Apelação Cível Nº 0002759-20.2013.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida em 29/04/2021 pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, que pronunciou a prescrição operada nos presentes autos por força do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 e por consequência lógica julgou extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, II, do CPC/2015, deixando de condenar os coexecutados em honorários, com base no Resp 1769201/SP.
De acordo com o juízo a quo, a presente execução foi ajuizada em 22/03/2013, e a executada citada em 12/06/2013; houve tentativa frustrada de bloqueio via Bacejud, Renajud negativo e penhora negativa. A União foi intimada da penhora negativa em 27/02/2014. Sobreveio o redirecionamento da execução em face dos sócios-administradores: J. F. N. não foi citado, conforme diligência negativa, enquanto M. F. D. C., embora citada em 04/10/2014, foi negativa a tentativa de penhora de seus bens. A União foi intimada da diligência negativa de citação e de penhora em 29/04/2015. A conclusão foi de que houve o transcurso do prazo prescricional na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/1980, sem a efetivação de qualquer penhora (autos originários, evento 97).
Em suas razões de apelação, a União (Fazenda Nacional) requer a reforma da sentença. Afirma que requereu penhora de imóvel do corresponsável Jacob em 30/04/2019 e sua citação por via postal em 03/12/2019. Argui que a prescrição intercorrente não está configurada, uma vez que da ciência de não terem sido encontrados bens dos devedores (06/05/2015) até o requerimento de citação do corresponsável (03/12/2019) não foi ultrapassado o prazo de um ano de suspensão mais cinco anos de arquivamento. Salienta também que a aplicação da Súmula 106 do STJ permanece incólume, vedando o reconhecimento da prescrição nos casos de demora em decorrência dos mecanismos da justiça (autos originários, evento 100).
Com exceção do coexecutado em relação ao qual a relação jurídico-processual não se angularizou, o juízo a quo determinou a intimação da parte recorrida para apresentar contrarrazões (autos originários, eventos 102, 111 e 124).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Sob o argumento de que a prescrição intercorrente não está configurada, a União interpõe apelação na qual pede a reforma da sentença prolatada em 29/04/2021 que julgou extinta a presente execução fiscal (a qual fora ajuizada em 25/03/2013, pelo ora apelante em face de sociedade empresária, para cobrança de dívida de natureza previdenciária).
Argui o apelante que da ciência de não terem sido encontrados bens dos devedores (06/05/2015) até o requerimento de citação do corresponsável (03/12/2019) não foi ultrapassado o prazo de um ano de suspensão mais cinco anos de arquivamento. Salienta também incidir no caso dos autos a Súmula 106 do STJ.
Razão assiste ao apelante. Se não, vejamos.
Há indicação, na CDA (autos originários, evento 1, out1), de que o crédito exequendo se originou de DCGB-DCG BATCH (período de 12/2011 a 01/2012) e de DCGO - LDCG / DCG ONLINE (período de 08/2010 a 05/2011):
A partir da constituição definitiva dos créditos tributários (entre 11/04/2011 a 07/07/2012), começou a correr o lapso prescricional de cinco anos que foi interrompido em 1º/04/2013 pelo despacho do juiz da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória que ordenou a citação do executado (autos originários, evento 3).
Como se sabe, a Lei Complementar n. 118/2005, vigente a partir de 09/06/2005, alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. Antes disso, somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito, consoante se extrai do julgamento do REsp n. 999.901/RS:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES. 1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg. STJ. 2. O artigo 40 da Lei nº 6.830/80, consoante entendimento originário das Turmas de Direito Público, não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código. 3. A mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado, sob o enfoque supra, não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. 4. O processo, quando paralisado por mais de 5 (cinco) anos, impunha o reconhecimento da prescrição, quando houvesse pedido da parte ou de curador especial, que atuava em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital. 5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006). 6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. 7. É cediço na Corte que a Lei de Execução Fiscal - LEF - prevê em seu art. 8º, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. (Precedentes: RESP 1103050/BA, PRIMEIRA SEÇÃO, el. Min. Teori Zavascki, DJ de 06/04/2009; AgRg no REsp 1095316/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 12/03/2009; AgRg no REsp 953.024/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008; REsp 968525/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ. 18.08.2008; REsp 995.155/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ. 24.04.2008; REsp 1059830/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ. 25.08.2008; REsp 1032357/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ. 28.05.2008); 8. In casu, o executivo fiscal foi proposto em 29.08.1995, cujo despacho ordinatório da citação ocorreu anteriormente à vigência da referida Lei Complementar (fls. 80), para a execução dos créditos tributários constituídos em 02/03/1995 (fls. 81), tendo a citação por edital ocorrido em 03.12.1999. 9. Destarte, ressoa inequívoca a inocorrência da prescrição relativamente aos lançamentos efetuados em 02/03/1995 (objeto da insurgência especial), porquanto não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição. 10. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 999.901/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 10/6/2009).
