Apelação Cível Nº 0012547-19.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

 A Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima (Relatora): Cuida-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL alvejando sentença (JFRJ, em  Evento 37, SENT35) que julgou procedente o pedido, na forma do artigo 487, I, do CPC, para: a) declarar a nulidade do ato de revisão de aposentadoria do autor (processo administrativo nº 23068.711736/2016-01); e b) determinar que a ré se abstenha de exigir o retorno do autor às atividades laborais, mantendo a decisão do Evento 7, DESPADEC45, que antecipou os efeitos da tutela, e condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do artigo 85, caput e § 2º, do CPC, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em razões de apelação (JFES,  Evento 46, OUT29), a parte recorrente pugna pela reforma da sentença, alegando a constitucionalidade das Orientações Normativas 15/2013 e 16/2013, do MPOG, quanto aos procedimentos a serem adotados para comprovação e conversão em tempo comum do tempo de serviço público especial prestado por servidores submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) de que trata o Decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943, em período anterior à vigência do regime jurídico, instituído pela Lei 8112/90, aduzindo que as referidas ONs consagram o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Sustenta que o art. 24 da ON 16/2013, com redação dada pela Orientação Normativa nº 5, de 2014, veda a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum para obtenção de aposentadoria e abono de permanência. Defende que o art. 40, §4º, III, da Carta Magna não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da própria aposentadoria, conforme reafirmado pelo Plenário da Suprema Corte com o encerramento, na sessão de 6/3/2013, do julgamento conjunto de agravos regimentais e embargos declaratórios interpostos nos seguintes Mandados de Injunção: 2.123/DF, 2.370/DF, 2.394/DF, 2.508/DF, 2.591/DF, 2.801/DF, 2.809/DF, 2.847/DF, 2.914/DF, 2.965/DF E 2.967/DF. Acrescenta que é vedada a contagem de tempo de contribuição fictício prevista no §10 do art. 40 da CF, acrescentado pela Emenda Constitucional 20/1998 e que o §4º do art. 40 (redação originária) e o inciso III do §4º do art. 40 (redação da Emenda Constitucional 47/2005) não contém o direito do servidor público à conversão do tempo de serviço de caráter especial em tempo de contribuição comum, mas tão somente direito à aposentadoria especial. Alega, ainda, que o STF considera inviável recálculo de aposentadoria por desaposentação sem previsão em lei e que, no presente caso, tem-se a hipótese de interpretação equivocada de norma constitucional e de lei em sentido estrito, não de interpretação de 'norma administrativa', não se tratando de retroação de nova interpretação administrativa, mas, sim, de observância ao princípio da legalidade, da isonomia, da indisponibilidade do interesse público e do critério de menor ônus para a Administração Pública Federal. Defende que  a ON 15/2013 não negou o direito à contagem especial de tempo de serviço prestado como celetista, no serviço público, sob condições insalubres, perigosas ou penosas, no período anterior à vigência da Lei 8.112/1990, mas estabeleceu que a comprovação do referido tempo deverá utilizar os mesmos requisitos dos segurados do RGPS para a comprovação da laboração em condições especiais dos servidores públicos, em conformidade com o que restou expressamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal no mandado de injunção 795 e na súmula vinculante 33, segundo a qual “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

A parte autora apresentou contrarrazões (JFRJ, Evento 55, OUT34).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (TRF2, Evento 7, OUT5).

É o relatório.

VOTO

A Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima (Relatora): Conforme já relatado, cinge-se a controvérsia à manutenção ou não da sentença que julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do ato de revisão de aposentadoria do autor (processo administrativo nº 23068.711736/2016-01) e determinar que a ré se abstenha de exigir o retorno do autor às atividades laborais.

Conheço do recurso interposto, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade previstos nos artigos 996, 1003, § 5º, 1007 e 1010 do CPC/15 (TRF2, Evento 3, CERT3).

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 40, parágrafo 4º, em regra excepcional, assegura aposentadoria especial aos servidores públicos que exerçam suas atividades em circunstâncias que prejudiquem a saúde ou a integridade física. É ler:

“§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I - portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

II - que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Depreende-se do dispositivo em comento que o legislador infraconstitucional tem o dever de estabelecer requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores portadores de deficiência, aos que exercem atividade de risco, bem como àqueles que as exercem sob condições tais que prejudiquem sua saúde ou integridade física.

