Documento:20000847119

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0501634-09.2017.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por S. D. O. C. S. F., A. D. L. A., E. F. B., W. C. C. D. S. C., F. G. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Reio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido contido na denúncia e condenou:

(a) Sérgio de Oliveira Cabral Santos Filho pela prática dos crimes dos art. 317 do CP, por duas vezes (concurso material), pela prática do art. 1º da Lei 6.913/98, por duas vezes (concurso material) e pela prática do crime art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 a uma pena de 22 (vinte e dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1140 (mil cento e quarenta) dias multa;

(b) A. D. L. A. pela prática dos crimes dos art. 317 do CP e art. 1º da Lei 6.913/98 a uma pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias multa anos;

(c) E. F. B. pela prática do crime do art. 333 do CP, por duas vezes (em concurso material) e pela prática do crime do art. 1º da Lei 6.913/98, por duas vezes (concurso material) a uma pena de 30 (trinta) anos de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa;

(d) W. C. C. D. S. C. pela prática dos crimes dos art. 317 do CP e art. 1º da Lei 6.913/98 a uma pena de (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa;

(e) Flávio Godinho pela prática do crime do art. 333 do CP, por duas vezes (em concurso material) e pela prática do crime do art. 1º da Lei 6.913/98, por duas vezes (concurso material) a uma pena de 22 (vinte e dois) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Preliminares

Competência da Justiça Federal e da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro

Uma alegação comum a quatro dos apelantes foi a incompetência do Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, ainda que as defesas divirjam quanto ao juízo competente para processar e julgar a presente ação penal.

A defesa de Eike Batista afirma a incompetência da Justiça Federal, tendo em vista que a peça inicial trataria de supostos crimes conexos a crimes eleitorais. Já os patronos de Wilson Carlos e de Sérgio Cabral arguem a incompetência da Justiça Federal pela ausência de interesse da União atingido, de modo que o feito deveria ser processado e julgado por uma das Varas da Justiça Estadual do Rio de Janeiro. Por fim, a defesa de Adriana Ancelmo sustenta a incompetência da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro por ausência de conexão ou continência com demais feitos das Operações Saqueador e Irmandade, devendo haver a livre distribuição para qualquer uma das varas federais do Rio de Janeiro.

Há muito são travadas, em diversas esferas do Poder Judiciário, discussões acerca da competência para processar e julgar feitos relativos à chamada "Operação Lava-Jato" e seus desdobramentos. A partir de julgados de Tribunais Superiores, foi possível extrair parâmetros para fixação e deslocamento da competência, parâmetros estes quem vêm sendo adotados por mim em feitos nos quais a questão é proposta e que exponho a seguir.

Em decisão, proferida nos autos do HC 193.726/PR, o Min. Edson Fachin realizou exame histórico de julgados do Supremo Tribunal Federal, relativos à denominada Operação Lava Jato, para aferir se o Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba possuía competência para processar e julgar as ações penais 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, 5021365-32.2017.4.04.7000/PR, 5063130-17.2018.4.04.7000/PR e 5044305-83.2020.4.04.7000/PR, nas quais figura como réu o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Dentre os julgamentos analisados, deve-se destacar a Questão de Ordem no Inquérito 4130, quando o STF pela primeira vez teve a oportunidade de interpretar e definir o alcance do instituto jurídico da conexão à luz dos megaprocessos que caracterizam a Operação Lava Jato.

O aludido inquérito tinha por objeto a suposta prática de ilícitos no âmbito do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e a dúvida consistia em saber se a sua relatoria no STF caberia ao Min. Teori Zavascki, bem como se os eventuais desmembramentos relativos aos investigados sem prerrogativa de foro por função seriam distribuídos ao Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba.

No fim, prevaleceu o entendimento de que a prevenção do Min. Teori Zavascki no âmbito do STF, assim como do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, estaria restrita aos fatos relacionados a ilícitos praticados direta e exclusivamente em detrimento da Petrobras S/A, na medida em que “não há relação de dependência entre a apuração desses fatos e a investigação de fraudes e desvios de recursos no âmbito da Petrobras, a afastar a existência de conexão (art. 76, CPP) e de continência (art. 77, CPP) que pudessem ensejar o simultaneus processus, ainda que os esquemas fraudulentos possam eventualmente ter um operador comum e destinação semelhante (repasse de recursos a partido político ou candidato a cargo eletivo”.

Na ocasião, foram fixados importantes parâmetros para aferição da competência, a seguir transcritos:

“O fato de a polícia judiciária ou o Ministério Público Federal denominarem determinadas apurações como fases da Operação Lava Jato, a partir de uma sequência de investigações sobre crimes diversos, não se sobrepõe às normas disciplinadoras de competência”;
“A competência não pode ser definida a partir de um critério temático e aglutinativo de casos atribuídos aleatoriamente pelos órgãos de persecução e julgamento, como se tudo fizesse parte de um mesmo contexto, independente das peculiaridades de cada situação”;
“A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, não constitui critério de determinação, de modificação ou de concentração da competência”;
“Os elementos de informação trazidos pelo colaborador a respeito de crimes que não sejam conexos ao objeto da investigação primária devem receber o mesmo tratamento conferido à descoberta fortuita ou ao encontro fortuito de provas”;
“A prevenção não é critério primário de determinação da competência, mas sim de sua concentração, tratando-se de regra de aplicação residual”; e
“O estabelecimento de um juízo universal para a apuração de desvios envolvendo vantagens indevidas pessoais ou a partidos políticos viola a garantia do juiz natural”.

Posteriormente, no julgamento da Reclamação nº 43.479, o Min. Gilmar Mendes, examinando a competência da 7ª Vara Federal Criminal para processar e julgar os crimes apurados na "Operação Esquema S", reafirmou as premissas da Questão de Ordem no Inquérito 4130 e fixou alguns parâmetros específicos quanto à competência da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para julgamento dos feitos da Operação Lava-Jato, abaixo sintetizados:

(a) O juízo de primeiro grau deve apresentar fundamentos suficientes para justificar sua prevenção/competência por conexão, e não se limitar a aduzir genericamente a existência de conexão.

(b) O caso inicial que justifica a competência e a prevenção da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro se relaciona a ilícitos relativos à Eletronuclear.

(c) Para que seja reconhecida a prevenção são necessários indícios da necessária relação ou influência probatória do caso sob análise com ilícitos praticados no âmbito da Eletronuclear ou nos demais feitos de competência da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro.

(d) Se as ações penais se relacionarem apenas de forma colateral com os crimes praticados pelo ex-Governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, tal como verificado nas ações penais da "Operação Esquema S", sem que seja demonstrada a existência de íntima conexão instrumental ou probatória, não haverá a atração da competência pela conexão.

(e) Deve ficar demonstrada a existência da relação de prejudicialidade ou influência recíproca na denúncia apresentada e o processo a induzir a prevenção. Não se pode deduzir a prevenção com base em argumentos genéricos sobre o vínculo deste caso com as demais ações relativas à operação Lava Jato.

(f) pagamentos identificados em quebras de sigilo bancário realizados em operação anterior não configuram circunstância relevante para fins de fixação da competência por conexão/prevenção.

No caso examinado, o Ministro ponderou (i) que a organização criminosa sob apuração, supostamente liderada por ORLANDO DINIZ, atuava de forma independente à organização de SÉRGIO CABRAL, conforme os próprios fatos descritos nessa denúncia: (ii) o caso ora analisado, no feito da "Operação Esquema S" tratava de "suposto conluio entre advogados para o recebimento, de forma indevida, de vultosas quantias a título de honorários advocatícios e a operação Jabuti (primeiro processo indicado na prevenção) trata da contratação de funcionários fantasmas apontados por SÉRGIO CABRAL a ORLANDO DINIZ, ou seja, fatos absolutamente alheios ao desvio de recursos através do pagamento de honorários advocatícios"; (iii) "idêntica conclusão se aplica aos crimes apurados no âmbito da operação Calicute, que também foi indicada como justificadora da prevenção. Com efeito, na Calicute apuraram-se crimes de lavagem de dinheiro praticados pela ex-primeira-dama do Rio de Janeiro ADRIANA ANCELMO e demais coinvestigados, mediante investimentos realizados, por exemplo, nas empresas Hotel Portobello Resort e Reginaves. Já o caso em análise trata, conforme já demonstrado, do desvio, da apropriação e da obtenção de vantagens indevidas a partir da celebração de contratos de honorários advocatícios"; (iv) "o fato de os pagamentos de honorários advocatícios de ORLANDO DINIZ para ADRIANA ANCELMO terem sido identificados na quebra de sigilo bancário realizada na operação Jabuti não configura circunstância relevante para fins de fixação da competência por conexão/prevenção".

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no HC nº 203.261/RJ declarou a incompetência da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para processar e julgar os feitos referentes às Operações Ressonância, S.O.S e Fatura Exposta. Nesse julgado, o Ministro Gilmar Mendes, Relator do caso, afirmou que (i) o vínculo entre a Operação Calicute e a Operação Fatura Exposta estava na colaboração premiada de Cesar Romero; (ii) que as imputações da Fatura Exposta pressupõem locais, pessoas e contratos licitatórios distintos; (iii) e que não havia a comprovação de um pacto criminoso único para esses fins distintos (desvios na Secretaria de Obras e desvios na área de saúde).

Dito isso, tais parâmetros devem ser replicados, na medida do possível, no caso sob exame, para fins de averiguar se a 7ª Vara Federal Criminal é ou não competente para processar a presente ação penal nº 0501634-09.2017.4.02.5101. Em acréscimo, registro que tenho me manifestado no sentido de que as decisões já proferidas por esta 1ª Turma Especializada e pelos Tribunais Superiores em habeas corpus anteriormente impetrados no bojo dessas operações, que reconheceram a competência da 7ª Vara Federal Criminal, devem ser prestigiadas. Isso estabelecido, prossigo com a análise pautada nos standards estabelecidos na Reclamação nº 43.479 e Questão de Ordem no Inquérito 4130.

Na Questão de Ordem no Inquérito 4130, o Plenário do Supremo Tribunal Federal afirmou que "a prevenção não é critério primário de determinação da competência, mas sim de sua concentração, tratando-se de regra de aplicação residual”. Seguindo essa lógica, passo a analisar, primeiro, todos os pontos levantados pelas defesas acerca da fixação da competência (critérios constitucionais, ou seja, definir se é competente a Justiça Eleitoral, Federal ou Estadual, esta última por exclusão das demais) e, por fim, verificar se há conexão entre os fatos aqui narrados e aqueles apurados na Operação Calicute e Saqueador apta a deslocar essa competência previamente estabelecida.

Como relatado, a defesa de Eike Batista afirma a incompetência da Justiça Federal, tendo em vista que a denúncia trataria de supostos crimes conexos a crimes eleitorais.

Sem razão.

Na peça inicial, o Ministério Público Federal narrou a prática de 5 (cinco) fatos. Os fatos 1, 2 e 3 referem-se ao pagamento de propina a Sérgio Cabral no exterior, no valor de USD 16.592,620,00, ocultados a partir da simulação de negócios jurídicos entre as pessoas jurídicas ARCADIA ASSOCIADOS S.A e CENTENNIAL ASSET MINING FUND LLC, e a posterior manutenção dessa quantia fora do país sem declaração. Por sua vez, os fatos 4 e 5 tratam do pagamento de propina de Eike a Sergio Cabral, no valor de R$1.000.000,00, mediante a simulação de prestação de serviços advocatícios pelo escritório de Adriana Ancelmo (COELHO & ANCELMO ADVOGADOS).

Toda a narrativa da peça inicial volta-se para a prática de crimes de corrupção ativa e passiva. A acusação expressamente relaciona os pagamentos realizados no exterior e através do escritório de Adriana Ancelmo como pagamentos realizados por Eike e Flávio Godinho a Sérgio Cabral para que esse, valendo-se de sua função de Governador do Estado do Rio de Janeiro, beneficiasse os inúmeros empreedimentos de Eike em andamento no estado. Apesar de não apontar um ato específico de ofício, a imputação em nada se relaciona com a prática conhecida como "Caixa 2" (crime do art. 350 do Código Eleitoral), ou seja, não é narrado ou explicitado na inicial que os valores pagos guardariam relação com financiamento irregular de campanha de Sérgio Cabral. Registre-se que a possibilidade de existência de crime eleitoral é tese aventada, inclusive, por algumas defesas, especialmente escoradas em declarações do ex-governador1. No entanto, esses são argumentos defensivos que serão enfrentados na apreciação do mérito, mas não alteram a acusação formulada.

Em síntese, se houvesse narrativa da prática de crimes eleitorais ou mesmo de crimes conexos àqueles de origem eleitoral, ainda que a capitulação dada pela acusação fosse diversa, seria possível se cogitar da fixação da competência da Justiça Eleitoral. Todavia, como visto, não é esse o caso.

Por essa razão, afasto a alegação de competência da Justiça Eleitoral. Em sequência, resta analisar se o feito seria de competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual.

Os apelantes Wilson Carlos e Sérgio Cabral, em suas apelações, peliteiam o reconhecimento da incompetência da Justiça Federal pela ausência de interesse da União atingido, de maneira que o feito deveria ser processado e julgado por uma das Varas da Justiça Estadual do Rio de Janeiro.

Como posto na inicial acusatória, os valores negociados no Brasil a título de corrupção seriam recebidos e ocultados no exterior a partir de contrato fictício de intermediação de negócio relativo à aquisição de uma mina de ouro pelo Grupo X. Narrou o MPF que a pessoa jurídica ARCADIA ASSOCIADOS S.A., criada por RENATO CHEBAR para a prática da fraude, "celebrou um falso contrato de “aconselhamento e assistência” com a empresa CENTENNIAL ASSET MINING FUND LLC, holding pertencente a EIKE BATISTA". Esses supostos aconselhamento e assistência prestados pela ARCADIA ASSOCIADOS se dariam para a aquisição de uma mina de propriedade da empresa VENTANA GOLD CORP pela CENTENNIAL e, com isso, a pessoa jurídica ARCADIA receberia uma comissão ou taxa de transação (transaction fee) de 1,12% em caso de sucesso na compra e venda.

