Apelação/Remessa Necessária Nº 0212866-91.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL.
A União ataca sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por W. C. R..
A sentença acolheu parcialmente o pleito e condenou a União a reformar o autor com proventos equivalentes ao do grau hierárquico superior, sem incidência do imposto de renda, e pagar os atrasados a partir de 22/11/2012, acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês (evento 59).
A decisão não acolheu os pleitos de auxílio invalidez e de dano moral.
Narra a petição inicial que o autor foi promovido à graduação de Suboficial em 01/04/2005, na qual permaneceu até a sua passagem para a reserva remunerada, ocorrida em 18/11/2015, quando servia em Manaus; que, em 05/02/2012, ele baixou à enfermaria do Hospital da Força Aérea do Galeão, onde realizou tratamento para pneumonia, pnemocistose e turbeculose pulmonar, em decorrência do diagnóstico de SIDA/AIDS; que, após a alta hospitalar, ele continuou recebendo tratamento em sua unidade em Manaus, quando o prudente teria sido a sua transferência para o Rio de Janeiro, onde seria acompanhado pela equipe médica do Hospital Aeronáutico dos Afonsos (HAAF), hospital de referência para o tratamento dessa doença no Comando da Aeronáutica; que a não transferência do autor de uma região tida pelo Comando da Aeronáutica como insalubre para uma unidade do Rio de Janeiro, onde se localiza o HAAF, configura um grave erro da Administração Militar, que poderia ter custado o agravamento de sua doença e ainda o levado a óbito; que, no mesmo ano, requereu administrativamente a reforma, mas o pedido foi negado pela Administração Militar; que o autor passou por diversas juntas de saúde ao longo do ano de 2012, e ficou afastado para tratamento por períodos curtos, até que, em 2013, foi considerado apto para o trabalho, mesmo sendo portador de SIDA/AIDS, e foi designado para suprir a necessidade do serviço, quando deveria ter sido transferido para o Rio de Janeiro; que, em 2016, quando o autor já estava na reserva, requereu novamente a concessão da reforma, mas o requerimento se encontra há mais de um ano parado aguardando análise.
Ao final, o autor requer a reforma com proventos equivalentes ao do grau hierárquico superior, com isenção do imposto de renda, e a concessão do auxílio invalidez. Postula, ainda, a condenação da União ao pagamento dos atrasados desde 22/11/2012 e de dano moral.
A tutela de urgência foi parcialmente deferida, “para determinar a ré, que adote os procedimentos administrativos necessários à reforma do autor no posto imediatamente superior ao que ocupava na ativa, sem incidência do imposto de renda, nos termos do art. 6°, XIV, da Lei n° 7.713/88.” (evento 3).
Após trâmite regular, foi proferida sentença de parcial procedência. A decisão assinalou que “(...) para os militares portadores do vírus HIV, é devida a reforma, nos moldes do art. 108, inciso V, da Lei nº 6.880/1980, independentemente de se perquirir se a referida doença conduziu o servidor à condição de inválido ou se é somente portador do vírus, porque a Lei nº 7.670/1988 não fez essa restrição à sua aplicabilidade. (...)”. Os pleitos de auxílio invalidez e dano moral não foram acolhidos.
Em seu apelo (evento 66), a União alega que “(...) não está demonstrado que o autor, ora apelado, tenha direito a ser reformado com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediatamente superior retroativamente a 2012, pois sua invalidez somente foi constatada pela Junta Superior de Saúde do Comando da Aeronáutica em 5.12.2018, porém a contar de 29.9.2016 (evento 53, OUT97). (...) não houve prova pericial para infirmar tal conclusão, nem há nos autos outros documentos aptos a comprovar invalidez em data anterior. Note-se que após o diagnóstico de AIDS o recorrido seguiu exercendo regularmente suas atividades militares até obter a transferência para a reserva remunerada, a pedido, nos termos do art. 96, inciso I, da Lei nº. 6.880/80 (evento 1, OUT 28). Nesse panorama, com a devida vênia, a r. sentença comporta reforma porque o art. 110, §1º, da Lei nº. 6.880/80 exige comprovação da invalidez para que os proventos sejam calculados com parâmetro na remuneração do grau hierárquico imediato, circunstância comprovada apenas a partir de 29.9.2016. Ademais, considerando que a reforma pela via judicial prevalecerá em relação à transferência do ora recorrido para a reserva remunerada devem ser compensados os valores que o demandante recebeu a título de ajuda de custo equivalente a quatro vezes o valor de sua remuneração quando de sua passagem para a inatividade (evento 1, OUT28). Sem embargo, a r. sentença deve ser reformada quanto aos juros de mora relativamente às diferenças remuneratórias pretéritas, pois não observado o disposto no art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97 na redação dada pela Lei nº. 11.960/09. (...)”.
