Agravo de Instrumento Nº 5010070-61.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM, visando a reforma da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 05241793020044025101, da 10ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que indeferiu o redirecionamento do feito em face dos sócios-gerentes da executada, por entender estar prescrita tal possibilidade, nos seguintes termos:
"Trata-se de requerimento de redirecionamento para o(s) sócio(s) gerente(s) com fulcro nos indícios de dissolução irregular.
Decido.
Segundo a orientação firmada pela jurisprudência pátria, uma vez afastada a natureza tributária do débito fiscal, são inaplicáveis as disposições do Código Tributário Nacional.
Diante disso, tem-se a impossibilidade do artigo 135 do CTN ensejar o redirecionamento da execução fiscal para o(s) sócios(s) gerente(s) em caso de atos praticados com excesso de poder, em desrespeito à lei, estatuto ou contrato social. Devem-se observar, para a possibilidade de responsabilização pessoal as regras do artigo 50 do Código Civil permissivas da desconsideração da personalidade jurídica.
Ademais, é possível responsabilizar pessoalmente o sócio-gerente em caso de dissolução da sociedade empresária irregularmente. Na esteira da Súmula 435 do STJ é possível presumir a dissolução irregular da sociedade executada a partir da alteração de domicílio sem comunicação às autoridades fiscais a justificar o redirecionamento.
Entrementes, em respeito ao artigo 489, §1º, inciso VI do Código de Processo Civil de 2015 explico a situação peculiar do caso e a inaplicabilidade do enunciado da Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque para o redirecionamento ocorrer com base nos indícios de dissolução irregular é imprescindível a observância do lapso de 5 (cinco) anos a partir da ciência dos indícios de dissolução irregular, sob pena de prescrição com espeque na teoria da actio nata.
Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça não pacificou a compreensão acerca do início da fluência do prazo prescricional, se da citação da sociedade empresária, ou da identificação dos atos infracionais permissivos do redirecionamento com a adoção da teoria da actio nata (REsp 1.201.933/SP, Rel. Min. Herman Benjamin submetido ao rito dos recursos repetitivos). De todo modo, assente na jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, albergo o entendimento atinente ao início da fluência do prazo prescricional somente a partir da possibilidade jurídica para o seu exercício, ou seja, a partir da ocorrência do permissivo legal para o exercício do direito, pois tal instituto jurídico pressupõe a inércia da parte credora.
Reconheço a prescrição intercorrente para o redirecionamento em face do corresponsável.
Frise-se, a partir da ciência de suposta dissolução irregular em 04/04/2005 (Evento 171 – OUT10 – Página 8) a exequente foi, devidamente, intimada da certidão do oficial de justiça a indicar indícios de dissolução irregular.
Diante disso, requereu que a citação fosse efetivada na pessoa do representante legal, Sr. José Raimundo de Melo (Evento 171 – OUT10 – Página 13). Contudo, a diligência restou infrutífera na data de 11/09/2006 (Evento 171 – OUT10 – Página 25).
Em sequência, nova diligência foi empreendida no endereço do Sr. José Raimundo de Melo, pedido da exequente à (Evento 171 – OUT10 – Página 31), restando negativa a diligência em 03/09/2008 (Evento – 171 – OUT10 – Página 40 a 41).
No caso, levando-se em consideração que as diligências de citação da sociedade empresária restaram infrutíferas, consoante certidões negativas em epígrafe, nos anos de 2005, 2006 e 2008, ainda, visto que exequente teve ciência dos indícios de dissolução irregular e somente requereu o redirecionamento em face do(s) corresponsável(eis) em julho/2020, após o transcurso do quinquênio prescricional.
Ante o exposto, INDEFIRO o pleito de redirecionamento formulado pela exequente.
Dando prosseguimento, ante a informação constante da Certidão narratória do evento 202, que restou-se impossibilitado o cumprimento da intimação da Sra. MONIQUE GISELLE SOARES DE MELO por via postal, consoante pedido deferido pelo Juízo no evento 190, bem como, diante da petição do terceiro interessado Sr. E. A. P., intime-se a exequente para requerer o que entender de direito, devendo, na oportunidade, se manifestar acerca das alegações veiculadas na petição do evento 182.
Prazo de 20 (vinte) dias.
Após, voltem os autos conclusos."