A partir dessa descrição, houve imputação de delito de lavagem de dinheiro, com diversos atos ocorridos em território estrangeiro, cujos resultados ocorreram no Brasil. Em razão disso, há competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, V da Constituição Federal. Vejamos.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

O Superior Tribunal de Justiça, interpretando tal dispositivo, entende que, para que seja firmada a competência da Justiça Federal, devem ser preenchidos dois requisitos: (i) a existência de nexo de transnacionalidade; (ii) e o Brasil ser signatário de tratado ou convenção internacional para a repressão do crime em tese praticado.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TRÁFICO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. INDÍCIO SUFICIENTE DE MERCANCIA E TRANSNACIONALIDADE DA CONDUTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LESÃO AOS INTERESSES DA UNIÃO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO. DECLARADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL. 1. Conforme art. 109, V, da Constituição Federal - CF, compete à Justiça Federal o julgamento de crime à distância se preenchido o duplo requisito da existência de nexo de transnacionalidade e de o Brasil ser signatário de tratado ou convenção internacional para a repressão do crime em tese praticado. 2. O Estado brasileiro é signatário de instrumento internacional (Protocolo contra a Fabricação e o Tráfico Ilícitos de Armas de Fogo, suas Peças e Componentes e Munições - complementando a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional -, promulgado pelo Decreto n. 5.941, de 26/10/2006), no qual se comprometeu a tipificar a conduta como crime. Precedente: CC 126.235/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 18/11/2016 3. Na espécie, embora o indiciado tenha permanecido calado em seu interrogatório, existem indícios no sentido de que o delito foi praticado mediante transposição de fronteira, informados por Agente da Polícia Federal. Ademais, constata-se que a conversa havida entre indiciado e Agente da Polícia Federal, com informação de que a arma foi adquirida no Uruguai para venda em território brasileiro, foi presenciada por dois policiais militares e um escrivão da polícia civil. Observa-se, ainda, que, por ocasião do flagrante, além do armamento (1 fuzil calibre 556 da marca Palermo, 1 fuzil calibre 556 Smith Wesson ), foi encontrada quantia de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) em dinheiro em notas diversas e $ 340,00 (trezentos e quarenta) pesos Uruguaios, o que indica, em tese, a possibilidade de mercancia e não de mera posse de arma de uso restrito. Por derradeiro, a operação que resultou no flagrante foi iniciada em razão de notícia de que o ora indiciado encontrava-se em situação suspeita na Praia Barra do Chuí, balneário no extremo sul do Brasil, localizado no município gaúcho de Santa Vitória do Palmar, que faz divisa com o povoado de Barra del Chuy, no Uruguai. 4. Nas circunstâncias em que o conflito de competência foi apresentado a esta Corte Superior, com razão o Juízo Estadual suscitado, na medida em que os autos carreiam indícios suficientes da transnacionalidade delitiva. 5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 2ª Vara de Rio Grande - SJ/RS, o suscitante. (STJ, CC 164.168/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 07/05/2019) Grifos adicionados.

O Brasil é signatário da Convenção de Palermo (Decreto nº 5.015/2004), voltada ao combate do Crime Organizado Internacional, e da Convenção de Mérida (Decreto nº5.687/2006), Convenção das Nações Unidas contra corrupção.

Na Convenção de Palermo, nos art. 6º e 7º o Brasil se comprometeu a criminalizar a lavagem de dinheiro e adotar medidas internas e em cooperação com outros Estados para o combate à lavagem. Já no art. 8º, obrigou-se a tipificar os crimes de corrupção e, finalmente, no art. 9º, a implementar medidas para combate à corrupção de agentes públicos.

Artigo 6

Criminalização da lavagem do produto do crime

1. Cada Estado Parte adotará, em conformidade com os princípios fundamentais do seu direito interno, as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como infração penal, quando praticada intencionalmente:

a) i) A conversão ou transferência de bens, quando quem o faz tem conhecimento de que esses bens são produto do crime, com o propósito de ocultar ou dissimular a origem ilícita dos bens ou ajudar qualquer pessoa envolvida na prática da infração principal a furtar-se às conseqüências jurídicas dos seus atos;

ii) A ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens ou direitos a eles relativos, sabendo o seu autor que os ditos bens são produto do crime;

b) e, sob reserva dos conceitos fundamentais do seu ordenamento jurídico:

i) A aquisição, posse ou utilização de bens, sabendo aquele que os adquire, possui ou utiliza, no momento da recepção, que são produto do crime;

ii) A participação na prática de uma das infrações enunciadas no presente Artigo, assim como qualquer forma de associação, acordo, tentativa ou cumplicidade, pela prestação de assistência, ajuda ou aconselhamento no sentido da sua prática.

2. Para efeitos da aplicação do parágrafo 1 do presente Artigo:

a) Cada Estado Parte procurará aplicar o parágrafo 1 do presente Artigo à mais ampla gama possível de infrações principais;

b) Cada Estado Parte considerará como infrações principais todas as infrações graves, na acepção do Artigo 2 da presente Convenção, e as infrações enunciadas nos seus Artigos 5, 8 e 23. Os Estados Partes cuja legislação estabeleça uma lista de infrações principais específicas incluirá entre estas, pelo menos, uma gama completa de infrações relacionadas com grupos criminosos organizados;

c) Para efeitos da alínea b), as infrações principais incluirão as infrações cometidas tanto dentro como fora da jurisdição do Estado Parte interessado. No entanto, as infrações cometidas fora da jurisdição de um Estado Parte só constituirão infração principal quando o ato correspondente constitua infração penal à luz do direito interno do Estado em que tenha sido praticado e constitua infração penal à luz do direito interno do Estado Parte que aplique o presente Artigo se o crime aí tivesse sido cometido;

d) Cada Estado Parte fornecerá ao Secretário Geral das Nações Unidas uma cópia ou descrição das suas leis destinadas a dar aplicação ao presente Artigo e de qualquer alteração posterior;

e) Se assim o exigirem os princípios fundamentais do direito interno de um Estado Parte, poderá estabelecer-se que as infrações enunciadas no parágrafo 1 do presente Artigo não sejam aplicáveis às pessoas que tenham cometido a infração principal;

f) O conhecimento, a intenção ou a motivação, enquanto elementos constitutivos de uma infração enunciada no parágrafo 1 do presente Artigo, poderão inferir-se de circunstâncias fatuais objetivas.

Artigo 7

Medidas para combater a lavagem de dinheiro

1. Cada Estado Parte:

a) Instituirá um regime interno completo de regulamentação e controle dos bancos e instituições financeiras não bancárias e, quando se justifique, de outros organismos especialmente susceptíveis de ser utilizados para a lavagem de dinheiro, dentro dos limites da sua competência, a fim de prevenir e detectar qualquer forma de lavagem de dinheiro, sendo nesse regime enfatizados os requisitos relativos à identificação do cliente, ao registro das operações e à denúncia de operações suspeitas;

b) Garantirá, sem prejuízo da aplicação dos Artigos 18 e 27 da presente Convenção, que as autoridades responsáveis pela administração, regulamentação, detecção e repressão e outras autoridades responsáveis pelo combate à lavagem de dinheiro (incluindo, quando tal esteja previsto no seu direito interno, as autoridades judiciais), tenham a capacidade de cooperar e trocar informações em âmbito nacional e internacional, em conformidade com as condições prescritas no direito interno, e, para esse fim, considerará a possibilidade de criar um serviço de informação financeira que funcione como centro nacional de coleta, análise e difusão de informação relativa a eventuais atividades de lavagem de dinheiro.

2. Os Estados Partes considerarão a possibilidade de aplicar medidas viáveis para detectar e vigiar o movimento transfronteiriço de numerário e de títulos negociáveis, no respeito pelas garantias relativas à legítima utilização da informação e sem, por qualquer forma, restringir a circulação de capitais lícitos. Estas medidas poderão incluir a exigência de que os particulares e as entidades comerciais notifiquem as transferências transfronteiriças de quantias elevadas em numerário e títulos negociáveis.

3. Ao instituírem, nos termos do presente Artigo, um regime interno de regulamentação e controle, e sem prejuízo do disposto em qualquer outro artigo da presente Convenção, todos os Estados Partes são instados a utilizar como orientação as iniciativas pertinentes tomadas pelas organizações regionais, inter-regionais e multilaterais para combater a lavagem de dinheiro.

4. Os Estados Partes diligenciarão no sentido de desenvolver e promover a cooperação à escala mundial, regional, sub-regional e bilateral entre as autoridades judiciais, os organismos de detecção e repressão e as autoridades de regulamentação financeira, a fim de combater a lavagem de dinheiro.

Artigo 8

Criminalização da corrupção

1. Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas e outras que sejam necessárias para caracterizar como infrações penais os seguintes atos, quando intencionalmente cometidos:

a) Prometer, oferecer ou conceder a um agente público, direta ou indiretamente, um benefício indevido, em seu proveito próprio ou de outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais;

b) Por um agente público, pedir ou aceitar, direta ou indiretamente, um benefício indevido, para si ou para outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais.

2. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para conferir o caracter de infração penal aos atos enunciados no parágrafo 1 do presente Artigo que envolvam um agente público estrangeiro ou um funcionário internacional. Do mesmo modo, cada Estado Parte considerará a possibilidade de conferir o caracter de infração penal a outras formas de corrupção.

3. Cada Estado Parte adotará igualmente as medidas necessárias para conferir o caráter de infração penal à cumplicidade na prática de uma infração enunciada no presente Artigo.

4. Para efeitos do parágrafo 1 do presente Artigo e do Artigo 9, a expressão "agente público" designa, além do funcionário público, qualquer pessoa que preste um serviço público, tal como a expressão é definida no direito interno e aplicada no direito penal do Estado Parte onde a pessoa em questão exerce as suas funções.

Artigo 9

Medidas contra a corrupção

1. Para além das medidas enunciadas no Artigo 8 da presente Convenção, cada Estado Parte, na medida em que seja procedente e conforme ao seu ordenamento jurídico, adotará medidas eficazes de ordem legislativa, administrativa ou outra para promover a integridade e prevenir, detectar e punir a corrupção dos agentes públicos.

2. Cada Estado Parte tomará medidas no sentido de se assegurar de que as suas autoridades atuam eficazmente em matéria de prevenção, detecção e repressão da corrupção de agentes públicos, inclusivamente conferindo a essas autoridades independência suficiente para impedir qualquer influência indevida sobre a sua atuação.

Por sua vez, a Convenção de Mérida, no artigo 15, demonstra que o Brasil se comprometeu a adotar medidas legislativas para para qualificar como delito condutas que envolvam o oferecimento/promessa de vantagem indevida à funcionários públicos nacionais e a solicitação/aceitação de benefício/vantagem indevida por parte do agente público. Igualmente, pela redação do artigo 23, o Estado parte ficará obrigado a qualificar como crime condutas referentes à lavagem de dinheiro.

Artigo 15

Suborno de funcionários públicos nacionais

Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometidos intencionalmente:

a) A promessa, o oferecimento ou a concessão a um funcionário público, de forma direta ou indireta, de um benefício indevido que redunde em seu próprio proveito ou no de outra pessoa ou entidade com o fim de que tal funcionário atue ou se abstenha de atuar no cumprimento de suas funções oficiais;

b) A solicitação ou aceitação por um funcionário público, de forma direta ou indireta, de um benefício indevido que redunde em seu próprio proveito ou no de outra pessoa ou entidade com o fim de que tal funcionário atue ou se abstenha de atuar no cumprimento de suas funções oficiais.

Artigo 23

Lavagem de produto de delito

1. Cada Estado Parte adotará, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente:

a) i) A conversão ou a transferência de bens, sabendo-se que esses bens são produtos de delito, com o propósito de ocultar ou dissimular a origem ilícita dos bens e ajudar a qualquer pessoa envolvida na prática do delito com o objetivo de afastar as conseqüências jurídicas de seus atos;
ii) A ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, situação, disposição, movimentação ou da propriedade de bens o do legítimo direito a estes, sabendo-se que tais bens são produtos de delito;

b) Com sujeição aos conceitos básicos de seu ordenamento jurídico: i) A aquisição, possessão ou utilização de bens, sabendo-se, no momento de sua receptação, de que se tratam de produto de delito; ii) A participação na prática de quaisquer dos delitos qualificados de acordo com o presente Artigo, assim como a associação e a confabulação para cometê-los, a tentativa de cometê-los e a ajuda, incitação, facilitação e o assessoramento com vistas à sua prática.

2. Para os fins de aplicação ou colocação em prática do parágrafo 1 do presente Artigo:

a) Cada Estado Parte velará por aplicar o parágrafo 1 do presente Artigo à gama mais ampla possível de delitos determinantes;

b) Cada Estado Parte incluirá como delitos determinantes, como mínimo, uma ampla gama de delitos qualificados de acordo com a presente Convenção;

c) Aos efeitos do item "b)" supra, entre os delitos determinantes se incluirão os delitos cometidos tanto dentro como fora da jurisdição do Estado Parte interessado. Não obstante, os delitos cometidos fora da jurisdição de um Estado Parte constituirão delito determinante sempre e quando o ato correspondente seja delito de acordo com a legislação interna do Estado em que se tenha cometido e constitui-se assim mesmo delito de acordo com a legislação interna do Estado Parte que aplique ou ponha em prática o presente Artigo se o delito houvesse sido cometido ali;

d) Cada Estado Parte proporcionará ao Secretário Geral das Nações Unidas uma cópia de suas leis destinadas a dar aplicação ao presente Artigo e de qualquer emenda posterior que se atenha a tais leis;

e) Se assim requererem os princípios fundamentais da legislação interna de um Estado Parte, poderá dispor-se que os delitos enunciados no parágrafo 1 do presente Artigo não se apliquem às pessoas que tenham cometido o delito determinante.

Não resta dúvida de que os crimes imputados nestes autos: corrupção ativa, corrupção passiva e lavagem de dinheiro são delitos pelos quais o Brasil se obrigou, internacionalmente, a coibir mediante tipificação delitiva.

Resta saber se está preenchido também o requisito da transnacionalidade. Nos termos da Constituição Federal, a transnacionalidade ocorre quando iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.

