Apelação/Remessa Necessária Nº 5002911-34.2019.4.02.5110/RJ
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
RELATÓRIO
Trata-se de reexame previsto no art. 1.030, I do CPC/15 do Acórdão desta Oitava Turma Especializada (evento 23) que, por maioria, deu provimento à remessa necessária e à apelação, reformando a sentença proferida pelo Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Vlamir Costa Magalhães, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por A. J. M. em face da UNIÃO, que condenou a União "a proceder à imediata reforma do autor, com fulcro nos arts. 104, II, 106, II, 108, V, todos da Lei. nº 6.880/80 c/c art. 1º, I, c, da Lei nº 7.670/88, com proventos calculados segundo o soldo da posição hierárquica imediatamente superior a que ocupa na ativa, devidos a contar da data do ajuizamento da presente ação (10/04/2019), com a devida correção monetária e juros de mora de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal”. Ademais, condenou a Ré “a pagar honorários de sucumbência em percentual a ser fixado quando da liquidação da sentença, ao teor do que dispõe o art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil (artigo 85, §4º, II, do CPC/15)”.
O Acórdão assim restou ementado:
"ADMINISTRATIVO. MILITAR. PORTADOR DO VÍRUS HIV. ASSINTOMÁTICO. REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PROVIDAS. 1.Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta em face da Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos postulados na Inicial, “para condenar a União Federal a proceder à imediata reforma do autor, com fulcro nos arts. 104, II, 106, II, 108, V, todos da Lei. nº 6.880/80 c/c art. 1º, I, c, da Lei nº 7.670/88, com proventos calculados segundo o soldo da posição hierárquica imediatamente superior a que ocupa na ativa, devidos a contar da data do ajuizamento da presente ação (10/04/2019), com a devida correção monetária e juros de mora de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal”. 2. O direito à reforma deve ser reconhecido apenas àqueles militares que, por já terem desenvolvido os sintomas da doença, forem considerados total e permanentemente incapazes para o serviço militar, nos moldes do que preceitua o próprio art. 108, V, e §§ 1º e 2º, da Lei 6.880/1980, que restringe a possibilidade de reforma aos enfermos que se encontrem definitivamente incapacitados para o serviço militar. 3. In casu, embora portador do vírus HIV, o Autor não apresenta nenhuma incapacidade para o exercício de suas funções e é capacitado para a vida independente, estando assintomático. Não foi constatada sua incapacidade nem mesmo no laudo pericial, razão pela qual não faz jus ao direito à reforma. 4. Remessa Necessária e Apelação providas."
O Apelante interpôs recurso especial no evento 32.
No evento 56 foi proferida decisão pela Vice-Presidência deste Tribunal, determinando que "tendo em vista o julgamento definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 1872008 / RS - Tema nº 1088, representativo da matéria versada nos presentes autos e a aparente divergência do acórdão com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, encaminhem-se os autos ao órgão julgador, conforme determina o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, para que, se assim entenda, proceda a devida adequação do v. acórdão recorrido ao leading case acima mencionado."
É o relatório. Peço dia para julgamento.
/rqi
VOTO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER (RELATOR):
A controvérsia posta nos autos cinge-se a definir se o militar diagnosticado como portador do vírus HIV tem direito à reforma ex officio por incapacidade definitiva, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS, com remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau imediatamente superior ao que possuía na ativa.
Reexaminada a matéria, ciente do julgamento pelo e. Superior Tribunal de Justiça (STJ) dos Recursos Especiais nº 1.872.008/RS, 1.878.406/RJ e 1.901.989/RS (Tema 1088), sob a sistemática do art. 1.036, do CPC, em que foi firmada a tese que "[o] militar de carreira ou temporário - este último antes da alteração promovida pela Lei 13.954/2019 -, diagnosticado como portador do vírus HIV, tem direito à reforma ex officio por incapacidade definitiva para o serviço ativo das Forças Armadas, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS, porém, sem a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediatamente superior ao que possuía na ativa, se não estiver impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, na forma do art. 110, § 1º, da Lei 6.880/80", deixo de exercer o juízo de retratação, mantendo o entendimento anteriormente exarado.
Cabe neste ponto lembrar que, tanto na Repercussão Geral quanto nos Recursos Repetitivos o que se objetiva é que a decisão paradigma se torne espelho para todos os demais processos vinculados aos temas; contudo, o CPC não deu força vinculante às decisões proferidas em análise de Repercussão Geral ou de Recursos Repetitivos. Ao contrário, previu expressamente a possibilidade de que os Tribunais e as Instâncias Inferiores as repelissem, estabelecendo um tratamento próprio para este tipo de situação, por meio do art. 1.041.
A não obrigatoriedade de observação pelas Instâncias Inferiores da orientação firmada pelos Tribunais Superiores se revela extremamente salutar, seja pela necessária oxigenação dos Tribunais Superiores, seja pela constante modificação das relações sociais, que, no decorrer do tempo, emprestam interpretações distintas daquelas anteriormente manifestadas acerca das mesmas normas.