Foram apresentadas contrarrazões pelo autor (evento 71), sustentando que “(...) o correto de acordo com a Jurisprudência do E. STJ, em diversas decisões que envolvem o tema aqui tratado, é no sentido que o militar acometido por esta doença, independentemente de seu estado de saúde, seja reformado com o provento do posto imediatamente superior, ao que se encontrava na ativa, no momento da constatação, conforme a jurisprudência que abaixo reproduzimos que são respectivamente de 2007, 2017 e 2019, onde a E. Corte Superior, mantem o mesmo entendimento aqui apresentado (...) é sabido pela Apelante dos riscos que corria o Apelado, ao ser mantido na ativa por 4 anos, após o diagnóstico da doença que o afligia, e, que lhe garantia a reforma com o soldo do posto de 1º Tenente desde 2012, e, que de forma negligente, deixou de cumprir a regra que era garantida desde 2007, pelo E. STJ, e ainda, deixou o Apelado sob risco de vida obrigando a permanecer na ativa e em uma região inóspita, por possuir diversas doenças que poderiam ter posto fim a vida do Apelado, vindo somente a confirmar a reforma do mesmo, após este ajuizar esta ação perante a Justiça Federal. (...) em função do duplo efeito da apelação, requer-se a manutenção da parte da Sentença atacada pela Apelante, por suas próprias razões, e, requerendo a Vossa Excelência, que reformem, tão somente, a parte referente aos danos morais, pois estes estão claramente demonstrados acima, pela negligência da Apelante no trato com a grave doença que aflige o Apelado.(...)”.
A decisão registrada no evento 9 deste Tribunal determinou a suspensão do processo até o julgamento do REsp nº 1.872.008 (Tema 1088: “Definir se o militar diagnosticado como portador do vírus HIV tem direito à reforma ex officio por incapacidade definitiva, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS, com remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau imediatamente superior ao que possuía na ativa.”).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal - Relator
VOTO
A remessa e a apelação serão parcialmente providas.
O autor, militar da reserva, ajuizou a presente ação em 23/11/2017, postulando a reforma com proventos equivalentes ao do grau hierárquico superior, por ser portador do vírus HIV, com isenção de imposto de renda, e pagamento de atrasados, a contar de 22/11/2012. Requereu, ainda, a concessão do auxílio invalidez e o pagamento de dano moral.
Ele foi diagnosticado como portador do vírus HIV em internação hospitalar ocorrida em 05/02/2012 (fl. 35), e permaneceu no serviço ativo até 05/11/2015, quando foi transferido para a reserva remunerada (fl. 94).
Na inspeção realizada em 08/09/2015, a Junta Regular de Saúde da Aeronáutica certificou que o autor estava “Apto para o fim a que se destina. Usar lentes corretoras. Realizar tratamento no PASIN.” (fl. 93).