Ocorre que a efetividade do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, condicionada à edição de lei complementar, restou severamente comprometida pela omissão do legislador infraconstitucional em regulamentar a matéria, razão pela qual o Poder Judiciário foi sistematicamente instado a se pronunciar, normalmente através de mandados de injunção, sendo certo que, após reiteradas manifestações sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº 33 que preconiza, in verbis:

“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Cumpre ressaltar, por oportuno, que a aprovação pelo Supremo Tribunal Federal da Súmula Vinculante nº 33, muito embora tenha assentado a possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social, no que couber, para assegurar ao servidor público a concessão da aposentadoria especial, não solveu a questão referente à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Nesse sentido, consoante consignado pelo Min. Luiz Fux, na decisão que reconheceu a repercussão geral da matéria atinente à possibilidade de contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições especiais (RE 1.014.286/SP):

“O Supremo Tribunal Federal assentou a possibilidade de aplicação do artigo 57 da Lei 8.213/91, no que couber, para assegurar ao servidor a concessão da aposentadoria especial, nos termos da Súmula Vinculante 33, que transcrevo abaixo:

(...)

Ocorre que a edição da referida súmula vinculante teve origem na jurisprudência sedimentada no julgamento de múltiplos mandados de injunção que veiculavam essa mesma controvérsia, no bojo dos quais esta Suprema Corte acolheu o pedido de concessão da aposentadoria especial, mas não o de averbação de tempo de serviço insalubre para outras finalidades. Firmou-se a orientação de que esta segunda providência não correspondia ao direito subjetivo previsto pelo artigo 40, § 4º, III, da CRFB, colocando-se fora, por conseguinte, do escopo constitucional do mandado de injunção.

(...)

Dessa forma, a questão constitucional que agora submeto à apreciação do colegiado maior é saber se é aplicável ao servidor público o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/91, à luz do artigo 40, §§ 4º, III, 10 e 12, da CRFB, a fim de se permitir a averbação do tempo de serviço prestado em atividades especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física do servidor, com a conversão em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para a obtenção de outros benefícios previdenciários” (grifo nosso).

Diante disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1014286/SP (tema 942), adentrando a questão referente à possibilidade de contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, fixou a tese de que “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”.

Assim, de acordo com o entendimento consolidado pelo STF no RE 1014286/SP, passou-se a admitir, até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, a conversão de tempo especial em comum mediante a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado sob condições especiais, nos termos da legislação do Regime Geral de Previdência, ao passo que, após a vigência da EC 103/2019, a conversão observará a legislação complementar dos entes federados.

No caso, depreende-se dos autos que os períodos de janeiro de 1982 até a data da aposentadoria (em 17/05/2013) foram laborados em condições especiais, razão pela qual, em conformidade com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1014286/SP (Tema 942), o autor faz jus à conversão desses períodos em tempo comum.

Com efeito, consoante assentado pelo Il. Magistrado a quo, cujas razões adoto na presente fundamentação:

“(...) no caso dos autos, a parte autora, na condição de técnico em radiologia dos quadros da ré logrou a obtenção da aposentadoria em 17/05/2013, à luz da interpretação jurídica sobre a Constituição, leis, decisões judiciais e regulamentos vigentes época (Orientação Normativa nº 10, de 05/11/2010), que possibilitavam a conversão do tempo especial em tempo comum. Nesse passo, por se tratar de aposentadoria amparada em ato infralegal da administração púbica favorável e concedida antes da Orientação Normativa nº 16, de 23/12/2013, que, de forma expressa, reconheceu a impossibilidade da conversão do tempo especial em comum, ao menos em sede de cognição sumária, há elementos suficientes que justifiquem a plausibilidade do direito afirmado, que estaria embasado nos princípio da segurança jurídica (aposentadoria concedida com espeque no entendimento da Administração à época), ato jurídico perfeito (aposentadoria concedida pela Administração), boa-fé objetiva (vedação do comportamento contraditório – abuso de direito) e vedação de retroatividade de interpretação desfavorável ao administrado (art. 2º, XIII, da Lei Federal nº 9.784/99). (...) E não se está impedindo a aplicação da Súmula 473 do STF (“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”) ou mesmo a autotutela da Administração, pois não se trata de uma ilegalidade cometida anteriormente, mas, na verdade, objetiva-se concretizar o que prevê o inciso XIII do art. 2º da Lei 9.784/99, que dispõe: “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.” Não bastasse a análise do tema sob esse aspecto formal, incidência de efeitos meramente prospectivos (ex nunc) quanto à mudança de entendimento da Administração, no que toca à matéria de fundo também presente a plausibilidade do direito invocado.”