Assim, entendo que o direito à reforma militar deve ser reconhecido apenas àqueles militares que, por já terem desenvolvido os sintomas da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida – SIDA/AIDS, forem considerados total e permanentemente incapacitados para o serviço militar, nos moldes do que preceitua o art. 108, inciso V e §§1º e 2º da Lei nº 6.880/80, que restringe a possibilidade de reforma aos enfermos que se encontrem definitivamente incapazes para o serviço ativo.
O portador do vírus HIV não pode ser considerado incapaz para o trabalho única e exclusivamente por ser diagnosticado com a doença. Assim, sendo o Autor portador assintomático, não deve ser concedido o benefício caso não seja cabalmente demonstrada a sua incapacidade definitiva para o exercício laboral, com a devida homologação da inspeção por Junta Superior de Saúde.
Nesse sentido, a Lei nº 7.670/88, que estende aos portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS os benefícios que especifica e dá outras providências, deve ser interpretada no sentido de que seja reconhecido direito à reforma apenas dos militares que, por já terem desenvolvido os sintomas da doença, forem considerados total e permanentemente incapazes para o serviço militar.
Portanto, não tendo sido demonstrada a incapacidade definitiva do Autor para o exercício de suas atividades laborativas, certo é que o mesmo não se desincumbiu do ônus de comprovar, nos termos do art. 333, I, do CPC, o suposto direito à reforma por incapacidade definitiva para o serviço militar.
Ressalto que ao Poder Judiciário cabe apenas apreciar a legalidade e constitucionalidade dos atos praticados pela Administração, sem, contudo, adentrar o juízo da oportunidade e conveniência, a fim de que seja preservada a autonomia administrativa de órgãos públicos e mantido inviolável o Princípio da Separação dos Poderes.
Nesse sentido vem decidindo esta 8ª Turma em casos análogos:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. REFORMA MILITAR EM GRAU SUPERIOR. LEI 7.670/88. AUTOR PORTADOR ASSINTOMÁTICO DO VIRUS HIV. IMPOSSIBILIDADE. INCAPACIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS. 1. Hipótese em que foi ajuizada ação ordinária pelo autor em face da UNIÃO, através da qual alegou que ingressou na Marinha do Brasil em fevereiro de 2019, na graduação de praça e que, em inspeção de saúde ocorrida no ano de 2020, descobriu ser portador do vírus HIV. Diante disso, restando muito fragilizado, não teria mais condições psicológicas e físicas de continuar no serviço ativo, pelo que faz jus a imediata reforma, com fulcro no art. 108, V e 110 e parágrafo 1º da Lei 7.670/88, no posto imediatamente superior ao que detém na ativa, com pagamento de todos os atrasados corrigido monetariamente desde a data da descoberta da doença, em razão de alegada invalidez permanente decorrente do vírus. 2.Ao analisar a demanda, o Magistrado de Primeiro Grau, ao fundamento de que “o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou entendimento segundo o qual o militar portador do vírus HIV possui direito à reforma com remuneração calculada com base no posto hierarquicamente imediato, independentemente da existência ou não de qualquer manifestação da enfermidade”, julgou “parcialmente procedentes os pedidos, para determinar a reforma do autor com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuía na ativa, retroativamente a 13/01/2021, com o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de juros e correção monetária na forma prevista pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, descontados eventuais valores pagos administrativamente”, rejeitando, porém, o pedido de indenização por danos morais. Além disso, “uma vez que o autor restou vencedor na maior parte de seu pleito”, condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% do valor dos atrasados devidos. 3. A despeito do que concluiu o Magistrado a quo, há que ser emprestada correta interpretação à previsão contida na alínea 'c', do inciso I, do artigo 1º, da Lei nº 7.670/88, a fim de que seja reconhecido direito à reforma apenas daqueles militares que, por já terem desenvolvido os sintomas da doença, forem considerados total e permanentemente incapazes para o serviço militar. 4. Como bem ressaltou o douto Desembargador Guilherme Calmon Nogueira da Gama, em julgado versando sobre o tema em apreço, "a soropositividade para o vírus HIV, por si só, não tem o condão de comprovar a incapacidade do militar para o serviço ativo, e, consequentemente, a certeza de diagnóstico de AIDS, no sentido de o paciente ser beneficiado pela Lei nº 7.670/88, como pretende o autor, pois tal moléstia é a manifestação mais grave da infecção pelo vírus da Imunodeficiência Humana (HIV), caracterizando-se por apresentar uma severa imunodeficiência, manifesta no aparecimento de doenças oportunistas" (TRF2 - Sexta Turma Especializada. AC 201451011208566. E-DJF2R Data: 21/09/2015). 5. O demandante em momento algum refuta sua condição de portador assintomático do vírus do HIV, não havendo sequer a narrativa da debilidade de seu estado de saúde. 6. Apelação e Remesse Necessária providas. Pleito autoral julgado improcedente. (TRF2, Oitava Turma Especializada, RNAC 5088450-58.2020.4.02.5101, Relator Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, julgado em 10/05/2022)
Ante o exposto, voto no sentido de NÃO EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO e, na forma da fundamentação supra, manter o entendimento exarado para DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação.
Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001248577v6 e do código CRC e599abbb.
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Signatário (a): AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER
Data e Hora: 17/04/2023, às 15:44:46