Apelação/Remessa Necessária Nº 5001180-58.2018.4.02.5006/ES
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES em face da sentença que julgou procedentes os pedidos para condenar a ré a: “a) PROCEDER à revisão dos proventos da parte autora desde a instituição do benefício até janeiro de 2008 (data em que se deu a vigência da MP nº 431/08, convertida na Lei nº 11.784/08), pelos índices fixados para o Regime Geral de Previdência Social -RGPS; b) PAGAR, após o trânsito em julgado, a diferença sobre a pensão da parte autora, devida por força desta sentença, ressalvadas as parcelas prescritas ao lustro que antecede a data de ajuizamento da presente ação, bem como as compensações dos índices eventualmente já aplicados no período, aplicando-se juros moratórios e correção monetária, calculados com base nos índices oficiais do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, editado pelo CJF.”. Ademais, condenou a UFES em honorários sucumbenciais “em percentual a ser arbitrado por ocasião da liquidação do julgado” (JFES, Evento 20, SENT1).
A UFES, em suas razões recursais, pugna pela reforma da sentença, argumentando, em síntese: i) a inexistência de direito aos índices aplicados ao RGPS no pretendido período de 2004 a 2008, porquanto “Somente a partir da edição da Medida Provisória nº 431, de 14 de maio de 2008, convertida na Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008, é que os proventos das aposentadorias e pensões dos servidores públicos, instituídos no período compreendido entre 2004 a 2007, tiveram autorização legal para a respectiva correção, tendo sido utilizado a mesma data e índices adotados pelo RGPS”; ii) impossibilidade de aplicação do reajuste pleiteado, uma vez que, ao Poder Judiciário,“ é vedado conceder aumentos aos servidores públicos, mesmo que com fundamento na isonomia, pois isso implicaria afronta ao princípio da independência dos Poderes da União, consagrada no artigo 2° da Constituição da República Federativa do Brasil (...). Outrossim, a matéria de aumento de vencimentos só pode ser objeto de Lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República”; iii) a incidência da TR no cálculo da correção monetária, nos moldes do art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (JFES, Evento 25, APELAÇÃO1).
O autor apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença (JFES, Evento 30, CONTRAZ1).
O Ministério Público Federal não vislumbrou interesse público que justificasse sua intervenção no feito (TRF2, Evento 5, PROMOÇÃO1).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Consoante relatado, cinge-se a controvérsia em analisar se o autor, pensionista de servidor público federal sem garantia de paridade, faz jus ao reajuste de seu benefício segundo os índices aplicados ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS.
Conheço do recurso interposto, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade, previstos nos arts. 996, 1003, §5º, 1007 e 1010, do CPC/15.
Com relação ao mérito propriamente dito, observa-se que o autor ajuizou a presente demanda em face da UFES, objetivando a revisão de seu benefício de pensão por morte, com a observação dos índices do RGPS, referente ao período de 2004 a 2008, na forma prevista nas Leis nº 10.887/04 e 11.784/08.
Conforme delineado na inicial, sustenta o autor que: “é beneficiário de pensão por morte do instituidor LEONOR NASCIMENTO COSTA SILVA, servidora pública federal aposentada, vinculada a UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - UFES, tendo a pensão do beneficiário iniciado no ano de 2005. Com a reforma previdenciária instituída pela Emenda Constitucional 41/2003, houve a alteração do art. 40 §8° da Carta Federativa excluindo o critério da paridade e integralidade as aposentadorias e pensões, observando-se apenas a preservação ao valor real dos benefícios. De fato, é importante frisar que o critério da paridade não se extinguiu do ordenamento jurídico, sendo possível somente daqueles casos especiais, descritos no art. 6° da EC 41/2003, art. 3° da EC 47/2005 e art. 1° da EC 70/2012, no entanto, a referida situação não se verifica no caso da autora. Insta observar, também, que o reajuste do benefício de pensão por morte da requerente se encontra disciplinado no art.15 da lei n° 10.887/04 (com alterações da lei 11.784/08), ou seja, segue a sistemática do REAJUSTE GERAL DA PREVIDENCIA SOCIAL através do INPC (art. 41-A da lei n° 8.213/91). Acontece que no período entre 19 de dezembro de 2003 (Promulgação da EC 41/2003) a 01 de janeiro de 2008 (alteração da redação do art. 15 da lei n° 10.887/04), as aposentadorias/pensões não obtiveram qualquer espécie de reajuste, que por via de consequência, gerou a redutibilidade do valor real dos benefícios. Nesse contexto, além de não serem aplicados os índices de reajuste referente ao período de 2004 até 2008, compulsando a ficha financeira da parte autora, observa-se também que seus proventos oscilaram até a presente data não refletindo a correta aplicação dos índices de reajuste geral do RGPS” (JFES, Evento 1, INIC1).