Por sua vez, a Convenção de Palermo, em seu artigo 3º, afirma que a infração será de caráter transnacional se: a) For cometida em mais de um Estado; b) For cometida num só Estado, mas uma parte substancial da sua preparação, planeamento, direção e controle tenha lugar em outro Estado; c) For cometida num só Estado, mas envolva a participação de um grupo criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de um Estado; ou d) For cometida num só Estado, mas produza efeitos substanciais noutro Estado.

José Paulo Baltazar Júnior considera que o crime de lavagem de dinheiro é pluriofensivo, atingindo a ordem econômica, a administração da justiça, e também o bem jurídico vulnerado pelo crime antecedente (Baltazar Junior, José Paulo. Crimes Federais. São Paulo. Ed. Saraiva: 2017). Deste modo, observa-se que os atos de lavagem de dinheiro supostamente praticados em território estrangeiro, nos moldes narrados na denúncia, produzem indubitavelmente resultados no território nacional e ofendem bens jurídicos brasileiros. Há, nesses termos, transnacionalidade do delito.

Sobre o tema, vale transcrever ementa e trecho elucidativo do Voto da Ministra Rosa Weber, no HC nº 151.881:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INOCORRÊNCIA. CRIMES IMPUTADOS PREVISTOS EM TRATADOS INTERNACIONAIS. APARENTE TRANSNACIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA DE ELEMENTOS FÁTICOS EM SEDE DE HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. A competência para julgamento do feito foi fixada na Justiça Federal em razão da possível transnacionalidade do delito imputado. 2. Competência da Justiça Federal firmada na forma do art. 109, V, da Constituição Federal. 3. Extinção da punibilidade do crime de evasão de divisas que, na hipótese, não altera essa percepção. 4. A discussão acerca da correta fixação da competência, bem como da existência de transnacionalidade no delito de lavagem de capitais exige exame aprofundado de elementos fáticos incabível em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.

Trecho do Voto

Em sua argumentação, o Agravante, com apoio em parecer esgrimido pelo Professor Antônio Magalhães Gomes Filho, salienta que a Lei 9613/1998 previu expressamente os casos de Competência da Justiça Federal em crimes de lavagem de dinheiro, no art. 2º, III, a saber: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal, alertando não ter previsto o legislador, “a invocada situação de transnacionalidade do delito de lavagem para efeito de atribuir a competência da Justiça Federal”.

Ocorre que o pensamento externado pelo Agravante, com a devida vênia, comporta distintas visões.

Nesse aspecto, mesmo quando a infração penal anterior for de competência diversa, a Justiça Federal restará competente se houver o elemento da transnacionalidade na lavagem de capitais desviados da administração pública.

Cumpre recordar que à Justiça Federal compete julgar, entre outros casos, “os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente” (art. 109, V, da CF).

Nessa linha, a denúncia imputa ao Agravante e a outras pessoas, além do crime de lavagem de capitais, o delito de peculato (art. 312 c.c. art. 327, § 2º, ambos do CP). Ambos os delitos imputados estão previstos em Tratados internacionais ratificados pelo Brasil, a saber: as Convenções das Nações Unidas contra a Corrupção (Mérida, 2003), contra o Crime Organizado Transnacional (Palermo, 2000). Tais convenções integram o ordenamento jurídico brasileiro com força de lei federal ordinária. Especificamente, o artigo 6º da Convenção de Palermo (promulgada pelo Decreto 5.015/2004) e o artigo 14 da Convenção de Mérida (Decreto 5.687/2006), obrigaram os Estados Partes a tipificar o crime de lavagem de ativos.

O delito de lavagem de dinheiro pode ser praticado em três fases: colocação (placement), dissimulação (layering) e integração (recycling).

Caso, qualquer dessas fases ocorra no exterior haverá atração da competência federal, nos termos do art. 109, V, da Constituição Federal. Relevante doutrina compartilha desse entendimento:

“(...) também é de competência da Justiça Federal o crime de lavagem quando este for transnacional em decorrência da previsão do artigo 109 da Constituição Federal e da existência de tratados internacionais, como é o caso das Convenções de Viena, de Palermo e das Nações Unidas contra a Corrupção. Nesses casos, será suficiente para firmar a transnacionalidade da lavagem, ainda que o crime antecedente seja interno” (BALTAZAR JR, José Paulo. Crimes Federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 579).

No caso, a determinação da existência de transnacionalidade dos delitos imputados é fator fundamental para fixação da competência jurisdicional. Porém, consoante acentuado na decisão questionada, a compreensão sobre a transnacionalidade do delito de lavagem de capitais implica aprofundamento dos elementos fáticos relacionados às imputações, incabível em sede de habeas corpus.

Desse modo, a priori, a competência da Justiça Federal encontra-se devidamente justificada pela transnacionalidade do delito de lavagem de capitais, autorizado o prosseguimento da ação penal naquele juízo. (STF, HC 151881 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 12/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 11-02-2020 PUBLIC 12-02-2020) (Grifos adicionados).

No precedente acima transcrito, muito assemelhado ao caso sob exame, restou consignado que a lavagem de dinheiro, quando praticada no todo ou em parte no exterior, com crime antecedente interno, possui caráter transnacional e deve ser processada e julgada pela Justiça Federal.

Acrescente-se a todos esses fundamentos que houve a denúncia pelo crime de evasão de divisas, previsto no art. 22 da Lei 7.492/86. Essa Lei determina expressamente, em seu artigo 26, que a "a ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal".

Deste modo, sendo conexos entre si os 5 (cinco) fatos narrados na denúncia, tendo em vista o suposto pagamento de propinas por Eike Batista a Sérgio Cabral para que beneficiasse suas empresas junto à administração estadual, sendo parte desse valor objeto de lavagem de dinheiro no exterior e de evasão de divisas, é competente a Justiça Federal para processar e julgar o caso, nos termos do art. 109, IV e V da CF.

Até aqui afastou-se a competência da Justiça Eleitoral e considerou-se competente a Justiça Federal para julgar a ação penal. Se não houvesse qualquer outra regra processual a incidir sobre o caso, poderia se concluir que a ação penal deveria ser livremente distribuída para quaisquer uma das Varas Federais competentes da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, especializadas em crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de dinheiro.

Contudo, resta perquirir se há, nos autos, alguma hipótese de conexão, tal como prevista no art. 76 do CPP, dos fatos narrados nesta ação penal com outros de competência da 7ª Vara Federal Criminal, à luz dos precedentes do Supremo Tribunal Federal já mencionados.

A defesa de Adriana Ancelmo sustenta a incompetência da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro por ausência de conexão ou continência com demais feitos das Operações Saqueador e Irmandade, requerendo a livre distribuição para qualquer uma das Varas Federais Criminais do Rio de Janeiro.

Em sentença, o MM Juiz reafirmou a competência da 7ª Vara Federal Criminal em razão da conexão entre este feito e as denominadas Operações Saqueador (nº 0057817-33.2012.4.02.5101) e Calicute (nº 0509503- 57.2016.4.02.5101):

A defesa de SERGIO CABRAL sustentou a incompetência absoluta deste juízo para processamento e julgamento do feito, por não ocorrerem as hipóteses do artigo 109 da Constituição da República. Segundo a defesa, o presente caso não envolveu desvio de recursos federais destinados às obras públicas.

Por sua vez, a defesa de ADRIANA ANCELMO sustentou que a incompetência do juízo para processamento e julgamento do feito decorreria da ausência de identidade ou similitude de circunstâncias (pessoas, empresas, lugares e contratos) em que se deram os fatos delituosos objeto das ações penais nos 0509566-82.2016.4.02.5101 (Operação Calicute), 0057817-33.2012.4.02.5101 (Operação Saqueador) e 0106644- 36.2016.4.02.5101 (Operação Irmandade). Entende essa defesa que este processo trata de crimes supostamente havidos no âmbito do Governo do Estado do Rio de Janeiro, envolvendo empresas do corréu EIKE BATISTA, de maneira que não há interdependência entre os crimes que justifique a violação do Princípio do Juiz Natural.

Considerando-se, nesse capítulo da sentença, os fatos imputados in status assertionis, já que a sua comprovação será tratada no capítulo de análise do mérito, reafirmo meu entendimento de que a Justiça Federal é a competente para o processamento e julgamento do feito conforme consignado na decisão que analisou as respostas à acusação apresentadas pelas defesas (fls. 1715/1726), verbis:

“(...) Além disso, o respondente argui a incompetência do Juízo, pois os delitos de corrupção passiva imputados ao respondente não envolveriam valores oriundos da União, o que afastaria a aplicação dos incisos do artigo 109 da Constituição Federal.

De acordo com a denúncia, os fatos delituosos objeto dos autos encontramse relacionado a um grande esquema de corrupção e de desvio de dinheiro dos cofres públicos pela Organização Criminal - ORCRIM, cuja chefia a acusação imputa ao respondente. Parte desses valores seria verba federal destinada a grandes obras públicas, como a construção do Arco Metropolitano, a urbanização de comunidades carentes do Estado do Rio de Janeiro e a reforma do Maracanã, hipótese que se amolda ao artigo 109, inciso IV da CF.

Além da conexão probatória e interpessoal entre este feito e aqueles às Operações Saqueador (nº 0057817-33.2012.4.02.5101) e Calicute (nº 0509503- 57.2016.4.02.5101), a presente ação penal, ramificação transnacional da ORCRIM descrita, envolve a prática de delitos de lavagem de dinheiro internacional e evasão de divisas, o que afirma mais uma vez afirma a competência federal nos termos do artigo 109, inciso V da CF.

Nesse contexto, é mais que evidente o interesse da União no feito, consubstanciado na ofensa direta a bens, serviços ou interesses da União, e prática de lavagem internacional de dinheiro, a ensejar a fixação da competência de Jurisdição para a Justiça Federadas na forma do artigo 109, incisos IV e V da CF.

Por conseguinte, rejeito as alegações de incompetência do Juízo (...)”

Reitero que no caso concreto a competência se estabeleceu a partir da conexão probatória e interpessoal entre este feito e denominadas Operações Saqueador (nº 0057817-33.2012.4.02.5101) e Calicute (nº 0509503- 57.2016.4.02.5101), conforme consignado na decisão transcrita acima, sendo desnecessário verificar se houve desvio de verbas federais destinadas a obras do Governo do Estado do Rio de Janeiro no caso dos autos. Aliás, já proferi sentença condenando esses dois acusados, Adriana Ancelmo e Sergio Cabral, pela pertinência a organização criminosa (processo nº 0509503- 57.2016.4.02.5101), organização essa que, conforme descrito na denúncia destes autos, teria cometido vários outros crimes de corrupção e lavagem de ativos.

Assim, rejeito mais uma vez as alegações de incompetência do juízo.

Em primeiro lugar, esta Corte já reconheceu a competência da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para julgar a Operação Calicute (0509503- 57.2016.4.02.5101). Igualmente o Superior Tribunal de Justiça, no HC nº 403.848/RJ, e o Supremo Tribunal Federal, no HC 154.646/RJ, reconheceram a competência deste Juízo para julgamento da Operação Calicute, em conexão à Operação Saqueador.

Não resta dúvida, portanto, que essas duas operações são de competência da 7ª Vara Federal Criminal, cabendo averiguar se há, como já decidido pelo STF, "necessária relação ou influência probatória" com o caso sob análise e aqueles decorrentes das operações citadas.

A Operação Calicute voltou-se a apurar o recebimento de vantagens indevidas por Sérgio Cabral, suposto líder da organização criminosa, para garantir contratos de obras com o Estado do Rio de Janeiro. Esta operação gerou diversas ações penais, 509503-57.2016.4.02.5101, 0017513-21.2014.4.02.510, 0504113-72.2017.4.02.5101, 0507030-30.2018.4.02.5101 e 0507170-64.2018.4.02.5101. Essas ações penais têm em comum a atuação de Sérgio Cabral e demais integrantes da ORCRIM para beneficiar empresas, atuando especialmente no setor de obras e construção civil, em troca de vantagens financeiras. São objeto das imputações diversas obras ocorridas no Rio de Janeiro, como a expansão do Metrô em Copacabana; reforma do Maracanã para os Jogos Pan-Americanos de 2007; construção do Mergulhão de Caxias; urbanização do Complexo de Manguinhos – PAC Favelas; construção do Arco Metropolitano; reforma do Maracanã para a Copa de 2014 e etc. Foram imputados delitos de corrupção ativa e passiva, pertencimento à organização criminosa e lavagem de dinheiro, fraudes à licitação e crimes contra ordem econômica a diversos réus, entre eles, Sérgio Cabral, Wilson Carlos, C. E. D. C. M., Luiz Carlos Bezerra, Adriana Ancelmo e outros.

Os fatos denunciados nesta ação penal (Operação Eficiência) dizem respeito ao suposto recebimento de vantagens indevidas por Sérgio Cabral, por meio de seu secretário de Governo Wilson Carlos e operacionalização financeira de Carlos Miranda, para beneficiar empresas de Eike Batista, em processos administrativos em andamento no Estado. Apesar de não especificar a prática de um ato de ofício, a peça inicial aponta alguns projetos desenvolvidos por Eike Batista que teriam sido facilitados pelos valores da corrupção. Esses projetos concentravam-se na área de infraestrutura, mais especificamente voltados à construção do Superporto do Açu. Além disso, a denúncia também menciona, como objeto de interesse de Eike Batista, a administração do Maracanã. Observe-se trechos da denúncia em que a questão é endereçada:

Postas as encimadas premissas jurídicas, é ressabido que as empresas de EIKE BATISTA que compunham a holding EBX (cf. gráfico abaixo), detinham projetos bilionários em execução no Estado do Rio de Janeiro nos anos 2010 e 2011, período em que se deu a solicitação e o pagamento da propina entregue no exterior pela CENTENNIAL à ARCADIA.