Destarte, considerando que o autor faz jus à conversão para tempo comum do período laborado em condições especiais, afigura-se escorreita a sentença que julgou procedente o pedido para: a) declarar a nulidade do ato de revisão de aposentadoria do autor (processo administrativo nº 23068.711736/2016-01); e b) determinar que a ré se abstenha de exigir o retorno do autor às atividades laborais, mantenho a decisão de fls. 210/228, que antecipou os efeitos da tutela.

Honorários mantidos.

Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa e ao recurso da União Federal, com a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor anteriormente fixado pelo Juízo a quo, conforme prevê o artigo 85, § 11, do CPC/15.

Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000683297v10 e do código CRC ca6e29b7.

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Apelação Cível Nº 0012547-19.2017.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

Nos termos do relatado, trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES contra sentença que julgou procedente o pedido, na forma do artigo 487, I, do CPC, para: a) declarar a nulidade do ato de revisão de aposentadoria do autor (processo administrativo nº 23068.711736/2016-01); e b) determinar que a ré se abstenha de exigir o retorno do autor às atividades laborais, mantendo a decisão que antecipou os efeitos da tutela, e condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do artigo 85, capute § 2º, do CPC, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Iniciado o julgamento, a ilustre Relatora votou no sentido de negar provimento à Remessa Necessária e ao Recurso de Apelação, consignando que "No caso, depreende-se dos autos que os períodos de janeiro de 1982 até a data da aposentadoria (em 17/05/2013) foram laborados em condições especiais, razão pela qual, em conformidade com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1014286/SP (Tema 942), o autor faz jus à conversão desses períodos em tempo comum".

Entretanto, considero que a controvérsia merece solução distinta.

Sustenta o Autor que fez parte do quadro de servidores da UFES desde 01/01/1982, ocupando o cargo de técnico em radiologia. Registra que houve a contagem de tempo de contribuição com a conversão do tempo especial em comum, utilizando as regras de aposentadoria previstas na Constituição e em suas Emendas Constitucionais e que conseguiu sua aposentadoria voluntária integral e com paridade a partir de 24/04/2013.

Alega que recebeu o Ofício n. 1222/16, sendo informado da revisão de seu processo de aposentadoria, face às vigências das Orientações Normativas nos. 15 e 16/2013 do MPOG.

Afirma que o Departamento da UFES, em decorrência das referidas orientações normativas, só computou o período de insalubridade em acréscimo (conversão do período especial em comum), para fins de aposentadoria, até o limite de 11 de dezembro de 1990 - data de transposição do regime celetista para o estatutário.

Salienta que a ré, ao proceder a revisão da aposentadoria do autor, diante da sua não homologação pelo Tribunal de Contas da União, entendeu que o servidor não preencheu o requisito “tempo de contribuição”, cabendo-lhe reassumir as suas atividades na UFES para a complementação do tempo faltante, ou a averbação de tempo de contribuição anterior ao ingresso na UFES ou posterior à aposentadoria, podendo ser tempo prestado à iniciativa privada ou a ente público.

Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal, em diversos mandados de injunção, como os citados pelo Impetrante na exordial, limitou-se a decidir sobre o direito dos demandantes-substituídos naqueles autos de terem suas situações analisadas pela autoridade competente à luz da Lei nº 8.213/91 no que se refere especificamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial prevista no artigo 40, §4º , da Constituição do Brasil, haja vista a omissão do Congresso Nacional no que tange ao seu dever de dar concreção ao referido preceito constitucional.

Como bem elucidou o MM. Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araújo filho, apreciando hipótese análoga à presente, “a aposentadoria especial, contudo, assegurada no art. 40, § 4º, III, da Constituição, que não poderia ser exercida por falta de norma regulamentadora, não se confunde com contagem especial de tempo de serviço, que não é assegurado pelo referido dispositivo e por nenhuma outra norma com relação ao servidor estatutário, e, portanto não poderia ser amparado por mandado de injunção, conforme cuidou de esclarecer o STF em diversas outras decisões sobre o tema” (APELREEX 0012194- 72.2014.4.02.5101, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 19.09.2016).