A Emenda Constitucional n.º 41/2003 assegurou, aos benefícios atingidos pela extinção da paridade, a aplicação de reajustes, com o fito de assegurar em caráter permanente a preservação de seu valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
A fim de concretizar a aplicação da EC nº 41/03, foi editada a Lei 10.887/2004, cujo art. 15, em sua redação original, estabeleceu que seriam os benefícios reajustados na mesma data em que o fossem os benefícios do Regime Geral de Previdência – RGPS, sem, contudo, fazer qualquer referência ao índice a ser utilizado.
Em que pese a lacuna normativa com relação ao índice de reajuste dos benefícios em comento, o Ministério da Previdência Social editou, com fulcro no art. 9º da Lei 9.717/98, a Orientação Normativa n.º 03/2004, que estabeleceu a aplicação dos mesmos índices do RGPS, quando ausente a definição de outros.
A propósito, cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 25.871-3/DF fixou o entendimento no sentido da aplicação dos índices do RGPS no período compreendido entre a edição da Lei nº 10.887/2004 e o advento da MP nº 431/2008, convertida na Lei nº 11.784/2008. Nesse sentido, confira-se a ementa do referido julgado:
1. MANDADO DE SEGURANÇA. Legitimidade. Passiva. Tribunal de Contas da União - TCU. Caracterização. Servidor público aposentado desse órgão. Proventos. Pedido de ordem para reajuste e pagamento. Verba devida pelo Tribunal a que está vinculado o funcionário aposentado. Efeito jurídico eventual de sentença favorável que recai sobre o TCU. Aplicação do art. 185, § 1º, da Lei Federal nº 8.112/90. Preliminar repelida. O Tribunal de Contas da União é parte passiva legítima em mandado de segurança para obtenção de reajuste de proventos de servidor seu que se aposentou. 2. SERVIDOR PÚBLICO. Funcionário aposentado. Proventos. Reajuste ou reajustamento anual. Exercício de 2005. Índice. Falta de definição pelo TCU. Adoção do índice aplicado aos benefícios do RGPS. Direito líquido e certo ao reajuste. MS concedido para assegurá-lo. Aplicação do art. 40, § 8º, da CF, cc. art. 9º da Lei nº 9.717/98, e art. 65, § único, da Orientação Normativa nº 3 de 2004, do Ministério da Previdência Social. Inteligência do art. 15 da Lei nº 10.887/2004. Servidor aposentado do Tribunal de Contas da União tem direito líquido e certo a reajuste dos proventos na ordem de 5,405%, no exercício de 2005.