Tais projetos eram relacionados aos setores da infraestrutura e aos segmentos de óleo e gás, indústria naval, energia, mineração e logística portuária, sendo de destaque a LLX, companhia de logística do grupo, que coordenava a construção do Superporto do Açu, em São João da Barra/RJ, com a pretensão de ser o maior complexo por porto-indústria da América Latina, com atração de investimentos da ordem de US$ 40 bilhões. Nesse local a OSX15, que atuava na indústria naval offshore, seria responsável pela construção unidades flutuantes de produção, armazenamento e transferência de óleo e gás, além de plataformas fixas.

(...)

Com efeito, à época da solicitação da vantagem indevida já descrita EIKE BATISTA tinha novos interesses em empreendimentos no Estado do Rio de Janeiro que dependiam de atos de ofício direta ou indiretamente a cargo do ex-governador SÉRGIO CABRAL, então no exercício do seu mandato.

O principal deles naquela oportunidade era a concessão do novo Maracanã, sendo amplamente noticiado o interesse do empresário EIKE BATISTA, por meio de sua empresa IMX Holding, na exploração do estádio recém reformado22. A IMX Holding inclusive chegou a apresentar, no ano de 2012, um estudo de viabilidade econômica do complexo do Maracanã, que foi utilizado para a elaboração da proposta do governo para a concessão do estádio23, passando a IMX ser tratada, a partir daí, como uma das favoritas para gerir o Maracanã.

(...)

À época muito se discutia sobre o modelo da concessão do novo Maracanã, sendo que a decisão que seria tomada pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro acerca de diversos aspectos da concessão afetaria diretamente o interesse da empresa de EIKE BATISTA no empreendimento.

Nesse contexto não resta qualquer dúvida de que a influência e o poder decisório do denunciado SÉRGIO CABRAL eram essenciais para as pretensões do empresário. As discussões sobre o tema evoluíram exatamente no segundo semestre de 2012, sendo que o edital da licitação da concessão do Complexo Maracanã foi publicado em fevereiro de 2013, vencido pelo consórcio composto pelas empresas Odebrecht, AEG e pela própria IMX.

Desse breve panorama das duas operações, fica evidente que o presente feito não se relaciona apenas de forma colateral com aqueles delitos praticados por Sérgio Cabral, mas se insere no segmento de atuação da organização criminosa relacionado com contratos envolvendo grandes obras públicas no Estado do Rio de Janeiro.

Na ação penal nº 0509503-57.2016.4.02.5101 (Operação Calicute), foram denunciados crimes envolvendo a empreiteira ANDRADE GUTIERREZ. Neste feito (denominado de Operação Eficiência), trata-se de delitos envolvendo pessoas jurídicas administradas por EIKE BATISTA. Muda, portanto, a origem das supostas propinas pagas, ou seja, apenas diferem as empresas beneficiadas com os atos de corrupção, sem que, no entanto, pertençam a segmentos completamente distintos, como é o caso das Operações Fatura Exposta, Ressonância e SOS.

Considerando-se as imputações contidas na denúncia, os fatos enquadram-se no mesmo contexto investigado na Operação Calicute. Há identidade de funcionários públicos envolvidos, como é o caso do ex-Governador Sérgio Cabral e do ex-secretário de Governo Wilson Carlos; e, ainda, a operacionalização de diversos pagamentos e a lavagem de dinheiro, em ambos os casos, seria realizada por Carlos Miranda. Repete-se, também, em ambas as ações penais a denúncia de que o escritório de Adriana Ancelmo era utilizado para lavagem de dinheiro, pelo recebimento de valores oriundos da corrupção.

Sendo assim, apesar do acordo de colaboração premiada dos irmãos CHEBAR ter sido de grande relevância para a deflagração dessa ação penal, o teor de suas declarações não evidenciou um "novo braço" de atuação do grupo criminoso independente, mas apenas permitiu identificar, de acordo com a denúncia, alguns pagamentos, principalmente aqueles realizados no exterior, a partir de contas abertas e operadas pelos colaboradores.

Em síntese, não é possível afirmar que o liame probatório entre as ações penais (Calicute e Eficiência) decorra exclusivamente do acordo de colaboração premiada. Pelo contrário, a partir dos depoimentos dos colaboradores, em cotejo com demais provas produzidas no bojo da Operação Calicute, e que dão base ao oferecimento da denúncia (busca e apreensão; quebra de sigilo bancário e etc) é que foi possível contextualizar os fatos aqui apurados como integrantes do mesmo conjunto de crimes denunciados na Operação Calicute.

O próprio Supremo Tribunal Federal, a partir do voto do Ministro Gilmar Mendes, no HC nº 161.021, reconheceu que a Operação Eficiência é, de fato, um desdobramento da Operação Calicute. Na ocasião, ao analisar a competência da 7ª Vara Federal Criminal para processar e julgar a chamada Operação Ponto Final, o Ministro efetuou uma reconstrução dos fatos referentes aos desdobramentos da Operação Lava-Jato. Neste julgado, considerou Calicute e Eficiência operações conexas entre si, muito embora não houvesse ligação suficiente entre os fatos apurados na Operação Eficiência e aqueles investigados na Operação Ponto Final. Vejamos trechos do voto em que essa conclusão é explicitada:

Na Operação Calicute, foram realizadas diversas buscas, conduções coercitivas, prisões temporárias e mais de 10 prisões preventivas. As Ações Penais 0509503-57.2016.4.02.5101, 0017513-21.2014.4.02.510, 0504113-72.2017.4.02.5101, 0507030-30.2018.4.02.5101 e 0507170-64.2018.4.02.5101 pertencem à Operação Calicute e nelas são imputados crimes de corrupção, lavagem de dinheiro, organização criminosa, fraudes em licitação e crimes contra ordem econômica contra diversos réus, entre eles, Sérgio Cabral, Wilson Carlos, Hudson Braga, Ícaro Júnior, Louzival Luiz Lago Mascarenhas Junior, Marcos Antonio Borghi, Marcelo Duarte Ribeiro, Fernando Cavendish, Paulo Meriade Duarte, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Eduardo Soares Martins, Irineu Berardi Meireles, Marcos, Vidigal do Amaral, Karine Karaoglan Khoury Ribeiro, Juarez Miranda Junior, Maurício Rizzo, Gustavo Souza, Paulo Cesar Almeida Cabral, José Gilmar Francisco de Santana e Ricardo Pernambuco.

O modo de operação da organização criminosa envolvia direcionamento de licitações e cartéis, como contrapartida de pagamentos de percentual sobre o valor total dos contratos públicos para funcionários agentes públicos – essa dinâmica da organização supostamente liderada por Sérgio Cabral atingiu inúmeras secretarias do governo do RJ.

No curso da Operação Eficiência, desdobramento da Calicute, o Ministério Público Federal firmou acordo de colaboração premiada com o operador financeiro, Álvaro Novis, tendo sido o acordo homologado pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos da Petição 11.962-DF.

(...)

Sobre a importância da colaboração de Álvaro Novis na passagem da Operação Eficiência, que carrega a linha de prevenção de competência desde a Operação Calicute, para a Operação Ponto Final, confira-se excerto da denúncia na Ação Penal 0505914- 23.2017.4.02.5101, que é repetido na íntegra em outras diversas denúncias da Operação Ponto Final (0505915-08.2017.4.02.5101; 5004657-27.2020.4.02.5101; 5046389- 85.2020.4.02.5101).

Diante do exposto, afasto as alegações de incompetência da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de janeiro.

Ausência de violação do princípio do promotor natural

ADRIANA ANCELMO, em preliminar, alega que a designação dos Procuradores da República subscritores da denúncia para atuarem especificamente na força-tarefa da lava-jato viola o comando do promotor natural.

A nomeação de Procuradores da República para atuarem em determinada força-tarefa é medida que encontra amparo na necessidade de racionalização do modo de organização da atuação dos membros do Ministério Público Federal, de maneira a imprimir maior celeridade e eficiência à condução das investigações criminais, bem como ajuizamento e acompanhamento das ações penais.

Para além disso, a defesa deixou de demonstrar alguma nomeação arbitrária de algum membro do MPF específico, que deixasse de atender critérios preordenados e impessoais de designação, de modo a caracterizar o chamado "promotor de exceção".

Nessa linha, confira-se trecho do Voto condutor do Exmo. Des. Fed. Abel Gomes, nos autos nº 0509503-57.2016.4.02.5101 (Operação Calicute), sobre o tema:

Não há nada de irregular na designação de membros do MPF para atuarem em Juízos e muito menos na constituição de grupos de procuradores para atuarem conjuntamente em uma determinada linha de investigação, porquanto é preciso que por atos administrativos se movimentem os agentes públicos para suas funções e, nos casos da constituição de grupos, ela se faz necessária sempre que o alcance e a importância da investigação justifiquem um maior apoio. A par do tal procedimento administrativo não violar princípio algum, ele ainda é inerente à necessidade de permitir que o Ministério Público possa dar conta com eficiência de suas funções constitucionais. (TRF2, Apelação Criminal, 0509503-57.2016.4.02.5101, 1ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Abel Gomes, Julgado em 04.12.2018).

A respeito do assunto, em decisão recente, o Ministro Gilmar Mendes, no HC nº 190.314, assim tratou do tema:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Nythalmar Dias Ferreira Filho e outros, em favor de Arthur Cesar de Menezes Soares Filho, contra ato administrativo do ex-Procurador-Geral da República Rodrigo Janot.

A defesa, em síntese, alega violência e coação da liberdade de locomoção do paciente, por ato do antigo Chefe do Ministério Público da União, o ex-Procurador da República Rodrigo Janot, que teria criado um “seleto grupo de acusadores de exceção”, a “Força Tarefa da Lava Jato Rio”, indicando Procuradores da República por meio de Portarias, violando a norma cristalina estabelecida na Lei Complementar 75, art. 49, inciso XV, alínea “d” c/c art. 37, I, assim como o princípio do promotor natural.

Requer a concessão de liminar para suspender o processo penal originário em que o paciente figura como réu e a atuação da Força Tarefa, até o julgamento do mérito deste writ.

No mérito, requer o conhecimento do presente HC, para conceder o pedido de julgado do feito, com a determinação da nulidade de todos os atos processuais realizados e provas apresentadas/colhidas pela Força Tarefa da Lava Jato/Rio.

Ainda no mérito, pugna pela destituição dos membros da Força Tarefa do Rio de Janeiro, em virtude da impossibilidade legal de sua existência, distribuindo os processos do paciente entre os membros do MPF/RJ, seguindo as regras legalmente estabelecidas.

É o relatório. Decido.

Não vislumbro ameaça ou coação ilegais à liberdade de locomoção do paciente.

O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 67.759/RJ, de relatoria do Ministro Celso de Mello, reconheceu a existência do princípio do promotor natural, dando-lhe o sentido de que são proibidas designações casuísticas efetuadas pela chefia da Instituição, que pudessem criar a figura do promotor de exceção. Confira-se a ementa do referido julgado:

"HABEAS CORPUS" - MINISTÉRIO PÚBLICO - SUA DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS - A QUESTÃO DO PROMOTOR NATURAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 - ALEGADO EXCESSO NO EXERCÍCIO DO PODER DE DENUNCIAR - INOCORRENCIA - CONSTRANGIMENTO INJUSTO NÃO CARACTERIZADO - PEDIDO INDEFERIDO. - O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu oficio, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas clausulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável. Posição dos Ministros CELSO DE MELLO (Relator), SEPÚLVEDA PERTENCE, MARCO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO. Divergência, apenas, quanto a aplicabilidade imediata do princípio do Promotor Natural: necessidade da "interpositio legislatoris" para efeito de atuação do princípio (Ministro CELSO DE MELLO); incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa (Ministros SEPÚLVEDA PERTENCE, MARCO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO). - Reconhecimento da possibilidade de instituição do princípio do Promotor Natural mediante lei (Ministro SYDNEY SANCHES). - Posição de expressa rejeição a existência desse princípio consignada nos votos dos Ministros PAULO BROSSARD, OCTAVIO GALLOTTI, NÉRI DA SILVEIRA e MOREIRA ALVES. (HC 67.759, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 1.7.1993, grifo nosso)

Das lições do relator, extrai-se que o princípio do promotor natural tem como finalidade evitar o acusador de exceção bem como a diminuição da independência e da autonomia do Ministério Público, representando, ao mesmo tempo, garantia para a sociedade na defesa do interesse público primário e para o membro da instituição.

Contudo, referido princípio não é absoluto, podendo sofrer atenuações ou flexibilizações, desde que tais hipóteses estejam previstas na lei e se adequem à finalidade constitucional prevista para a instituição.

O princípio institucional da independência funcional e também o princípio do promotor natural, sem dúvida, limitam a atuação do Procurador-Geral, o que não significa dizer que o Chefe da Instituição está impedido de fazer designações.

Nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli:

(…) Mesmo ante o que se disse linhas acima a propósito dos limites do poder de hierarquia do chefe da instituição, não se quer dizer que o procurador-geral não possa designar um órgão do Ministério Público para um ato específico. Nos casos em que originariamente poderia agir, pode designar órgão que o faça por ele (como no caso do art. 28 do CPP, ou em virtude de deliberação do colegiado competente, na forma do art. 9º, § 4º, da Lei n. 7.347/85, c/c o art. 7º, V, da LC n. 40/81, quando da recusa de arquivamento de inquérito policial ou de inquérito civil, ou ainda nas hipóteses em que tenha o próprio procurador-geral atribuições originárias para oficiar). O que não tem sentido é, a pretexto de avocar uma manifestação, estar na verdade afastando o promotor do caso, ou seja, aquele que modernamente se vem convencionando chamar promotor natural . Aliás, do princípio do promotor com atribuições legais, também chamado de princípio do promotor natural, também nos consideramos precursor.

As designações do procurador-geral, do Conselho Superior (v. g. Lei n. 7.347/85, art. 9º, § 4º, Lei n. 7.853/89, art. 6°, § 2º) ou de qualquer órgão de administração superior da instituição só se admitem “na forma da lei” (LC n. 40/81, art. 7º, V), pois, se não, sob a roupagem de mera portaria de designação, poder-se-ia estar fazendo indireta burla à inamovibilidade, em afronta a garantias constitucionais (CR, arts. 5º, LIII, 128, § 5º, I, b). Em outras palavras, deixando-se o promotor na comarca, mas suprimindo-lhe todas ou as principais funções, estar-se-ia facilmente burlando a garantia constitucional de inamovibilidade, que se refere ao cargo mas visa substancialmente a proteger a própria função.