E, os embargos de declaração opostos pela exequente, ora agravante, também foram rejeitados, visto que "a data em que a exequente foi intimada da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade (17/03/2017), não afasta o fato de que a ora embargante teve ciência dos indícios de dissolução irregular da sociedade JRM-COMMODITIES,EMPREENDIMENTO E CONSULTORIA LTDA em junho/2005, quando foi intimada da certidão negativa do Oficial de Justiça Federal de 04/04/2005 (evento 171 - out10, fl. 8)", afastando-se as alegações de que a credora estava impossibilitada de dar prosseguimento à execução, diante do comparecimento espontâneo com apresentação da exceção de pré-executividade e sua posterior rejeição (evento 212).
Alega a agravante, em síntese, que inexiste a prescrição para o redirecionamento do feito, a partir da constatação da dissolução irregular em 2005, visto que a executada deu-se por citada em 29/08/2008 (exceção de pré-executividade), somente apreciada em 12/05/2015, do que a exequente somente foi intimada em 17/03/2017. E que, neste período, portanto, a agravante estava impossibilitada de dar prosseguimento ao feito, em virtude da referida questão prejudicial.
Assim, afirma que não houve inércia de sua parte, aplicando-se o disposto na Súmula 106 do STJ e no art. 240, §3º, do CPC/2015.
Sustenta, também, que o pedido de redirecionamento somente pode ser feito quando esgotadas as possibilidades de cobrança em face da empresa, consoante o princípio da actio nata, reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Requer, portanto, o provimento do recurso, para afastar a prescrição quinquenal, deferindo-se o redirecionamento da execução fiscal originária em face de E. A. P., Monique Giselle Soares de Melo e José Raimundo de Melo, "a fim de garantir o prosseguimento da execução na Justiça Federal, ex vi do art.15, caput, da Lei nº 5.010/1966, do § 5º do art.46 do CPC/2015, e dos §§ 1º e 3º do art.109 da Constituição da República".
Intimada a pessoa jurídica executada, para contrarrazões (evento 8), esta não se manifesta (evento 9).
Feito redistribuído a este Gabinete, na data de 16/05/2022, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 16).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Da prescrição para o redirecionamento:
Consoante já relatado, alega a agravante, em síntese, que inexiste a prescrição para o redirecionamento do feito, a partir da constatação da dissolução irregular em 2005, visto que a executada deu-se por citada em 29/08/2008 (exceção de pré-executividade), somente apreciada em 12/05/2015, do que a exequente somente foi intimada em 17/03/2017.
Ab initio, deve-se esclarecer que o objeto da execução fiscal originária consiste em débitos referentes à Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários, tributo criado pela Lei nº 7.940/1989, cuja aplicação é de atribuição da Comissão de Valores Mobiliários – CVM (entidade autárquica criada pela Lei nº 6.385/1976), no exercício do poder de polícia que lhe é atribuído, cuja função primordial consiste na fiscalização das atividades do mercado de valores mobiliários.
Portanto, ao contrário do que afirmado na decisão agravada, o crédito em cobrança possui natureza tributária, uma vez que se refere à Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Imobiliários (TRF-2 - AG: 00085566620184020000 RJ 0008556-66.2018.4.02.0000, Relator: LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 17/12/2018, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 19/12/2018; AG: 00030025820154020000 RJ 0003002-58.2015.4.02.0000, Relator: FABIOLA UTZIG HASELOF, Data de Julgamento: 06/10/2017, 3ª TURMA ESPECIALIZADA).
No que toca ao parâmetros para redirecionamento do executivo fiscal, em face dos sócios-gerentes da pessoa jurídica executada, consoante Súmula 435 do STJ "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
E a citação de qualquer dos devedores interrompe o prazo prescricional em relação aos demais, consoante art. 125, III, do CTN ("a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais").
Neste sentido, precedente desta 3ª Turma Especializada:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO. DEMORA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
(...)
3. A citação válida da devedora principal em abril/2007 interrompeu a prescrição em relação aos demais, nos termos do art. 125, III, do CTN: Precedentes (STJ, REsp nº 1.164.558, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 22.3.2010; TRF2, AG nº 0005685-10.2011.4.02.5000, rel. Des. Fed. José Ferreira Neves Neto, 4ª Turma Esp., e-DJF2R 2.5.2014).
(...)"
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0008929-68.2016.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/02/2022)
O Superior Tribunal de Justiça firmou, ainda, as teses adiante, consoante julgamento do tema repetitivo 444 (REsp 1201993/SP):
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
Sendo assim, a citação da empresa executada é apta a interromper a prescrição também em face do corresponsável e, ademais, quando o ato ilícito (inclusive a dissolução irregular) é precedente à citação, o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, conta da diligência de citação da pessoa jurídica.
Ademais, "proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência", consoante Súmula 106 do STJ.