(MS 25871, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2008, DJe-060 DIVULG 03-04-2008 PUBLIC 04-04-2008 EMENT VOL-02313-03 PP-00440 RTJ VOL-00204-02 PP-00718 LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 202-219)
Referido entendimento restou consagrado, também, na jurisprudência desta Corte, consoante se extraí do seguinte precedente:
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. EC N.º 41/2003. ALTERAÇÃO DO REGIME DE PREVIDÊNCIA. BENEFÍCIO SEM GARANTIA DA PARIDADE. REAJUSTE. LACUNA DA LEI N.º 10.887/2004. APLICAÇÃO DE ÍNDICES DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). LEGALIDADE DA ORIENTAÇÃO NORMATIVA N.º 03/2004 DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRECEDENTE DO STF E DESTE TRIBUNAL. PARCELAS PRETÉRITAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DO VENCIMENTO DE CADA PARCELA. IPCA-e. RE 870.947. APLICABILIDADE IMEDIATA DO PRECEDENTE. JUROS DE MORA. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.º-F DA LEI 9.494/97, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. RECURSO E REEXAME OFICIAL CONHECIDOS, PORÉM IMPROVIDOS. 1. A controvérsia ora posta a desate cinge-se em analisar se a autora, pensionista de servidor público federal sem garantia de paridade, tem o direito de ter reajustado o seu benefício, desde a data da instituição (25.10.2005), segundo os índices aplicados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, uma vez que a Administração entende que somente deve ser reajustado a partir de janeiro/2008, nos termos da MP 431/2008. 2. Rechaçada a alegação de prescrição da pretensão deduzida, haja vista que, tratando a hipótese de prestações de trato sucessivo, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, nos termos do Decreto n.º 20.910/32 e do Enunciado n.º 85 da Súmula do STJ. 3. Aos benefícios atingidos pela extinção da garantia da paridade fora assegurado pela EC nº 41/2003 a aplicação de reajustes, com o fito de assegurar a manutenção de seu valor real. 4. O art. 15 da Lei n.º 11.887/2004, em sua redação original, estabeleceu que seriam os benefícios reajustados na mesma data em que o fossem os benefícios do Regime Geral de Previdência - RGPS, sem, contudo, fazer qualquer referência ao índice a ser utilizado. 5. A Orientação Normativa n.º 03/2004, editada com fulcro no art. 9.º da Lei n.º 9.717/98, assegurou a aplicação dos mesmos índices do RGPS quando ausente a definição de outros. 6. Não merece guarida a tese da apelante de que, à míngua de lei específica, não poderia ser aplicável aos benefícios dos inativos/pensionistas sem direito à paridade nenhum índice de reajuste, eis que a evidente intenção da EC n.º 41/2003 foi desatrelar os benefícios previdenciários da remuneração dos servidores em atividade, e não deixá-los "congelados". 7. O Eg. STF, em seu órgão plenário, já se pronunciou, em razão do disposto no art. 9.º da Lei n.º 1 9.717/98, pela aplicação dos índices do RGPS no período compreendido entre a edição da Lei n.º 10.887/2004 e o advento da MP n.º 431/2008, convertida na Lei n.º 11.784/2008, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança n.º 25.871 (AC n.º 451907, TRF2, E-DJF2R de 14/janeiro/2011, pág. 423). 8. Mantida a sentença recorrida, que reconheceu a pretensão de reajuste da pensão por morte titularizada pela autora, no período compreendido entre 25.10.2005 e 2008, bem assim a de pagamento das diferenças remuneratórias devidas, observado o prazo prescricional quinquenal. 9. As parcelas em atraso deverão ser corrigidas monetariamente, desde a data em que devidas, e acrescidas de juros de mora, a partir da data da citação. 10. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, em relação à correção monetária, deverá ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E mensal, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, o qual persistirá até o efetivo pagamento pela Fazenda Nacional, corrigindo-se as diferenças da data de cada parcela devida (ADIs 4357 e 4425 e RE n.º 870.947). A utilização da TR, nesse contexto, revela-se inconstitucional e deve ser afastada. 11. Por ora, o IPCA-E foi fixado como índice de correção monetária por ser o que, atualmente, apresenta melhor capacidade de captar o fenômeno inflacionário. Contudo, em relação às situações futuras, deve-se observar o índice constante do Manual de Cálculos da Justiça Feeral, caso o IPCA-E deixe de representar o índice qualificado a capturar a variação de preços da economia, sendo inidôneo a promover os fins a que se destina. 12. A pendência de decisão acerca da modulação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade não pode servir de justificativa para a inaplicabilidade do precedente firmado no RE n.º 870.947. Isso porque a modulação figura como exceção à eficácia ex tunc das decisões declaratórias de inconstitucionalidade, cuja aprovação demandaria o voto de dois terços dos membros do STF (Lei n.° 9.868/1999, art. 27). Logo, até que a Corte, por maioria qualificada, difira os efeitos da sua decisão, prevalece a regra, incidindo o referido precedente às ações em curso, na forma do art. 927, III e V, do CPC/15. 