O alcance da ressalva “na forma da lei”, constante do inc. V do art. 7º da Lei Complementar n. 40/81, demonstra que as designações só podem ocorrer quando há prévia hipótese legal, não só nos já citados arts. 28 do Código de Processo Penal, 9º, § 4º, da Lei n. 7.347/85, e 6º, § 2º, da Lei n. 7.853/89, como ainda nos casos de impedimento, suspeição, conflito de atribuições, bem como ainda quando de designações quaisquer, em que os órgãos envolvidos voluntariamente se disponham a aceitar a designação, pois aqui neste último caso não estaria havendo nenhuma remoção compulsória, evidentemente. O que não se admite é que se faça pura e simples designação compulsória de um promotor de justiça para uma promotoria ou para as funções de outro, que seria afastado compulsoriamente e sem nenhuma formalidade de suas atribuições legais. Assim, embora a inamovibilidade diga respeito ao cargo, sua finalidade é proteger a função: de que adiantaria, como garantia funcional (isto é, do ofício), não poder o procurador-geral remover o órgão do cargo, mas poder retirar-lhe todas as respectivas funções?! (Mazzili, Hugo Nigro, Manual do Promotor de Justiça, 2ª edição-revista e ampliada, São Paulo: Ed. Saraiva 1991, pag. 84-85, grifo nosso)

No caso dos autos, a defesa não demonstrou afronta ao princípio do promotor natural, no sentido de uma designação arbitrária ou da existência de quebra da autonomia.

Tampouco, trouxe prova de eventual prejuízo decorrente, em tese, da atuação do que chama de “procuradores de exceção”. A simples afirmação de prejuízo por parte da defesa não se confunde com a comprovação da existência efetiva do prejuízo, sendo certo que o habeas corpus é ação imprópria para esse tipo de demanda que, necessariamente, exigiria o aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa.

O habeas corpus é instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória.

Ante o exposto, nego seguimento ao presente writ, nos termos do art. 192, caput, do RISTF.

Tendo em vista a ausência de decretação de sigilo e de seus pressupostos legais, retifique-se a autuação para retirar o segredo de justiça dos autos. (Grifos adicionados) (Supremo Tribunal Federal, Rel. Ministro Gilmar Mendes, HC nº 190.314, decisão proferida em 11.09.2020).

Sendo assim, não há que se falar em violação do princípio do Promotor Natural.

Inépcia da denúncia

Em preliminar, a defesa de EIKE BATISTA sustenta a inépcia da denúncia, tendo em vista que não teria havido "qualquer descrição fática pormenorizada ou ao menos verossímil acerca da suposta prática dos delitos de corrupção ativa e lavagem de ativos imputados a Eike Batista".

Na esteira da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, encerrada a instrução criminal e condenado o réu, não cabe rediscutir suposta inépcia da denúncia, mas sim o acerto ou desacerto da sentença condenatória prolatada pelo Magistrado de Primeiro Grau, à luz dos fundamentos de mérito expendidos pelos apelantes em suas razões recursais.

Veja-se a ementa dos julgados a seguir transcritos:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FORMA EFETIVA, CONCRETA E PORMENORIZADA. SÚMULA 182 DO STJ. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Correta a decisão que não conheceu do agravo, porque a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ. A parte agravante deixou de impugnar especificamente a ausência de afronta ao artigo 1.022 do CPC. 2. A matéria sobre a inépcia da denúncia encontra-se preclusa com a prolação da da sentença condenatória, conforme os precedentes desta Corte Superior. 3. Conforme consta no acórdão do Tribunal de origem, o Laudo foi juntado aos autos e, logo em seguida, abriu-se oportunidade para as alegações finais, tendo o agravante questionado a falta de oportunidade para manifestação acerca do Laudo. 4. Mas a sentença, fundamentadamente, rechaçou a tese de nulidade por cerceamento de defesa, apontando que "era ônus da defesa demonstrar a necessidade de baixa em diligência neste momento, requerendo especificadamente o que se pretenderia ver produzido em termos probatórios e apontando teses inviabilizadas, de forma concreta, pela ausência de intimação anterior às alegações finais". 5. Acerca da (suposta) ofensa ao art. 174, I, II e III, do CPP, é de ser mantida a decisão de inadmissibilidade do recurso especial, pois não foi prequestionado pelo agravante. [...] o "prequestionamento, na linha de compreensão do Superior Tribunal de Justiça, é o exame pelo Tribunal de origem, e não apenas nas manifestações das partes, dos dispositivos que se têm como afrontados pela decisão recorrida" (STJ - AgRg no Ag 1262862/CE, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 05.04.2010, DJe 23.08.2010). 6. Em recurso especial não é possível o reexame fático-probatório, por vedação do verbete n. 7 da Súmula do STJ, não sendo viável, por isso, analisar a tese de absolvição por ausência de prova de autoria e materialidade delitiva, ou ainda pela absoluta improbidade do objeto da conduta delitiva (crime impossível). 7. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1841900/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ESTUPROS DE VULNERÁVEL. DECADÊNCIA EM RELAÇÃO AO 1º FATO. VÍTIMA HIPOSSUFICIENTE. REPRESENTAÇÃO CRIMINAL EFETIVADA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA PELA CORTE ESTADUAL. ALEGAÇÃO SUPERADA. FATOS 1 E 2. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. ATOS QUE NÃO SE COMUNICAM. CONTINUIDADE DELITIVA NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor praticados contra vítimas pobres antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009 devem ser processados mediante ação penal pública condicionada à representação, sendo despiciendas maiores formalidades para a comprovação da hipossuficiência do ofendido. 2. Na hipótese, restou demonstrada a manifestação de vontade dada pela vítima que, pouco mais de 1 mês depois de completar a maioridade, noticiou o abuso à autoridade policial e, depois de 2 meses, externou, mais uma vez, à Promotoria de Justiça seu interesse de ver o paciente processado criminalmente, o que caracteriza representação criminal, estando adimplida, portanto, a condição de procedibilidade da ação penal exigida pelos art. 100, § 1º, e art. 225, ambos do CP e 24, caput, do CPP. 3. Prolatada sentença condenatória, é incabível examinar a alegação de inépcia da denúncia, especialmente quando o decreto condenatório já foi mantido em grau de apelação, pois não há mais sentido em decidir acerca da viabilidade formal da persecutio criminis se já existe acolhimento formal e material da acusação. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 4. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) e condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional). 5. Adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e a jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito outro de ordem subjetiva, que é a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. Dessa forma, diferenciou-se a situação da continuidade delitiva da delinquência habitual ou profissional, incompatível com a benesse. 6. No caso dos autos, com razão as instâncias ordinárias ao entenderem que os atos não se comunicam, tendo em vista que, além de os fatos 1 e 2 terem sido praticados em momentos diversos e não concomitantemente, afastando a possibilidade de crime único, não restaram preenchidos os requisitos objetivos necessários para a continuidade delitiva, eis que não configuradas condições semelhantes de tempo, lugar e, sequer, maneira de execução. 7. Em relação ao fato 4, conquanto seja possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes praticados contra vítimas diversas, não restam preenchidos os requisitos objetivos, por não ser possível precisar o período e a constância do abuso realizado contra a vítima deficiente mental, não havendo que se falar em semelhança de tempo, sendo certo, ainda, que os abusos praticados contra esta última vítima ocorreram em sua casa, na cama da irmã, enquanto aqueles em desfavor da vítima menor teriam sucedido, principalmente, na casa do paciente, sob grave ameaça, inclusive de morte. 8. Consignado pelas instâncias ordinárias que não foram evidenciados os requisitos objetivos necessários para o reconhecimento da ficção jurídica da continuidade delitiva, maiores incursões acerca do tema demandariam detido revolvimento do contexto fático-probatório, o que não se admite na via estreita do writ. 9. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 638.078/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022)

Desta forma, a alegação do recorrente, referente à tipicidade das condutas imputadas, será analisada, no mérito, em tópico posterior.

Presença de justa causa

A defesa de EIKE BATISTA também argui a ausência de justa causa, considerando-se o recebimento de uma denúncia baseada apenas nas declarações de colaboradores.

Sem razão a defesa. A denúncia foi arrimada em documentos (quebra de sigilo bancário, documentos derivados de busca e apreensão, depoimentos de testemunhas em sede policial, relatórios de pesquisa do Ministério Público Federal, documentos apresentados pelos colaboradores) suficientes para apontar indícios mínimos de materialidade e autoria, amparar as acusações formuladas na denúncia, e permitir a deflagração da ação penal. Ou seja, para além da palavra dos colaboradores, foram apresentadas outras provas que, em tese, sustentam a acusação.

Havia, então, lastro probatório mínimo para permitir que se iniciasse uma ação penal contra os acusados. Definir se os elementos produzidos na fase pre-processual (que se consubstanciem em provas cautelares ou irrepetíveis), associados às provas colhidas na fase de instrução, são suficientes para comprovar efetivamente a prática dos crimes imputados é matéria a ser apreciada no mérito.

Ausência de cerceamento de defesa

ADRIANA ANCELMO, em sua apelação, alega que o Ministério Público Federal, ao selecionar as provas emprestadas de outras ações penais, o fez de forma arbitrária, sem trazer a estes autos a integralidade de provas de outros feitos.

No entanto, essa alegação não deve prosperar.

Em primeiro lugar, a defesa não aponta qual teria sido ou quais teriam sido as provas utilizadas pelo Ministério Público Federal às quais não teve acesso. Na própria denúncia, o MPF traz uma lista com as referências de outros feitos relacionados a esta ação penal (IPL desta operação e da Operação Calicute, medidas de sequestro, homologação de colaboração premiada, quebra de sigilo fiscal e telefônico, quebra telemática, pedidos de prisão preventiva). Igualmente, ao longo da peça inicial, os documentos utilizados para embasar a acusação são referenciados e apresentados junto com a denúncia (Evento 19/JFRJ).

Por certo que, ao longo de diversas etapas de investigações, envolvendo diversas operações e desdobramentos, o Ministério Público Federal, como órgão acusatório, tem contato prévio com o conjunto de provas apresentadas. Não obstante isso, desde que aos acusados não seja inviabilizado ao acesso aos feitos cautelares e conexos utilizados para subsidiar a denúncia e as provas utilizadas pela acusação sejam submetidas ao contraditório, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Repita-se, no caso sob exame, a apelante não foi apontou qual teria sido o feito conexo, relacionado com a ação penal ora sob julgamento, ao qual não logrou ter acesso para exercer sua defesa. Pontue-se que, em sua resposta à acusação, no Evento 52, a defesa de ADRIANA ANCELMO não suscitou tal questão ou requereu vista de autos de feitos conexos. Por tais motivos, não deve acolhida a preliminar suscitada.

SÉRGIO CABRAL, por sua vez, também alega cerceamento de defesa. Neste caso, aponta que não obteve acesso às medidas cautelares vinculadas ao processo, ou seja, aos autos 0503012-97.2017.4.02.5101; 0502500-17.2017.4.02.5101; 0503213-89.2017.4.02.5101; 0503229-43.2017.4.02.5101 e 0503435-57.2017.4.02.5101. E, ainda, que as mídias físicas, referenciadas em Termos de Acautelamento, contêm um volume imenso de dados "de magnitude tal que somente Estados e empresas de grande porte têm capacidade para filtrar e analisar como se deve".

Ocorre que, compulsando os autos da ação penal, verifica-se que não houve requerimento de acesso a esses autos citados por Sérgio Cabral durante a instrução. Em sua resposta à acusação, no Evento 54, a única preliminar de cerceamento de defesa apontada por este réu dizia respeito à impossibilidade de o advogado reunir-se com o acusado, que se encontrava custodiado, em sala reservada. Não houve qualquer requerimento à impossibilidade de consulta aos autos das medidas cautelares. Mais uma vez, no Evento 386, a defesa de Sérgio Cabral ofereceu as alegações finais e não suscitou a preliminar de cerceamento de defesa pela dificuldade de acesso a provas dos autos.

No que se refere aos Termos de Acautelamento, a própria defesa lista todos esses Termos, em cada uma das ações penais a que responde o acusado, o que evidencia que tinha ciência de sua existência e a disposição do material estava documentada de forma suficiente a permitir a atuação efetiva da defesa. Mais uma vez, o apelante não demonstrou que houve alguma negativa de acesso a esse material. A questão não foi suscitada pela Defesa na resposta à acusação ou em alegações finais.

Ressalte-se, inclusive, que, em algumas ocasiões, foram formulados pedidos pelas Defesas de dilação de prazo para apresentação de peças ou consulta aos autos, o que foi deferido pelo magistrado de primeiro grau. Deste modo, considero que foi garantido o contraditório efetivo aos réus.

A defesa de SÉRGIO CABRAL prossegue sustentando o cerceamento de defesa pela ausência de alegações finais dos corréus e colaboradores Marcelo Chebar e Renato Chebar, peça de apresentação obrigatória, segundo a defesa, que serviria às partes no processo, ainda que tenha havido a suspensão da ação penal em relação a esses dois réus pela celebração de acordo de colaboração.

De pronto, observo que, no Evento 366, houve a apresentação das alegações finais de Renato Chebar e Marcelo Chebar. Nessa peça, requereram: "(a) "tendo em vista que as penas somadas de outra ação penal respondida pelos Peticionantes perante este douto será sentenciada antes do presente feito e ultrapassará a pena prevista no Acordo de Colaboração, requer-se a imediata suspensão da presente ação penal na fase em que se encontra nos termos previsto no acordo de colaboração"; (b) o reconhecimento da efetiva e valiosa colaboração dos defendentes, a fim de que lhes seja concedido o perdão judicial previsto no artigo 4°, em razão do atendimento dos incisos I, II, III e IV da Lei Federal n°, 12.850/13; (c) Subsidiariamente, em não sendo esse o entendimento, sejam as penas aplicadas em seu mínimo legal, com sua substituição por aquelas previstas no acordo, sendo desde já, autorizado que o MPF diligencie para o cumprimento das mesmas no exterior preservando a segurança dos colaboradores".