Este é o entendimento aplicado no STJ e nessa 03ª Turma especializada:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 174 DO CTN. AJUIZAMENTO E DESPACHO DE CITAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INÉRCIA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. APLICAÇÃO DO ART. 219, § 1º, DO CPC/73. CONCLUSÃO FIRMADA NA ORIGEM COM AMPARO NO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 13.5.2009, no julgamento do REsp. 999.901/RS, representativo da controvérsia, firmou o entendimento no sentido de que a LC 118/2005 ? que alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do Juiz que ordenar a citação, em execução fiscal, o efeito interruptivo da prescrição ? tem aplicação imediata aos processos em curso, desde que o aludido despacho haja sido proferido após sua entrada em vigor (9.6.2005). 2. No caso dos autos, a Execução Fiscal foi ajuizada antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, de modo que a regra regente é a anterior ao advento da referida lei, qual seja, a de que somente a citação válida interrompe a prescrição, não sendo possível atribuir tal efeito ao despacho que ordenar a citação. 3. Outrossim, por ocasião do julgamento do REsp. 1.120.295/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou-se o entendimento de que, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º. do CPC, desde que não tenha havido inércia do exequente. 4. Ao decidir a controvérsia o Tribunal de origem assim consignou (fls. 274/275, e-STJ): "Ocorre que, analisando o caderno processual, vê-se que o decurso de prazo superior a 5 (cinco) anos ? previsto no artigo 174 do CTN, com a redação anterior à alteração introduzida pela Lei Complementar nº 118/2005 ? entre a constituição do crédito tributário e a citação do devedor, na hipótese, ocorreu exclusivamente por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, o que atrai a incidência do enunciado sumular supracitado [Súmula 106 do STJ]". 5. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no tocante à aplicação da Súmula 106/STJ, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 6. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. 7. Agravo Interno não provido."
(STJ - AgInt no AREsp: 1782843 PB 2020/0285460-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCIÇÃO INTECORRENTE NÃO OCORRIDA. MASSA FALIDA. MULTA MORATÓRIA. JUROS DE MORA. ALTERAÇÃO DA CDA DESNECESSÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO OCORRIDO.
1. A decisão agravada julgou improcedente exceção de pré-executividade na execução fiscal nº 0521136-56.2002.4.02.5101/RJ ajuizada pela União para a cobrança da CDA nº 70.2.02.001152-11 decorrente de dívidas de IRPJ e multas.
2. A suspensão do art. 40 da LEF teve início em 12/12/2003, quando a Fazenda Pública tomou ciência de que o devedor não foi localizado, findo o prazo de um ano, em 12/12/2004, iniciou o prazo da prescrição quinquenal intercorrente, que se consumaria em 12/12/2009. Todavia, a União logrou a reserva do crédito junto ao juízo coletivo em 27/08/2008, antes de consumada a prescrição intercorrente. REsp 1340553/RS (Temas Repetitivos 566, 567, 568, 569, 570 e 571).
3. A demora da citação do síndico da massa falida (período entre 07/01/2004 e 12/11/2007) ocorreu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, o que também impede o acolhimento da arguição de prescrição, inteligência da Súmula 106 do STJ.
(...)
7. Agravo de instrumento desprovido."
(TRF2 - AG 5006042-50.2021.4.02.0000/RJ, Rel. Des. Fed. William Douglas, 21/6/2022, por unanimidade)
Noutro giro, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os seguintes parâmetros para redirecionamento em face do sócio, ou terceiro não sócio:
i. Tema 962: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” (tese firmada em 24/11/2021, transitada em julgado em 10/03/2022)
ii. Tema 981: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.” (tese firmada pelo STJ em 25/05/2022, publicada em 28/06/2022)
Desta forma, a demora na apreciação da exceção de pré-executividade anteriormente oposta descaracteriza a inércia da exequente para o pleito subsequente de redirecionamento. De ver-se que não se cogita da inclusão dos corresponsáveis enquanto não decidida questão que pode fulminar o próprio executivo fiscal.
Tecidos tais parâmetros, faz-se necessária a exposição dos marcos para análise de eventual consumação da prescrição:
- A pessoa jurídica executada não foi localizada no endereço declarado, consoante diligência realizada em 04/04/2005 (evento 171, fl. 09).
- A exequente, ora agravada, tomou ciência da citação negativa da empresa executada em 14/06/2005, consoante petição do evento 171, fl. 12.
- A executada compareceu espontaneamente, em 03/09/2008, ao opor exceção de pré-executividade, questionando a existência do débito (evento 171, fls. 40 e ss).