Neste mesmo sentido colhe-se, também, o entendimento consagrado pela Súmula Vinculante no 33, editada pelo Supremo Tribunal Federal na esteira dos reiterados precedentes que versaram sobre o art. 40, §4º da CF/88: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o art. 40, §4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição da lei complementar específica”.

Como se verifica da redação de seu claro enunciado, a Súmula Vinculante 33 não ampara o direito à conversão de tempo de serviço especial em comum pois, embora tenha sido aludida nos debates que lhe deram origem, tal matéria não foi objeto de decisões reiteradas daquela excelsa Corte, nos termos estabelecidos pelo art. 103-A da Constituição Federal. Por tal razão, limitou-se o Supremo Tribunal Federal a reconhecer o direito à aplicação, naquilo que fosse cabível, das regras do RGPS sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, III, da CF/88, até edição de lei complementar específica, em favor dos servidores públicos, mas sem garantir-lhes o direito à contagem diferenciada de tempo especial para fins de aposentadoria, como pretendido nos autos.

De fato, como se extrai das discussões que ensejaram a mencionada Súmula, prevaleceu a compreensão de que o mandado de injunção, destinado a suprir lacuna legislativa, seria via processual imprópria para se tutelar direitos específicos como o da contagem diferenciada de tempo especial, à míngua de dever constitucional de legislar sobre a matéria. Tal dever, à luz do art. 40, §4º da Constituição, seria restrito à concessão do direito à aposentadoria especial, não se estendendo à averbação e contagem diferenciada do tempo de serviço.

Demais disso, em diversos julgados, a despeito do entendimento divergente manifestado pelos Ministros Marco Aurélio e Luis Roberto Barroso, continua decidindo a maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal pela ausência de direito à conversão do tempo especial em comum pela impossibilidade de contagem de tempo ficto em favor dos servidores públicos, ex vi do que dispõe o §10 do art. 40 da Constituição (“A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”). Confira-se, a respeito, o MI-2AgR 2.738/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASKI, j. em 16.05.2013).

Nesse passo, evidenciado que a Orientação Normativa MPOG/SRH no 10, de 05.11.2010, foi revogada justamente por extrapolar o poder regulamentar daquele órgão, ao dispor, em seus arts. 9º e 10º, sobre matéria reservada unicamente à lei complementar, consoante o disposto na Orientação Normativa MPOG/SGP no 16, de 23.12.2013, que veda expressamente a conversão do tempo de serviço exercido em condições de insalubridade ou periculosidade em tempo comum para fins de obtenção de aposentadoria e abono de permanência (art. 24), não se cogita, in casu, em ato jurídico perfeito e direito adquirido aptos a afastar a revisão do ato de aposentadoria, evidenciada a erronia operada pela Administração, que tem o poder-dever de anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos (Súmula no 473 do STF).

Isto porque o entendimento consagrado no Enunciado no 473 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, suso mencionada, no sentido de que “A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”, foi positivado nas normas dos Artigos 53 e 54, ambos da Lei no 9.784/1999, in verbis:

"Artigo 53: A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos."

"Artigo 54: O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, a inobservância aos preceitos constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal salvo comprovada má-fé.”

Observe-se que a limitação da possibilidade de a Administração rever seus atos somente se afigura admissível em hipóteses em que a adoção da teoria do fato consumado seja viável, e jamais em hipóteses nas que importem em perpetuação de ilegalidade, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade a que se submete a Administração Pública. Em outras palavras, a possibilidade de manutenção de determinado ato está adstrita a tratar-se o caso de anulabilidade, e não de nulidade.

Registre-se, ainda, que a Súmula Vinculante no 33 jamais assegurou a concessão automática de aposentadoria especial a todos os servidores públicos expostos a algum tipo de insalubridade ou, mesmo, aos beneficiários do adicional de insalubridade, ainda que contemplados com tal vantagem por todo o período necessário para a concessão da aposentadoria, eis que mesmo para estes últimos seria imprescindível a comprovação, caso a caso, do preenchimento dos requisitos previstos na legislação de regência para a concessão da aposentadoria especial integral, tal como ocorre na iniciativa privada, na forma do art. 57, §§3º e 4º, da Lei 8.213/91.

