei Complementar nº 118/2005 ? entre a constituição do crédito tributário e a citação do devedor, na hipótese, ocorreu exclusivamente por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, o que atrai a incidência do enunciado sumular supracitado [Súmula 106 do STJ]". 5. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no tocante à aplicação da Súmula 106/STJ, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 6. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. 7. Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1782843 PB 2020/0285460-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCIÇÃO INTECORRENTE NÃO OCORRIDA. MASSA FALIDA. MULTA MORATÓRIA. JUROS DE MORA. ALTERAÇÃO DA CDA DESNECESSÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO OCORRIDO.
1. A decisão agravada julgou improcedente exceção de pré-executividade na execução fiscal nº 0521136-56.2002.4.02.5101/RJ ajuizada pela União para a cobrança da CDA nº 70.2.02.001152-11 decorrente de dívidas de IRPJ e multas.
2. A suspensão do art. 40 da LEF teve início em 12/12/2003, quando a Fazenda Pública tomou ciência de que o devedor não foi localizado, findo o prazo de um ano, em 12/12/2004, iniciou o prazo da prescrição quinquenal intercorrente, que se consumaria em 12/12/2009. Todavia, a União logrou a reserva do crédito junto ao juízo coletivo em 27/08/2008, antes de consumada a prescrição intercorrente. REsp 1340553/RS (Temas Repetitivos 566, 567, 568, 569, 570 e 571).
3. A demora da citação do síndico da massa falida (período entre 07/01/2004 e 12/11/2007) ocorreu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, o que também impede o acolhimento da arguição de prescrição, inteligência da Súmula 106 do STJ.
4. A quebra da sociedade agravante foi decretada em 2000, ainda no regime do Decreto-Lei n. 7.661/1945, que impedia a cobrança da multa moratória da massa falida, tendo em vista a regra prevista em seu art. 23, parágrafo único, III, bem como o entendimento consolidado nas Súmulas 192 e 565 do STF, diante da natureza administrativa da sanção.
5. Os juros moratórios anteriores à decretação da quebra são devidos pela massa independentemente de haver saldo para o pagamento do principal, porém, depois da quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo. Precedentes.
6. No caso, o direito de crédito da Fazenda Nacional não foi alterado, estando a multa e os juros apenas temporariamente excluídos do título executivo, em decorrência da falência da devedora, não havendo se falar, portanto, em substituição da CDA e condenação da exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais, em razão de suposto excesso de execução. Precedentes.
7. Agravo de instrumento desprovido.
(TRF2 - AG 5006042-50.2021.4.02.0000/RJ, Rel. Des. Fed. William Douglas, 21/6/2022, por unanimidade)
A execução originária visa a cobrança de débitos referente aos anos de 2000/2001. Ocorre que, conforme destacado pelo exequente nos autos originários (ev. 179 - fl. 06 - SJRJ), o crédito fora constituído com a entrega da declaração ocorrida na data de 23/05/2001 (ev. 179 - fl. 07 - SJRJ)
Nesse passo, considerando a data do ajuizamento da ação ocorrido em 28/09/2005, e, desta forma, posterior à vigência da LC nº 118/05, o marco interruptivo da prescrição, é a data da despacho que determinou a citação do agravante ocorrida em 09/05/2016, o qual, entretanto, retroagirá à data da propositura da ação.
Após, em análise das divisas acima elencadas, verifica-se a não ocorrência da prescrição alegada, ante a existência de marcos interruptivos identificados, acrescida pela inexistência de inércia do exequente, aplicando-se a Súmula 106 do STJ.
Desta forma, constata-se que a decisão agravada corretamente afastou o reconhecimento da prescrição alegada, devendo, pois, ser mantida na sua totalidade.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001248052v14 e do código CRC f57b0dac.
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