Quanto à prescrição intercorrente, esta ocorre quando - proposta a execução fiscal e decorrido o prazo de suspensão - o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos por culpa do exequente.
De acordo com tese fixada pelo STJ, "o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido", e "somente a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens" (Primeira SEção do STJ. REsp n. 1.340.553/RS Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julg: 12/09/2018).
O prazo de prescrição foi reiniciado em 1º/04/2013, pelo despacho ordenador da citação proferido na vigência da LC n. 118/2005. Houve citação válida da empresa executada em 12/06/2013. Mas a dívida não foi paga e a execução não foi garantida (autos originários, eventos 7 e 9).
Em 27/02/2014, cientificado das tentativas infrutíferas de constrição de bens do devedor (autos originários, eventos 12 a 18) e da certidão do oficial de justiça que noticiou, em 27/11/2013, indícios de dissolução irregular da sociedade executada (autos originários, evento 18, out9), o exequente requereu, em 06/03/2014, a inclusão dos sócios-gerentes no polo passivo da demanda, na qualidade de corresponsáveis pelo débito fiscal (autos originários, evento 24).
O redirecionamento da execução foi, portanto, solicitado pelo exequente dentro do lustro prescricional.
Em 17/03/2014, o juízo acolheu o pedido redirecionamento em face de J. F. N. e M. F. D. C., nos termos do art. 135, III, do CTN, por terem exercido poderes de gestão na sociedade devedora à época em que a dívida em cobrança poderia ser voluntariamente paga e por terem contribuído para o encerramento irregular da empresa executada (autos originários, evento 25).
O coexecutado J. F. N. não foi localizado para fins de citação, conforme certidão do oficial de justiça de 19/08/2014 (autos originários, evento 35, p.12). Enquanto a coexecutada M. F. D. C. foi citada em 04/10/2014, mas o oficial de justiça certificou, em 03/11/2014, não ter localizado bens para fins de penhora (autos originários, evento 37, p. 9 e 10).
Pois bem.
O prazo de um ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40 da LEF teve início automaticamente em 29/04/2015, data em que foi aberta vista ao exequente para que tomasse ciência da tramitação do processo (evento 46 dos autos originários), inclusive da não localização do coexecutado J. F. N. para fins de citação bem como da não localização de bens da coexecutada M. F. D. C., de modo que a prescrição começou a correr em 29/04/2016 e findaria em 29/04/2021, caso, nesse interregno, não tivesse havido efetiva citação e/ou constrição patrimonial.
Embora, nesse interregno, não tenha havido efetiva citação e/ou constrição patrimonial, razão assiste ao apelante quanto à aplicabilidade, in casu, da Súmula 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição".
Se não, vejamos.
O exequente requereu em 06/05/2015 a indisponibilidade de bens e direitos dos executados, mas a diligência resultou infrutífera; na sequência, em 21/06/2016, pediu, nos termos do art. 40 da LEF, a suspensão do feito (idem, eventos 49-69 e 76) e, em 30/04/2019, postulou pela penhora de imóvel de propriedade do executado J. F. N.. O requerimento de penhora foi indeferido, porque que o executado não fora citado nos autos. Em 03/12/2019, como última tentativa de realizar a citação real do codevedor, o exequente pediu a implementação do ato integrativo pela via postal (idem, evento 80; 85 e 87).
Porém, em 29/04/2021, foi pronunciada a prescrição (idem, evento 97). De acordo com o magistrado sentenciante, da intimação do exequente acerca da diligência negativa de citação e da penhora negativa ocorrida em 29/04/2015 até a data da prolação da sentença, em 29/04/2021, transcorreu o prazo de prescrição intercorrente, na forma do art. 40 da LEF, sem a efetivação de qualquer penhora.
Em contraposição, o ora apelante argui que, da ciência de não terem sido encontrados bens dos devedores (06/05/2015) até o requerimento de citação por via postal do corresponsável Jacob (03/12/2019), não foi ultrapassado o prazo de um ano de suspensão mais cinco anos de arquivamento. Além disso, argui a aplicabilidade ao caso da Súmula 106 do STJ que veda o reconhecimento da prescrição nos casos de demora em decorrência dos mecanismos da justiça.