A propósito, para fazer jus à aposentadoria especial, exige-se que o trabalhador da iniciativa privada cumpra as exigências previstas nos artigos 64 a 68 do Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, devendo ainda comprovar o contato permanente e ininterrupto com algum dos agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão de aposentadoria especial que estejam relacionados no Anexo IV do vigente Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99).

No caso vertente, embora o Laudo Técnico Individual (Evento 1, OUT5, fls. 99), afirme que "o servidor E. M. C. exerce sua atividade de TÉCNICO EM RADIOLOGIA, exposto a AGENTES BIOLÓGIOS E RADIAÇÃO IONIZANTE", não descreve de modo pormenorizado a atividade sujeita ao contato com elementos insalubres que teria sido por ele exercida ao longo do período em que percebeu o adicional de insalubridade.

Assim, não se pode com certeza distinguir os riscos aos quais estaria exposto o servidor beneficiário do adicional de insalubridade concedido, sendo possível apenas extrair que os agentes nocivos estariam relacionados aos riscos ambientais inerentes às atividades laborativas do autor, donde se pode facilmente concluir que o laudo médico pericial apenas serviu como instrumento formal destinado a subsidiar a concessão do benefício, sem proceder a uma verdadeira avaliação individualizada das atividades exercidas por cada um dos servidores e dos riscos a que estavam os mesmos expostos durante o trabalho.

Compete constatar, assim, que o laudo técnico juntado aos autos não se amolda às exigências contidas na legislação vigente ao longo do período em que o Autor percebeu o adicional de insalubridade (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, com as alterações contidas nas Leis 9.528/97 e 9.732/98).

Observe-se que tal entendimento em nada destoa das teses firmadas pelo Eg. STF nos autos do REsp nº 1.014.286/SP, no sentido de que, “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público [...] [exige a aplicação das] normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria [...]”, porquanto, conforme já se fundamentou no acórdão recorrido, o Impetrante/Apelado, ora Recorrente, não comprovou que tenha exercido atividade sob condições especiais no período apontado, que transcorreu integralmente antes da edição da EC nº 103/2019, razão pela qual devem ser julgados improcedentes os pedidos.

Considerando o exposto, DIVIRJO DA RELATORA e voto no sentido de DAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e ao Recurso de Apelação interposto pela UFES para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos, condenando o Autor ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000695621v5 e do código CRC bda62beb.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO PEREIRA DA SILVA
Data e Hora: 08/10/2021, às 18:52:36

Apelação Cível Nº 0012547-19.2017.4.02.5001/ES

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0012547-19.2017.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

                                                                                                            /mee

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER:

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação proposta em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral, declarando a nulidade do ato de revisão de aposentadoria do Apelado (processo administrativo nº 23068.711736/2016-01) e determinou que a Apelante se abstenha de exigir o seu retorno às atividades laborais.

Peço vênia à Eminente Relatora, que negou provimento à Remessa Necessária e ao recurso, para discursar de seu posicionamento.

Cinge-se a controvérsia a aferir a possibilidade de declarar nulo o ato administrativo de revisão da aposentadoria do apelado, e, consequentemente, que exigiu seu retorno às atividades laborais.

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre a omissão legislativa acerca da aposentadoria especial aos servidores públicos ao dispor a súmula vinculante 33: “aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Logo, não há que se falar em conceder o direito de conversão do tempo de serviço, uma vez que o art. 40, §4º da Constituição Federal não condiciona à lei complementar a regulamentação desta matéria. 

Em suma, não há inércia legislativa sobre esta questão, não cabendo ao Poder Judiciário, em decorrência do anseio popular, legislar sobre o tema.

Ademais, o art. 40, § 4º, III, da CF “não garante a contagem diferenciada de tempo de serviço ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da aposentadoria especial” (STJ, Tribunal Pleno, MI 4873 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJU 18.02.2014), posicionamento este adotado por este tribunal, conforme se observa no julgado transcrito:

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, §4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. LEI COMPLEMENTAR. 1 - O art. 40, § 4º, da Lei Maior prevê, genericamente, a concessão de aposentadoria especial a servidores que exerçam atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou integridade física. O implemento de tal benefício foi condicionado à regulamentação por lei complementar, até hoje não editada, de modo que o Supremo Tribunal Federal, em diversos Mandados de Injunção (a exemplo do MI nº 880), apontou que, enquanto persiste a mora legislativa, é de garantir-se o direito à aposentadoria especial de tais servidores à luz do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Mais recentemente, editou-se a Súmula Vinculante nº 33. 2 - Contudo, isso não confere direito, ao servidor, de conversão do tempo de serviço especial em comum. Tal providência continua a depender de previsão em lei complementar. Aqui, não se trata de mora, e nem de omissão legislativa em saná-la, pois não há preceito constitucional que faça, nem indiretamente, menção à conversão. Jurisprudência pacífica do STJ. Pleito que não encontra amparo legal, independentemente do caráter especial da atividade. Não cabe ao Judiciário fazer cortesia – e populismo – com situação que, necessariamente, aumenta a despesa pública. Cabe ao legislador exercitar as ponderações necessárias, aferindo, inclusive, o problema da fonte de custeio (art. 195, § 5º, da Lei Maior). Apelação desprovida.” (grifei)
(TRF2, Sexta Turma Especializada, AC 0000749-91.2013.4.02.5101, Rel. Des. Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO, DJ 25/11/2014, Unânime)

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO, a fim de reformar a Sentença e julgar improcedente a pretensão autoral. Invertidos os ônus sucumbenciais.

Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000698083v4 e do código CRC aa5649f8.

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Data e Hora: 18/10/2021, às 19:43:07

Apelação Cível Nº 0012547-19.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. IMPOSSIBILIDADE. remessa necessária e APELAÇÃO PROVIDAS.

1. Trata-se de remessa necessária e apelação proposta em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral, declarando a nulidade do ato de revisão de aposentadoria do Apelado (processo administrativo nº 23068.711736/2016-01) e determinou que a Apelante se abstenha de exigir o seu retorno às atividades laborais.

2. Cinge-se a controvérsia a aferir a possibilidade de declarar nulo o ato administrativo de revisão da aposentadoria do apelado, e, consequentemente, que exigiu seu retorno às atividades laborais.

3. Não há que se falar em conceder o direito de conversão do tempo de serviço, uma vez que o art. 40, §4º da Constituição Federal não condiciona à lei complementar a regulamentação desta matéria. 

4.  "O art. 40, § 4º, da Lei Maior prevê, genericamente, a concessão de aposentadoria especial a servidores que exerçam atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou integridade física. O implemento de tal benefício foi condicionado à regulamentação por lei complementar, até hoje não editada, de modo que o Supremo Tribunal Federal, em diversos Mandados de Injunção (a exemplo do MI nº 880), apontou que, enquanto persiste a mora legislativa, é de garantir-se o direito à aposentadoria especial de tais servidores à luz do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Mais recentemente, editou-se a Súmula Vinculante nº 33. 2 - Contudo, isso não confere direito, ao servidor, de conversão do tempo de serviço especial em comum. Tal providência continua a depender de previsão em lei complementar. Aqui, não se trata de mora, e nem de omissão legislativa em saná-la, pois não há preceito constitucional que faça, nem indiretamente, menção à conversão. Jurisprudência pacífica do STJ. Pleito que não encontra amparo legal, independentemente do caráter especial da atividade. Não cabe ao Judiciário fazer cortesia – e populismo – com situação que, necessariamente, aumenta a despesa pública. Cabe ao legislador exercitar as ponderações necessárias, aferindo, inclusive, o problema da fonte de custeio (art. 195, § 5º, da Lei Maior).”(TRF2, Sexta Turma Especializada, AC 0000749-91.2013.4.02.5101, Rel. Des. Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO, DJ 25/11/2014, Unânime)

5. Remessa necessária e apelação providas.

                                                                                                   /mee

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencida a relatora, DAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e ao Recurso de Apelação interposto pela UFES para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos, condenando o Autor ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 27 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001240436v4 e do código CRC 032d68db.

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Signatário (a): AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER
Data e Hora: 28/11/2022, às 09:07:39

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 28/09/2021

Apelação Cível Nº 0012547-19.2017.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

Votante: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

Votante: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

NILVETE MARIA NOGUEIRA SILVA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 22 - Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA.

Divergência - GABINETE 24 - Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO JULGAMENTO AMPLIADO - 942 DE 27/10/2022

Apelação Cível Nº 0012547-19.2017.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

Votante: Juiz Federal VIGDOR TEITEL

Votante: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

NILVETE MARIA NOGUEIRA SILVA

Secretária