A defesa de Sérgio Cabral, inclusive, ofereceu suas alegações finais posteriormente, no Evento 386. No Evento 412, após a juntada de documentos traduzidos, foi conferido novo prazo para as defesas complementarem ou ratificarem as alegações finais já apresentadas. Os corréus Marcelo Chebar e Renato Chebar ratificaram as alegações finais (Evento 421). A defesa de Sérgio Cabral ficou inerte, e não se insurgiu contra qualquer aspecto das alegações finais apresentadas pelos colaboradores.

Apenas em seguida, no Evento 423, o magistrado de primeiro grau suspendeu o curso da ação penal em relação aos réus Renato Chebar e Marcelo Chebar, tendo em vista que, em outra ação penal (0015979-37.2017.4.02.5101) foi alcançada condenação igual ou superior a cinco anos e os réus desistiram do recurso. Essa hipótese encontrava-se prevista em cláusula do Termo de Acordo de Colaboração Premiada firmado entre o MPF e os réus R. H. C. e M. H. C., homologado nos autos nº 0510282-12.2016.4.02.5101.

Diante disso, ainda que se considerasse as alegações finais dos réus colaboradores como termo essencial ao processo, como deseja a defesa, neste caso, houve a efetiva apresentação das alegações finais. Não há, portanto, cerceamento de defesa pela violação do devido processo legal.

Outro ponto aventado pela defesa de SÉRGIO CABRAL, foi de que teria ocorrido violação da ampla defesa e do contraditório porque documentos juntados pela acusação em língua estrangeira não foram traduzidos para o português, em afronta ao que dispõe o art. 236 do CPP. Aduz que os documentos acostados às fls. 231/283 e fls.290/326 (numeração original) deveriam ter sido traduzidos para o vernáculo.

De saída, é preciso dizer que a questão, mais uma vez, não foi objeto de insurgência da defesa de SÉRGIO CABRAL em sede de alegações finais. Por sua vez, a defesa de EIKE BATISTA pleiteou a tradução de documentos. Em razão disso, o magistrado de primeiro grau, no Evento 387, a fim de evitar futuras alegações de nulidade, converteu o julgamento em diligência e determinou a intimação de todas as defesas para que, no prazo de 48h, especificassem os documentos cuja tradução entendessem imprescindíveis. A decisão foi publicada, no Evento 390, e apenas a defesa de EIKE elencou documentos que pretendia traduzir, indicando as páginas em que se encontravam. Sendo assim, o MM Juiz determinou ao MPF que procedesse à tradução de: (i) Documentos das colaborações premiadas dos corréus R. H. C. e M. H. C., alguns dos quais redigidos em língua estrangeira; (ii) Contrato de “aconselhamento e assistência” entre as empresas ARCADIA ASSOCIADOS S.A., que realizaria a intermediação, e a CENTENNIAL ASSET MINDING FUND LLC, pertencente ao Réu, relacionado à possível aquisição de uma mina pertencente à VENTANA GOLD CORP; (iii) Documento que declara a efetiva venda da mina em favor do Grupo X, sendo devido à ARCADIA valor de USD 16.592.620,00 pela considerada falsa transaction fee; (iv) Supostos extratos bancários que comprovariam a realização de crédito na conta da ARCADIA advindo da conta GOLDEN ROCK FOUNDATION (Evento 400). Os documentos indicados pela defesa seriam aqueles encontrados às fls. 182/183 e 290/326 dos presentes autos, bem como às fls. 132/137 dos autos 0510282-12.2016.4.02.5101.

Os documentos cuja tradução foi pleiteada pelo corréu Eike Batista encontram-se traduzidos no Evento 410. Parte deles, inclusive, coincidem com aqueles mencionados pela defesa de Sérgio Cabral.

Em razão do exposto, a defesa não suscitou a questão em momento oportuno e, quando instada a fazê-lo, a partir de manifestação de corréu, quedou-se inerte, motivo pelo qual a questão restou preclusa.

Destaco que o art. 236 do CPP afirma que os documentos estrangeiros serão, se necessário, traduzidos por tradutor público ou pessoa idônea nomeada pela autoridade. Não houve, no caso dos autos, a comprovação da necessidade, eis que a defesa não afirmou essa necessidade, tal como fez o corréu, que teve seu pleito atendido.

Por último, ainda neste tópico, o apelante WILSON CARLOS alega cerceamento de defesa por indeferimento de pedido de diligências complementares, nos moldes do art. 402 do CPP. Sustenta que o magistrado negou o pleito de expedição de ofício a companhias telefônicas a fim de comprovar, a partir de triangulação de sinais de antenas dos aparelhos do apelante e dos colaboradores, que WILSON CARLOS jamais esteve presente na suposta reunião havida entre Eike Batista e os irmãos Chebar, no ano de 2010.

Entendo que, neste caso, há que ser reconhecido o cerceamento de defesa. Vejamos.

Desde a resposta à acusação, o acusado WILSON CARLOS vem requerendo a expedição de ofícios às companhias telefônicas (Evento 57). Na decisão que analisa as respostas à acusação, o magistrado assim se manifestou sobre esse pedido:

Entendo desnecessária a diligência requerida pelo respondente (expedição de ofícios) a fim de comprovar sua ausência ou presença nas reuniões no escritório de Eike Batista na praia de Botafogo/RJ. As circunstâncias e objetivo das reuniões devem ser comprovados pela acusação, razão pela qual as indefiro.

Posteriormente, WILSON CARLOS, no Evento 376, requereu novamente que fosse deferida a diligência probatória, sob pena de configuração de cerceamento de defesa. No Evento 312, os fundamentos anteriormente utilizados foram reiterados pelo magistrado:

Indefiro o requerido. Como já havia consignado por ocasião da análise da resposta à acusação apresentada pelo ora réu, entendo desnecessárias as diligências requeridas (expedição de ofícios e acareação), a fim de comprovar sua ausência ou presença nas reuniões no escritório de Eike Batista na praia de Botafogo/RJ. As circunstâncias e objetivo das reuniões devem ser comprovados pela acusação. As provas nesse sentido já foram apresentadas e, no momento oportuno, decidirei a respeito.

Pois bem. O art. 400, § 1º do CPP autoriza o indeferimento de provas quando forem consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Ocorre que para assim classificar essas provas é necessário que o magistrado fundamente e aponte, de maneira exaustiva, os motivos que explicam porque determinada prova é irrelevante, impertinente ou protelatória. No caso dos autos, apesar de afirmar que a prova da reunião é ônus do Ministério Público, fato é que os colaboradores afirmaram que tiveram reuniões com o denunciado Wilson Carlos. É de interesse da defesa tentar, por todos os meios disponíveis, descontruir a narrativa acusatória e, mais do que isso, faz parte de estratégia legítima questionar a credibilidade da palavra de réus colaboradores.

Por tais razões, seriam perfeitamente justificáveis os esforços para demonstrar que Wilson Carlos não esteve junto com os colaboradores em determinadas reuniões, nas quais discutia-se o pagamento de vantagens indevidas. O réu requereu, em momento oportuno, a produção da prova em questão.

Além disso, apesar de afirmar, por duas vezes, que decidiria sobre a questão em momento adequado, o MM Juiz de primeiro grau, na sentença, não avaliou se a reunião ocorreu ou não. Em outras palavras, em nenhum momento a sentença expressamente afirmou que o MPF provou ou deixou de provar a ocorrência das reuniões. Foram, no entanto, reproduzidos diversos trechos dos interrogatórios dos réus e dos termos de colaboração premiada que fazem alusão à presença de Wilson Carlos nas reuniões. Não houve, portanto, qualquer ponderação se o MPF se desincumbiu de seu ônus da prova, pelo contrário, as declarações dos colaboradores foram reproduzidas, sem qualquer menção a isso. Vejamos alguns exemplos:

Além disso, a primeira convocação de RENATO CHEBAR para tratar do esquema foi feita pelo próprio SERGIO CABRAL e as reuniões que se seguiram ocorreram na presença de WILSON CARLOS e CARLOS MIRANDA, seus mandatários, e de F. G., homem de confiança de EIKE BATISTA:

“Em 2010, fui chamado na casa do Sérgio Cabral, eu nunca ia sozinho, eu ia ou com Wilson Carlos ou com Carlos Miranda, e me falaram que ele tinha um dinheiro a receber no valor de uns 18 milhões de dólares, que o Sr Eike Batista iria pagar para ele e eu deveria então articular esse recebimento... (Isso seria aqui?) Não, fora, fora do Brasil. É 18 milhões de dólares, eu até falei assim recebe em reais aqui, mas não tinha como... Então eu tive várias reuniões com Flávio Godinho... A primeira reunião foi na casa de Sérgio Cabral... Temos esse dinheiro a receber 18 milhões de dólares que o Sr Eike Batista vai me pagar... O que era? O que combinavam? Isso eu não sabia, minha função era receber o dinheiro, organizar o recebimento... Então vamos lá na EBX... Eu fui lá com o Wilson Carlos e ele me apresentou ao Sr Flávio Godinho...” grifei (interrogatório de Renato Chebar 14:20 - 20:30).

(...)

No presente caso, apurou-se que a operacionalização do esquema de corrupção aqui tratado ficou a cargo, da parte do corréu EIKE BATISTA, de F. G., seu gerente jurídico à época dos fatos, o qual foi diversas vezes mencionado pelos colaboradores como longa manus do empresário e responsável por engendrar o esquema pagamento de vantagem indevida, e da parte de SERGIO CABRAL, por WILSON CARLOS e CARLOS MIRANDA, que se reuniram com os irmãos CHEBAR especificamente para prática dos crimes aqui tratados.

É importante ponderar que nenhuma outra prova corrobora o que fora dito pelos irmãos CHEBAR acerca da presença de Wilson Carlos nas referidas reuniões.

Diante desse quadro, houve, de fato, o cerceamento de defesa, contudo, como se verá a seguir, entendo que a nulidade ora reconhecida não deve ser proclamada por este Tribunal, pois, ao menos na avaliação desta Relatora, a hipótese autoriza a aplicação ao caso do art. 282, § 2º, do Código de Processo Civil, por analogia, tendo em vista que as provas produzidas nesta ação penal não são suficientes para manter a condenação de WILSON CARLOS.

Inocorrência de afronta ao princípio da correlação

O apelante FLÁVIO GODINHO alega violação ao princípio da Correlação entre acusação e sentença, por dois motivos: (i) não houve imputação do crime do art. 333 do CP, ou seja, a denúncia não descreveu qualquer conduta do núcleo do tipo, para nenhum dos fatos. De acordo com o apelante, houve apenas descrição de atuação em “unidade de desígnios”, quando, em verdade, o ajuste da suposta propina estaria circunscrito a EIKE e Cabral, sem que Flávio fizesse parte da “oferta ou da promessa”. O segundo motivo seria (ii) porque o parquet narrou um só conduta (oferecimento/recebimento de vantagem indevida) e imputa a prática de dois crimes (art. 333 do CP e art. 1º da Lei 9.613/98).

Da leitura da peça inicial, observa-se que FLÁVIO GODINHO foi acusado de duas condutas distintas: (i) a corrupção ativa em razão do oferecimento de vantagens indevidas, junto com Eike Batista, em duas ocasiões (2010/2011 e 2013), a SÉRGIO CABRAL para que, na condição de Governador do Estado do Rio de Janeiro, garantisse facilidades e proteção de contratos das pessoas jurídicas de EIKE BATISTA com o Estado do Rio de Janeiro; (ii) e a lavagem de dinheiro referente aos crimes de corrupção ativa e passiva.

A violação ao princípio da correlação ocorre quando, ao proferir a sentença, o magistrado extrapola os limites da acusação, proferindo decreto condenatório sobre fato não imputado. Não foi esse o caso dos autos, foi perfeitamente possível compreender os delitos pelos quais o réu e os codenunciados foram acusados e a sentença limitou-se a confirmar a prática desses crimes imputados, sem nenhum excesso ou surpresa.

A comprovação ou não da ocorrência de todos os elementos do tipo diz respeito à tipicidade, matéria de mérito, que será analisada, em seguida, em tópico próprio.

Afasto a alegação de violação do princípio da correlação.

Impossibilidade de reconhecimento de nulidade por violação do disposto no art. 4º, § 16 da Lei 12.850/13

A defesa de EIKE BATISTA sustenta a nulidade da condenação pelos Fatos 1 e 2, haja vista que a sentença teria se baseado exclusivamente na palavra dos colaboradores e isso violaria o disposto no art. 4º, § 16 da Lei 12.850/13.

De fato, o § 16 do art. 4º da Lei 12.850/13 dispõe que a sentença condenatória não será proferida apenas com base na declaração do colaborador. No entanto, a análise probatória é matéria de mérito. Após a análise do conjunto probatório, caso acolhida a tese defensiva, a consequência jurídica seria a absolvição do acusado com base no art. 386, II ou V, do CPP, e não propriamente a nulidade da sentença condenatória.

Por consequência, a alegação será apreciada no mérito das apelações.

Mérito

Ultrapassadas as questões preliminares, passo a tratar da tipicidade das condutas imputadas.

As defesas invocam a atipicidade sob diversos fundamentos. Em razão disso, a análise se dará por tipo penal denunciado.

Art. 333 do CP

A defesa de FLÁVIO GODINHO afirma que, no crime de corrupção ativa, o ato de ofício é elemento expresso já no caput do tipo penal, não tendo sido demonstrada a prática de qualquer ato de ofício pela acusação. Aduz que os únicos atos mencionados pelo MPF que seriam de competência também do governador – decretos de desapropriação – teriam ocorrido anos antes dos fatos supostamente criminosos.

De forma similar, EIKE BATISTA sustenta a atipicidade da conduta porque o ato de ofício seria elementar do tipo penal de corrupção ativa, e não restou descrito na peça inicial e nem individualizado na sentença.

Vejamos. Dispõe o art. 333 do CP:

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

De acordo com Cezar Roberto Bittencourt, "ato de ofício" corresponde a um ato praticado dentro da esfera de competências do funcionário público. Significa dizer que o ato praticado, seja ele lícito ou ilícito, deve estar bem delineado na denúncia, de maneira que seja possível aferir, pela descrição, se era ou não um ato inserido nas competências daquele funcionário a quem a vantagem era dirigida.