- No evento 171, fls. 76-77 (23-30/08/2013), o juízo determina que, primeiramente, seja juntada cópia do processo administrativo, a fim de que possa melhor analisar as questões suscitadas pela executada.
- A exequente é intimada para tanto em 30/08/2013 (evento 171, fl. 78), juntando o referido documento em 06/09/2013 (evento 171, fls. 79 e ss).
- A exceção de pré-executividade é rejeitada no evento 171, fls. 95/96, em 12/05/2015, onde também se determina intimação pessoal do representante legal da executada, Sr. José Raimundo de Melo, para ciência e regularização da representação processual.
- A exequente é intimada da referida decisão, por vista dos autos, em 17/03/2017 (evento 171, fl. 102).
- Em 22/03/2017, a exequente requer que a intimação acerca da decisão mencionada seja redirecionada aos demais sócios gerentes, ante a notícia de óbito de José Raimundo (evento 171, fls. 103-104).
- O despacho do evento 105 defere a intimação pessoal dos demais sócios-gerentes, as quais, entretanto, tem resultado negativo (evento 171, fls. 108 e 110-verso).
- Em 23/03/2018, determina-se a suspensão do processo pelo art. 40 da LEF, assim como a intimação da exequente (evento 171, fl. 111).
- Em 17/04/2018, a exequente junta novos endereço (evento 171, fl. 112), intimando-se a executada, na pessoa de E. A. P., em 22/06/2019 (evento 181), o qual afirma não ter gerido a sociedade, figurando como sócio minoritário, e que a gerência teria passado a ser realizada pela filha do sócio falecida, Monique Giselle Soares de Mello (evento 182). Tais assertivas, entretanto, não são conhecidas pelo juízo de origem, visto que o requerente fora intimado apenas como representante legal da empresa executada, não compondo, entretanto, o polo passivo da demanda (evento 219).
- A representante Monique Giselle Soares de Mello não é localizada (evento 183).
- Intimada a exequente sobre a certidão negativa e sobre a petição de Edson, esta requer, em 24/12/2019, intimação via postal (evento 188).
- Expedido novo mandado para intimação na pessoa de Monique, em 02/01/2020 (evento 191), a diligência é novamente infrutífera (evento 197).
- Em 24/07/2020, a exequente requer a desconsideração da personalidade jurídica da executada, com redirecionamento do feito em face de seus sócios-gerentes (evento 200).
Registre-se, ainda, que o comparecimento espontâneo da executada somente veio a ser expressamente reconhecido pelo juízo de origem no evento 227 (08/03/2022).
Desta forma, pela análise das divisas acima, verifica-se, à luz da sistemática da contagem do prazo de prescrição para redirecionamento, que, iniciado este com o comparecimento espontâneo da executada, suprindo a falta de citação, em 03/09/2008 (citação posterior à constatação da dissolução irregular - tema 444 do STJ, item 'i'), e apresentada exceção de pré-executividade nesta oportunidade, que veio a ser julgada em decisão da qual a exequente somente fora intimada em 17/03/2017 (tema 444 do STJ - item 'iii'), não há que se falar em intempestividade da inclusão dos sócios requerida em 24/07/2020.
Desta forma, considerando a citação suprida pelo comparecimento espontâneo (exceção de pré-executividade), em 03/09/2008 (após a constatação da dissolução irregular em 04/04/2005); considerando, ainda, que a exequente somente foi intimada da rejeição da exceção de pré-executividade em 17/03/2017, bem como o teor da cláusula sexta da alteração contratual juntada no evento 200 ("Outros 10"), que atribui a administração e gerência da sociedade a todos os sócios, indistintamente, datado o referido instrumento de 03/11/1986, não constando outros documentos que indiquem alteração no gerenciamento da sociedade desde então, defiro a inclusão apenas dos demais sócios-administradores, E. A. P. e Monique Giselle Soares de Melo, em observância, ainda, à tese firmada pelo STJ no tema 981.
Por fim, em que pese reste afastada a prescrição para o redirecionamento do feito, o pleito não deve prosperar em face de José Raimundo de Melo, dada a notícia de óbito juntada aos autos pela própria exequente, no evento 171, fl. 104, e no evento 200 ("Outros 9").
3. Conclusão
Merece, portanto, ser parcialmente reformada a decisão agravada, de sorte a afastar a prescrição para o redirecionamento do feito, deferindo-se, por consequência, a inclusão apenas de E. A. P. e Monique Giselle Soares de Melo no polo passivo da execução fiscal originária, ante a notícia de óbito de José Raimundo de Melo.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
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