De fato. O exequente, ora apelante, requereu a citação por via postal de um dos coexecutados (Jacob) em 03/12/2019, quando ainda faltava 1 ano e 4 meses para a consumação da prescrição intercorrente. Em 24/03/2021, ao analisar esse requerimento, o juízo a quo determinou a intimação do exequente para se manifestar sobre a persistência do interesse na realização da diligência de citação por via postal, levando em conta que faltava menos de um mês para a consumação da prescrição intercorrente:
DESPACHO/DECISÃO
Vieram os autos da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal, em virtude da desinstalação daquela Vara, nos termos da Resolução TRF2-RSP-2020/00026, de 19 de junho de 2020.
[...]
Era o que cabia relatar.
Considerando os termos do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.340.553 - RS (2012/0169193-3) e que, após a citação de M. F. D. C. ocorreu em 04/10/2014 (ev. 37); e, que a intimação acerca da inexistência de bens, "suficiente para inaugurar o prazo, ex lege", ocorreu em 29/04/2015 (ev. 46), intime-se o exequente para se manifestar, nos termos do § 4º do artigo 40 da Lei nº. 6.830/80, acrescentado pela Lei nº. 11.051, de 29/12/2004, haja vista que a interrupção do prazo só ocorrerá após a citação de Jacob, o que, certamente, ocorrerá após o prazo prescricional.
Infere-se do despacho supratranscrito que a demora de cerca de 1 ano e 3 meses para o juízo a quo apreciar em 24/03/2021 o requerimento de citação por via postal de um dos coexecutados, formulado pelo exequente em 03/12/2019, decorreu, provavelmente, da "desinstalação" da Vara de origem (1ª Vara Federal de Execução Fiscal). Ou seja: a paralisação do processo de 12/2019 a 03/2021 decorreu de motivos inerentes ao próprio mecanismo judiciário.
É firme o entendimento do STJ no sentido de que somente a inércia injustificada do credor caracteriza a prescrição intercorrente na execução, o que não se verifica no caso concreto, já que a demora no andamento do feito se deu por motivos inerentes ao próprio mecanismo judiciário (Súmula 106/STJ) (STJ - AgInt no AREsp: 1169279 RS 2017/0235277-2, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 17/05/2018, T4, Data de Publicação: DJe 23/05/2018).
Quando a demora na realização dos atos processuais que levaram ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos se deu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, deve ser aplicada a Súmula 106 do STJ e afastada a prescrição intercorrente (TJ-MT 00009608820158110020 MT, Relator: Mario Roberto Kono de Oliveira, Data de Julgamento: 23/02/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/03/2021).
Na hipótese, por motivos inerentes ao próprio mecanismo judiciário, por cerca de um ano e três meses o processo ficou paralisado, sem análise do requerimento de citação por via postal do coexecutado Jacob, em relação ao qual o exequente logrou encontrar bem imóvel passível, em tese, de ser penhorado. Não se pode, nesse caso, afirmar que houve inércia injustificada do credor caracterizadora da prescrição intercorrente.
A sentença recorrida que decretou a prescrição intercorrente deve, portanto, ser reformada.
Quanto aos honorários advocatícios, segundo entendimento do STJ, "a majoração dos honorários recursais será possível somente quando presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação ao pagamento de honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso" (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1689022-PR, Rel.: Ministro Marco A. Bellizze, T3, DJe 05/03/2018).
Sobre a sucumbência recursal leciona Fredie Didier Jr.: “a sucumbência recursal, com a majoração de honorários já fixados, somente ocorre quando o recurso for inadmitido ou rejeitado, mantida a decisão recorrida. Se, porém, o recurso for conhecido e provido para reforma a decisão, o que há é a inversão da sucumbência: a condenação inverte-se, não havendo honorários recursais”[1].Considerando que pende de julgamento o Tema 1059[2] pelo STJ, posterga-se a majoração dos honorários recursais para a fase de cumprimento de sentença, a cargo do Juízo a quo (TJ-PR - REEX: 00072693620198160024 Curitiba 0007269-36.2019.8.16.0024 (Acórdão), Relator: Jefferson Alberto Johnsson, Data de Julgamento: 03/11/2021, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/11/2021).
In casu, não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios no juízo de origem, sendo, pois, incabível se falar em inversão da sucumbência ou na majoração prevista pelo §11 do art. 85 do CPC/2015.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação da UNIÃO-FAZENDA NACIONAL, para afastar a prescrição intercorrente e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001242598v181 e do código CRC 049a6a57.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 9/2/2023, às 16:39:17