Observe-se que doutrina e jurisprudência fazem uma distinção entre os tipos penais de corrupção ativa e corrupção passiva. Diferentemente do art. 333 do CP, o art. 317 do Código Penal não exige, dentre a suas elementares típicas, omitir ou retardar ato de ofício ou proceder àquele com violação do dever funcional. Para a configuração da corrupção passiva, basta que o agente público solicite, receba ou aceite promessa indevida, apenas em razão da função exercida. Para esse crime é necessário tão somente identificar-se um liame de causalidade entre o recebimento de valores e a função pública exercida, não se exigindo a comprovação de que o funcionário praticou ato infringindo dever funcional ou retardou ou deixou de praticar ato de ofício. Vejamos a distinção entre as figuras típicas dos art. 317 e 333 do CP delineada pelo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPUTAÇÃO DE CORRUPÇÃO ATIVA A UM DOS RECORRIDOS. IMPUTAÇÃO DE CORRUPÇÃO PASSIVA AOS OUTROS DOIS. ABSOLVIÇÃO DOS TRÊS RECORRIDOS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PEDIDO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE QUANTO AO RECORRIDO ACUSADO DE CORRUPÇÃO ATIVA. EXIGÊNCIA EXPLÍCITA, NO TIPO PENAL, DE "ATO DE OFÍCIO". VIABILIDADE QUANTO AOS RECORRIDOS ACUSADOS DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. EXPRESSÃO "EM RAZÃO DELA" QUE NÃO PODE SER EQUIPARADA A "ATO DE OFÍCIO". POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AINDA QUE AS AÇÕES OU OMISSÕES INDEVIDAS NÃO ESTEJAM DENTRO DAS ATRIBUIÇÕES FORMAIS DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONDENAR OS RÉUS QUE FORAM DENUNCIADOS POR CORRUPÇÃO PASSIVA.1. Hipótese em que um dos réus foi absolvido da prática do crime de corrupção ativa (art. 333 do Código Penal) e os outros dois foram absolvidos da prática do crime de corrupção passiva (art. 317 do CP). 2. Ao contrário do que ocorre no crime de corrupção ativa, o tipo penal de corrupção passiva não exige a comprovação de que a vantagem indevida solicitada, recebida ou aceita pelo funcionário público esteja causalmente vinculada à prática, omissão ou retardamento de "ato de ofício". 3. A expressão "ato de ofício" aparece apenas no caput do art. 333 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção ativa, e não no caput do art. 317 do CP, como um elemento normativo do tipo de corrupção passiva. Ao contrário, no que se refere a este último delito, a expressão "ato de ofício" figura apenas na majorante do art. 317, § 1.º, do CP e na modalidade privilegiada do § 2.º do mesmo dispositivo. 4. Nem a literalidade do art. 317 do CP, nem sua interpretação sistemática, nem a política criminal adotada pelo legislador parecem legitimar a idéia de que a expressão "em razão dela", presente no tipo de corrupção passiva, deve ser lida no restrito sentido de "ato que está dentro das competências formais do agente". 5. Não é lícito ao intérprete simplesmente pressupor que, no crime de corrupção passiva, o legislador praticou alguma sorte de atecnia, ou que falou menos do que desejava, ou que é possível "deduzir" do dispositivo a exigência de ato de ofício, como se ali estivesse uma limitação implícita ao poder-dever de punir. Ao contrário, a redação do dispositivo constitui nítida opção legislativa direcionada a ampliar a abrangência da incriminação por corrupção passiva, quando comparada ao tipo de corrupção ativa, a fim de potencializar a proteção ao aspecto moral do bem jurídico protegido, é dizer, a probidade da Administração Pública. 6. A desnecessidade de que o ato pretendido esteja no âmbito das atribuições formais do funcionário público fornece uma visão mais coerente e íntegra do sistema jurídico. A um só tempo, são potencializados os propósitos da incriminação – referentes à otimização da proteção da probidade administrativa, seja em aspectos econômicos, seja em aspectos morais – e os princípios da proporcionalidade e da isonomia. Exigir nexo de causalidade entre a vantagem e ato de ofício de funcionário público levaria à absurda consequência de admitir, por um lado, a punição de condutas menos gravosas ao bem jurídico, enquanto se nega, por outro, sanção criminal a manifestações muito mais graves da violação à probidade pública: "o guarda de trânsito que pede dinheiro para deixar de aplicar uma multa seria punível, mas o senador que vende favores no exercício do seu mandato passaria impune" (STF, Voto do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO no Inq 4.506/DF, p. 2.052). 7. O âmbito de aplicação da expressão "em razão dela", contida no art. 317 do CP, não se esgota em atos ou omissões que detenham relação direta e imediata com a competência funcional do agente. O crime de corrupção passiva não exige nexo causal entre a oferta ou promessa de vantagem indevida e eventual ato de ofício praticável pelo funcionário público. O nexo causal a ser reconhecido é entre a mencionada oferta ou promessa e eventual facilidade ou suscetibilidade usufruível em razão da função pública exercida pelo agente. 8. O crime de corrupção passiva consuma-se ainda que a solicitação ou recebimento de vantagem indevida, ou a aceitação da promessa de tal vantagem, esteja relacionada com atos que formalmente não se inserem nas atribuições do funcionário público, mas que, em razão da função pública, materialmente implicam alguma forma de facilitação da prática da conduta almejada. 9. No caso, irrelevante, para a consumação do crime de corrupção passiva, o fato de que aos Recorridos não competia, à época dos fatos, a prática de função inerente ao controle imigratório no Aeroporto Internacional de São Paulo/SP. Mostra-se suficiente à configuração do delito a constatação, presente no acórdão impugnado – e, por conseguinte, imune ao reexame de fatos e provas –, de que "exerciam a função de auxiliar de serviços gerais em empresa concessionária do uso de área destinada a carga e descarga de aeronaves no Aeroporto Internacional de São Paulo", e de que, em razão dessa função, aceitaram "proposta de vantagem indevida para que auxiliassem o ingresso irregular de estrangeiro em território nacional" . 10. Recurso parcialmente provido para, por um lado, manter a absolvição do Réu acusado por corrupção ativa, e, por outro, condenar os Corréus acusados por corrupção passiva, com determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda à dosimetria da pena. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.745.410 - SP (2017/0007371-4) - STJ, MINISTRO SEBASTIÃO REIS JUNIOR, Data de publicação: 23/10/2018) (Grifos adicionados).

No mesmo sentido, precedente recente da Quinta Turma daquele Egrégio Tribunal Superior:

" ... Para a configuração do crime de corrupção passiva, ao contrário do que ocorre no crime de corrupção ativa, não se exige a comprovação de que a vantagem indevida solicitada, recebida ou aceita pelo funcionário público, esteja causalmente vinculada à prática, omissão ou retardamento de "ato de ofício". Inclusive, nem mesmo há a exigência de que o "ato de ofício" seja da competência funcional do agente corrupto (REsp 1745410/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/10/2018, DJe 23/10/2018 - Grifo Nosso) (AgRg no AREsp n. 1.650.032/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 01/09/2020). (Trecho da Ementa) (AgRg no Resp 1883830/PR. Rel. Desembargador Convovado Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 9.8.22, unânime).

Entendo que, no caso dos autos, não houve a descrição de atos de ofício supostamente praticados ou que deveriam ter sido praticados por SÉRGIO CABRAL ou WILSON CARLOS (funcionários públicos) aptos a caracterizar a tipificação do crime do art. 333 do CP, muito embora a narrativa da denúncia aponte indiscutivelmente que os valores teriam sido pagos a Sergio Cabral em razão da função pública exercida, o que se mostra suficiente para descrever tipicamente o crime de corrupção passiva. Vejamos trechos da denúncia em que os fatos criminosos são delineados.

Nos anos de 2010 e 2011, SÉRGIO CABRAL, de forma livre e consciente, em unidade de desígnios com WILSON CARLOS e CARLOS MIRANDA, solicitou, aceitou promessa e recebeu vantagem indevida de EIKE BATISTA em razão do cargo então ocupado de Governador do Estado do Rio de Janeiro.

EIKE BATISTA, por sua vez, de forma livre e consciente e em unidade de desígnios com FLÁVIO GODINHO, ofereceu e prometeu a SÉRGIO CABRAL vantagem indevida correspondente à quantia de USD 16.592,620,00 para que o ex-Governador atuasse em suas funções de modo a favorecer os interesses privados no Estado do Rio de Janeiro das empresas administradas por EIKE, e posteriormente consumou a oferta de propina, efetuando pagamento da referida quantia por meio das pessoas indicadas pelos operadores do exGovernador.

No mês de setembro de 2011, SÉRGIO CABRAL recebeu de EIKE BATISTA a quantia de USD 16.592,620,00 (R$ 51.931.582,08 no câmbio atual), correspondente ao ajuste de propina realizado no ano anterior. À época, as empresas do grupo econômico liderado por EIKE BATISTA estavam à frente de vários empreendimentos no Estado do Rio de Janeiro que dependiam de atos de ofício direta ou indiretamente a cargo do ex-governador, então no exercício do seu mandato.

(...)

Além dos fatos já narrados, posteriormente, em dezembro de 2012, o exgovernador SERGIO CABRAL novamente solicitou vantagem indevida ao empresário EIKE BATISTA em razão de seu cargo. O empresário e o ex-governador avençaram então o pagamento de propina no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) que deveria ser efetuado ao escritório de advocacia do qual era sócia a esposa de CABRAL, a denunciada ADRIANA ANCELMO, por meio da simulação de prestação de serviços advocatícios.

Para além da imputação de que SÉRGIO CABRAL teria agido de modo a favorecer os interesses privados das empresas administradas por EIKE BATISTA em contratos firmados com o Estado do Rio de Janeiro, não há descrição do ato de ofício específico que fora ou que viria a ser praticado pelo Governador do Estado.

Na própria denúncia, o Ministério Público Federal reconhece isso. Tanto assim que faz extensos comentários sobre a tipicidade dos crimes, passando pelo precedente firmado na Ação Penal 470, defendendo a prescindibilidade de individualização de atos de ofício nos crimes de corrupção. O MPF menciona, apenas de forma exemplificativa, diversos processos que poderiam ser de interesse de Eike Batista e poderiam contar com a atuação de Sérgio Cabral para serem implementados, mas, sem apontar concretamente qual teria sido o ato praticado por Sérgio Cabral ou mesmo Wilson Carlos. Primeiro, em relação ao Fato 01 (corrupção passiva nos anos de 2010/2011), observe-se o que diz o MPF:

Tais projetos eram relacionados aos setores da infraestrutura e aos segmentos de óleo e gás, indústria naval, energia, mineração e logística portuária, sendo de destaque a LLX, companhia de logística do grupo, que coordenava a construção do Superporto do Açu, em São João da Barra/RJ, com a pretensão de ser o maior complexo por porto-indústria da América Latina, com atração de investimentos da ordem de US$ 40 bilhões. Nesse local a OSX, que atuava na indústria naval offshore, seria responsável pela construção unidades flutuantes de produção, armazenamento e transferência de óleo e gás, além de plataformas fixas.

Não por acaso, o anexo Relatório de Pesquisa nº 1226/2017, da Assessoria de Pesquisa e Análise – ASSPA do MPF, identificou no Portal Corporativo para Consulta Pública dos Processos do Governo do Estado do Rio de Janeiro (Fonte: http://www.consultaprocessos.rj.gov.br/), dezenas de processos de interesse das empresas EBX, LLX e OSX, principalmente referentes a licenciamentos ambientais, autos de infração, e patrimônio imobiliário no período de negociação da propina acima descrita (2010/2011), a demonstrar de forma cabal que SERGIO CABRAL detinha como mandatário maior do governo estadual um leque de atribuições de interesse direto do agente privado corruptor, EIKE BATISTA, a demonstrar a concreção em sua plenitude dos elementos típicos dos crimes de corrupção ativa e passiva, nos limites das premissas assentadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Também importante destacar os empreendimentos das empresas MPX, consistentes em duas termelétricas, e MMX17, relativo a um mineroduto no corredor logístico do Açu, composto por porto marítimo e instalações de beneficiamento de minério no NorteFluminense, em relação aos quais SERGIO CABRAL emitiu, de acordo com o anexo Relatório de Pesquisa ASSPA nº 1224/2017 (Doc 05), vários decretos de desapropriação por interesse público, com autorização de urgência, nos anos de 2008 a 2010, todos inseridos no contexto do Distrito Industrial de São João da Barra criado pelo Decreto Estadual nº 41.585/200818, e em nome do qual o ex-governador também desapropriou no interesse de EIKE BATISTA no ano de 2010.

Como se vê o denunciado SERGIO CABRAL, no exercício do seu mandato como governador do Estado do Rio de Janeiro, solicitou e aceitou vantagem indevida para exercer o seu cargo com especial atenção para os interesses privados do denunciado EIKE BATISTA. Estão plenamente configurados os crimes de corrupção passiva e ativa porquanto resta claro que o conjunto de funções exercido pelo agente público em questão está relacionado com os interesses privados do particular, isto é, pode-se aferir extreme de dúvidas a relação de mercancia que tem por objeto a função pública exercida então maior autoridade do Poder Executivo estadual.

O comércio da função pública está caracterizado ainda que os atos de ofício não estejam concretamente delimitados.

Assim, a relação genérica entre a vantagem indevida e as atribuições do funcionário público não é óbice para a configuração dos crimes de corrupção ativa e passiva.

Em relação ao fato 04 (corrupção ativa nos anos de 2012/2013), atente-se para o que afirmou o MPF:

O principal deles naquela oportunidade era a concessão do novo Maracanã, sendo amplamente noticiado o interesse do empresário EIKE BATISTA, por meio de sua empresa IMX Holding, na exploração do estádio recém reformado. A IMX Holding inclusive chegou a apresentar, no ano de 2012, um estudo de viabilidade econômica do complexo do Maracanã, que foi utilizado para a elaboração da proposta do governo para a concessão do estádio23, passando a IMX ser tratada, a partir daí, como uma das favoritas para gerir o Maracanã. No Portal Corporativo do Governo do Estado é possível visualizar o processo de manifestação de interesse da IMX HOLDING, na concessão do Maracanã, aberto em fevereiro de 2012:

(...)