13. Conquanto recebidos no seu duplo efeito os embargos declaratórios opostos no bojo do RE n.º 870.947, com vistas à modulação dos seus efeitos temporais, tal suspensão não se dirige aos processos pendentes que tramitam no território nacional, tal como ocorre com a decisão de afetação constante do art. 1035, § 5° do CPC, mas apenas aos efeitos da prolação de uma tese vinculante. Sendo assim, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos não traduz ordem que impeça o trâmite normal dos feitos que envolvem a matéria. A sua única consequência foi aumentar a margem de apreciação dos juízes, visto que os desobrigou a seguir a exegese adotada pela Corte Suprema em repercussão geral. 14. Em relação aos juros de mora, deve-se observar o art. 1.º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), que estabelece a incidência do índice oficial de remuneração da caderneta de poupança. 15. Em fevereiro de 2018, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar, sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, o REsp n.º 1.492.221, assentou a tese de que as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 16. Muito embora somente a União Federal tenha interposto recurso especial, mas tratando-se a 2 temática do regime de juros de mora e da correção monetária de questão de ordem pública, cognoscível inclusive de ofício pelo juiz, é o caso de se determinar o expresso afastamento da TR como índice de correção monetária, adotando-se os parâmetros definidos pela Primeira Seção do STJ ao examinar, sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, o REsp n.º 1.492.221, sem que se possa falar na hipótese em reformatio in pejus. 17. Possibilidade de compensação de valores eventualmente já recebidos na via administrativa sob o mesmo título. 18. O egrégio Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado Administrativo n.º 07, no qual restou definido que "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.". Considerando que a sentença ora combatida foi publicada em 13 de novembro de 2017, o desprovimento que ora se dá ao apelo da réu e levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, ficam os honorários advocatícios majorados no percentual de 1% (um por cento), com espeque no art. 85, § 11, do CPC/15. 19. Apelação da ré e remessa necessária conhecidas e improvidas.
(AC 0013580-44.2017.4.02.5001, REL. DES. FED. GUILHERME CALMON, TRF2 - 6ª TURMA ESPECIALIZADA. DJe: 17/07/2019)
Destarte, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado, os proventos e pensões dos servidores públicos federais, concedidos com fundamento na sistemática da EC nº 41/03, deverão ser atualizados pelos mesmos índices de correção dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
Na espécie, depreende-se que a pensão de titularidade da parte autora foi instituída em 2005, portanto, após a data de publicação da EC nº 41/2003, sem que se evidencie nos autos sua adequação a qualquer das regras de transição sobre a matéria, razão pela qual afigura-se escorreita a sentença que reconheceu ao autor o direito à revisão de seus proventos pelos índices fixados para o RGPS, a contar da edição da ON MPS/SPS nº 03/04.
Da mesma forma, não merece guarida a tese de impossibilidade de aplicação dos reajustes pleiteados pelo Judiciário, na medida em que, conforme anteriormente mencionado, a Orientação Normativa n.º 03/2004, editada com fulcro no art. 9º da Lei 9.717/98, autorizou a utilização dos mesmos índices do RGPS, sendo certo que a determinação judicial para aplicação de índice previsto na legislação de regência não esbarra no princípio da separação dos poderes, tampouco na vedação cristalizada na Súmula Vinculante nº 37, porquanto não se cuida de instituir ou majorar vencimentos pelo Poder Judiciário, mas de subsumir a norma ao caso concreto.
No tocante aos consectários do julgado, verifica-se que os juros de mora e a correção monetária foram arbitrados em consonância com a orientação do STF, fixada no julgamento do RE 870.947/SE (STF, ED no RE nº 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 03/02/2020) e do STJ, estabelecida no julgamento do REsp 1.495.144/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell, Primeira Seção, DJe 20/03/2018), razão pela qual devem ser mantidos.
Por fim, no tocante aos honorários advocatícios, observa-se que o juízo a quo assentou que a fixação destes deverá ser feita na fase de liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, do CPC/15. No ponto, convém destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que o estabelecimento do montante relativo aos honorários recursais está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial (REsp 1844891/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019), razão pela qual inviável, neste momento processual, a majoração dos honorários sucumbenciais.
Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa e ao recurso da UFES.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000453458v4 e do código CRC 5f301035.
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Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 17/6/2021, às 16:8:37