Em razão da tutela de urgência deferida nesta ação, a Administração Militar submeteu o autor a inspeção de saúde em 22/11/2017, na qual ele obteve o parecer de “INCAPAZ DEFINITIVAMENTE PARA O SERVIÇO MILITAR. ESTÁ IMPOSSIBILITADO TOTAL E PERMANENTEMENTE PARA QUALQUER TRABALHO. NÃO PODE PROVER OS MEIOS DE SUBSISTÊNCIA. NÃO PODE EXERCER ATIVIDADES CIVIS. NÃO NECESSITA DE INTERNAÇÃO ESPECIALIZADA. NÃO NECESSITA DE ASSISTÊNCIA E CUIDADOS PERMANENTES DE ENFERMAGEM. É SIDA/AIDS. É DOENÇA ESPECIFICADA EM LEI CONFORME PORTARIA NORMATIVA Nº 47 DE 21/07/2016. ESTE PARECER RETROAGE À DATA DO PARECER ESPECIALIZADO DA CLÍNICA DE INFECTOLOGIA DO HAAF EM 29/09/2016” (evento 53, fl. 05).
Em consequência, foi expedida a Portaria DIRAP nº 1.934/3HI1, de 02/04/2018, que reformou o autor, a contar de 29/09/2016, com base nos artigos 104, II, 106, II, 108, V e 110, § 1º e 2º, “a”, da Lei nº 6.880/80 (evento 53, fl. 06).
A sentença, proferida em 23/02/2021, acolheu o pedido de reforma nos termos em que postulada (a contar de 22/11/2012), e rejeitou os pleitos de auxílio invalidez e dano moral.
O apelo da União sustenta que a reforma com proventos equivalentes ao do grau hierárquico superior não pode retroagir a 2012, pois a invalidez do autor somente foi constatada pela Junta Superior de Saúde do Comando da Aeronáutica a contar de 29/09/2016.
Na época do julgamento, o Superior Tribunal de Justiça nem sequer havia afetado o tema (o que ocorreu em 30/04/2021).
Em 11/05/2022, o STJ julgou os recursos especiais nº 1.872.008/RS, nº 1.878.406/RJ e nº 1.901.989/RS (tema 1088). Confira-se a tese fixada no leading case:
“O militar de carreira ou temporário - este último antes da alteração promovida pela Lei 13.954/2019 -, diagnosticado como portador do vírus HIV, tem direito à reforma ex officio por incapacidade definitiva para o serviço ativo das Forças Armadas, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS, porém, sem a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediatamente superior ao que possuía na ativa, se não estiver impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, na forma do art. 110, § 1º, da Lei 6.880/80.”
À luz de tal entendimento, o autor faz jus à reforma com proventos do grau hierárquico superior somente a partir de 29/09/2016, quando atestada a sua invalidez pela Junta de Saúde da Aeronáutica.
No que diz respeito aos juros de mora, em 20/09/2017 o Egrégio Supremo Tribunal Federal fixou tese, nos autos do RE n.º 870.947/SE (tema 810), sob a sistemática da repercussão geral: “1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.
E o Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos REsp n.º 1.495.146/MG, REsp n.º 1.492.221/PR e REsp n.º 1495144/RS (Tema 905), sob o regime dos recursos repetitivos, assentou que: “1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto”.
De tal modo, considerando que a ação foi ajuizada após a edição da Lei 11.960/2009, os juros de mora serão aplicados segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma fixada pelo STF (Tema 810).
A eventual compensação de valores devidos com os valores recebidos a título de ajuda de custo quando da passagem do autor, pela União em apelação, poderá ser levantada em liquidação, com ampla defesa.
Por fim, como o autor não apelou, nem ofertou recuso adesivo, a matéria referente à indenização por dano moral não foi devolvida ao Tribunal. Não cabe pedido de reforma da sentença em contrarrazões, como indevidamente fez o autor.
Do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa e à apelação, para (i) esclarecer que o autor faz jus à reforma com proventos equivalentes aos do grau hierárquico superior somente a partir de 29/09/2016; e (ii) determinar que os juros de mora serão aplicados segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma fixada pelo STF (Tema 810). Majora-se a verba honorária devida pelo autor em 1% sobre o valor fixado pela sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observada a suspensão já determinada.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001242768v2 e do código CRC 6d1aab3f.
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Signatário (a): GUILHERME COUTO DE CASTRO
Data e Hora: 18/11/2022, às 13:33:30