Além da concessão do Maracanã, havia outros empreendimentos de grande relevância para o grupo EBX em curso no Estado do Rio de Janeiro, principalmente relacionados ao complexo do Superporto do Açu em São João da Barra e o Porto Sudeste em Itaguaí, com diversas questões a serem solucionadas pelos órgãos da administração estadual.

Tal circunstância pode ser ilustrada por meio de nova pesquisa realizada no Portal Corporativo para Consulta Pública dos Processos do Governo do Estado do Rio de Janeiro (Fonte: http://www.consultaprocessos.rj.gov.br/), permitindo identificar dezenas de processos de interesse das empresas REX, OGX, EBX, MMX, OSX, LLX e IMX envolvendo autos de infração, concessão de benefícios fiscais, processos de licenciamento ambiental, tomadas de contas, dentre outros temas, sendo relacionados abaixo apenas os referentes aos anos de 2012 e 2013, contemporâneos, portanto, à solicitação e pagamento de propina tratado neste tópico:

(...)

Resta claro, portanto, que, ao solicitar e receber vantagem indevida de EIKE BATISTA, o denunciado SÉRGIO CABRAL tinha o poder de praticar atos de ofício para beneficiar o empresário em seus empreendimentos no Estado, sendo efetivamente paga por EIKE BATISTA em janeiro de 2013 a propina solicitada em contraprestação à influência a ser exercida pelo então Governador do Estado do Rio de Janeiro quanto aos interesses privados das empresas do grupo X, caracterizando-se a prática dos delitos previstos nos arts. 333 e 317 do Código Penal

O próprio magistrado, em sentença, reconheceu que os atos não foram pormenorizados. Há, portanto, um consenso quanto a isso. No entanto, valendo-se de trecho do voto da Exma. Ministra Rosa Weber, no caso Mensalão (AP nº 470), o MM Juiz sentenciante dispensou, tanto para a corrupção ativa quanto para a corrupção passiva, a comprovação do ato a ser praticado.

Observe-se o trecho da sentença quanto ao ponto:

Porém, a Suprema Corte teve oportunidade de sedimentar o posicionamento do Ministro Pertence em seu voto vencido na Ação Penal nº 307 no recente julgamento da Ação Penal nº 470 (CASO MENSALÃO), no que toca à tese da prescindibilidade de individualização de atos de ofício nos crimes de corrupção. A Ministra Rosa Weber abordou o tema de forma breve, mas com indiscutível clareza:

“Basta que o agente público que recebe a vantagem indevida tenha o poder de praticar atos de ofício para que se possa consumar o crime do artigo 317 do Código Penal. Se provada a prática do ato, tipifica-se a hipótese de incidência do § 2º do artigo 317, aumentando-se a pena.” (fls. 1099 do acórdão). grifei

Note-se, no entanto, que o trecho destacado refere-se exclusivamente à corrupção passiva, não havendo, em sentença, qualquer fundamentação referente à corrupção ativa.

Ademais, na Ação Penal nº 470 os Ministros da Suprema Corte proferiram seu votos externando posições muitas vezes conflitantes e mesmo antagônicas a respeito de diversos temas sob sua apreciação. No entanto, a conclusão do julgado foi sintetizada pelo Exmo. Ministro Barroso, em julgamento posterior, refente à imputação de corrupção passiva ao ex-parlamentar AÉCIO NEVES. Na ocasião, o Ministro Barroso reforça a distinção entre os tipos penais dos crimes dos art. 317 e 333 do CP e afirma, expressamente, que o Supremo Tribunal Federal não abandonou a exigência do ato de ofício, apenas passou a aceitar maior grau de indeterminação. Observe-se o trecho elucidativo:

24. O crime de corrupção passiva está assim tipificado no art. 317 do Código Penal:

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

25. Da leitura do tipo penal não decorre nenhuma exigência da prática de “ato de ofício” – ou sequer de sua indicação – para a caracterização da figura básica do delito, prevista no caput: o crime ocorreria com a mera solicitação e/ou recebimento de vantagem – ou aceitação de sua promessa – em razão da função pública. A eventual prática – ou omissão indevida – do ato de ofício consubstancia hipótese de aumento de pena, prevista no § 1º do art. 317. Basta que se compare a redação do crime de corrupção ativa (CP, art. 333), no qual o tipo penal é explícito em afirmar que o oferecimento ou promessa de vantagem indevida a funcionário público deve ser voltado a “determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”.

26. Porém, ao julgar a AP 307/DF (“caso Collor”), o Supremo Tribunal Federal decidiu que os dois tipos penais devem ser interpretados conjuntamente, de modo que também para a caracterização da corrupção passiva seria necessária a indicação de um ato de ofício a ser praticado pelo funcionário público como contrapartida à vantagem indevida. No caso concreto julgado, o ex-Presidente da República foi absolvido porque se entendeu que não teria sido “apontado ato de oficio configurador de transação ou comércio com o cargo então por ele exercido” (AP 307, Rel. Min. Ilmar Galvão, Segunda Turma, j. 13.12.1994).

27. Essa compreensão foi flexibilizada no julgamento da AP 470 (“Mensalão”). Embora alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal tenham confirmado o entendimento de que, também para a corrupção ativa, deve haver ao menos indicação de “ato de ofício” em troca do qual teria sido solicitada ou recebida a vantagem, houve uma alteração substancial no que diz respeito ao grau de determinação de tal ato.

28. Com efeito, na AP 470 a Corte passou a aceitar um grau muito maior de indeterminação do “ato de ofício”. Admitiu-se, no caso concreto, que a compra de votos e de suporte parlamentar para projetos de interesse do governo representa uma contrapartida suficientemente determinada para caracterizar o delito já no momento da oferta ou promessa da vantagem indevida.

Ademais, como visto, após o julgamento da AP nº 470, o Superior Tribunal de Justiça vem chancelando o entendimento de que o ato de ofício é elementar do tipo de corrupção ativa, distinguindo-se nesse ponto do crime de corrupção passiva, que não o exige para se consumar.

Importante ressaltar que, processualmente, não se exige a bilateralidade entre os crimes de corrupção ativa e passiva, ou seja, não necessariamente havendo uma, ocorrerá a outra. São delitos cuja comprovação se dá de forma independente. Confira-se julgado do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STJ. OBITER DICTUM. DESNECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA, INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 283/STF. CORRUPÇÃO PASSIVA. BILATERALIDADE COM O CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA. INEXISTÊNCIA. 1. No que tange à ausência de capacidade postulatória do membro do Ministério Público, para a análise de ponto, como requer a parte agravante, seria necessária a interpretação da Lei Complementar Estadual nº 25/98, que instituiu a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Goiás, bem como a Portaria nº 2614/2015 do referido órgão. Ocorre que, além de ser norma de direito local, a atrair a incidência da Súmula 280/STF, o recurso especial não constitui via adequada para a análise de eventual ofensa a Resoluções, Portarias ou Instruções Normativas, por não estarem tais atos normativos inseridos no conceito de lei federal, nos termos do art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal. 2. No presente caso, a ratio decidendi do acórdão recorrido foi a absolvição dos acusados em razão do acolhimento da tese da atipicidade da conduta no crime de corrupção passiva, na modalidade "receber vantagem indevida", quando o corruptor não é identificado, de modo que as demais considerações tecidas pelo Relator na Corte de origem, quanto aos fatos, - apesar de não serem condutas típicas, poderem ser apurados na esfera administrativa -, consubstanciam argumentação obiter dictum, prescindível ao deslinde da controvérsia, diante das particularidades do caso concreto. Assim, inexistindo fundamento autônomo suficiente, não pode se falar na aplicação da Súmula 283/STF. 3. O Tribunal a quo absolveu os acusados, em razão da atipicidade da conduta, por entender que o crime de corrupção passiva, na modalidade receber vantagem indevida, é delito bilateral, que exige corruptor (particular) e corrompido (funcionário público) e, no presente caso, não há o corruptor. Ocorre que a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que eventual bilateralidade das condutas de corrupção passiva e ativa é apenas fático-jurídica, não se estendendo ao plano processual, visto que a investigação de cada fato terá o seu curso, com os percalços inerentes a cada procedimento, sendo que para a condenação do autor de corrupção passiva é desnecessária a identificação ou mesmo a condenação do corruptor ativo (AgRg no REsp 1613927/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 20/09/2016, DJe 30/09/2016). 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1064109/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017)

Dito isso, não há imputação e nem comprovação da realização de ato de ofício, a caracterizar a prática do crime do art. 333 do CPP por EIKE BATISTA e FLÁVIO GODINHO, devendo os acusados serem absolvidos em relação a este delito, nos termos do art. 386, II do CPP.

Por consequência, entendo que as demais alegações referentes à tipicidade deste delito encontram-se prejudicadas.

Art. 317 do CP

No que toca a esse delito, a defesa de ADRIANA ANCELMO argumenta que não foi atribuído qualquer ato concreto em forma de contrapartida ao suposto pagamento indevido realizado oficialmente pela empresa de Eike Batista. E, por sua vez, WILSON CARLOS afirma que não poderia ser acusado de corrupção passiva porque, ainda que se considere que não é necessária a demonstração do ato de ofício para sua caracterização, é preciso que o acusado tivesse atribuições tais que pudessem favorecer os interesses privados de Eike Batista, o que não era o caso, já que a construção do porto do Açu não tinha qualquer relação com a responsabilidade/atribuição da Secretaria de Estado de Governo. Ademais, acrescenta que, à época dos fatos, o entendimento prevalente no Supremo Tribunal Federal era no sentido da necessidade de individualização do ato de ofício praticado em contrapartida à vantagem indevida.

Como visto no ponto anterior, para a configuração do crime de corrupção passiva não é necessária a individualização do ato de ofício, basta que haja efetiva comprovação da comercialização da função pública. É suficiente que, o servidor receba a vantagem indevida em razão do cargo ocupado, ainda que o ato almejado não esteja necessariamente dentre as suas atribuições cotidianas. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já afirmou que "o crime de corrupção passiva é de natureza formal e configura-se mesmo que o ato de ofício, em vista do qual se pagou a vantagem indevida, não se insira no âmbito das atribuições funcionais cometidas ao agente público" (STJ, AgRg no REsp 1840416/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/11/2020).

Como Secretário de Estado do Rio de Janeiro no Governo de Sérgio Cabral, WILSON ocupava função de prestígio, com ingerência na administração estadual, de maneira que seria perfeitamente possível favorecer os interesses de pessoas jurídicas ligadas a Eike a partir da função que ocupava. Não há que se falar, portanto, em atipicidade do crime do art. 317 do CP. A conduta foi, então, narrada de forma adequada, com todas as elementares do tipo, não havendo atipicidade.

Também não prospera o argumento de que, à época dos fatos, a jurisprudência do STF era outra. O precedente aplicado na Ação Penal nº 470 diz respeito a fatos ocorridos em data muito anterior àqueles aqui denunciados. Significa dizer que o Supremo Tribunal Federal, ao chancelar o entendimento de que a consumação do crime do art. 317 do CP não exige a descrição pormenorizada do ato de ofício, o fez referindo-se a crimes praticados anteriormente àqueles investigados nessa ação penal, não havendo um suposto direito do réu à aplicação de jurisprudência do STF que lhe seria mais benéfica, há muito superada.

Art. 1º da Lei 6.913/98

As defesas de Flávio Godinho, Eike Batista, e Sérgio Cabral sustentam, em suma, a atipicidade do crime de lavagem de dinheiro, pois o recebimento de propina se consubstanciaria em mera consumação do delito de corrupção passiva. Aduzem que os fatos descritos pelo MPF como caracterizadores de lavagem de dinheiro só poderiam ser considerados consumação ou exaurimento do crime anterior.

Para a defesa de Eike Batista, o Ministério Público Federal teria narrado os mesmos fatos e imputado dois crimes diversos, o que violaria o princípio do ne bis in idem. Para Sérgio Cabral, não haveria que se falar em condenação pelo crime de lavagem de dinheiro porque "o recebimento dos valores indevidos, segundo a própria acusação, constitui o marco consumativo do delito de corrupção passiva", tal como já decidido pelo STF na Ação Penal nº 470 e reforçado na Ação Penal 996/DF (caso Nelson Meurer) e na Ação Penal 1.003/DF (Gleisi Hoffmann e Paulo Bernardo). Para o apelante, afigura-se irrelevante o nível de complexidade do meio de ocultação, havendo dupla punição pelo mesmo fato. Ademais ambos os crimes (corrupção passiva e lavagem de dinheiro) se prestariam a proteger o mesmo bem jurídico.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a "autolavagem", ou seja, que sejam punidos atos de lavagem de dinheiro praticados pelos próprios autores da infração penal antecedente. Para tanto, basta que sejam descritas condutas autônomas.

O Supremo Tribunal Federal, ao longo dos anos, vem fixando balizas para aferir que situações configuram condutas autônomas.

Previamente, no julgamento da AP 470 (mensalão), o Supremo Tribunal Federal decidiu que, quando o beneficiário de propina enviava outra pessoa em seu lugar para receber o dinheiro, como o caso de esposa de acusado que foi ao banco sacar em espécie o dinheiro, por exemplo, haveria uma ocultação própria do crime de corrupção. Ainda mais porque, posteriormente, seriam necessárias outras condutas para efetivamente lavar o dinheiro obtido a partir da prática criminosa.

Essa situação diferencia-se dos casos em que, ainda que simultâneos ao pagamento da vantagem indevida, sejam praticados diversos atos autônomos, com certa sofisticação, envolvendo o pagamento de valores no exterior e uso de empresas interpostas. O próprio Supremo Tribunal Federal, no HC nº 165036, fez a distinção entre essa situação jurídica e o precedente firmado na AP 470 ("distinguishing"). Confira-se:

Ementa: HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONSUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONCURSO FORMAL. PLURALIDADE DE CONDUTAS. DOLOS DISTINTOS. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, o eventual cabimento de recurso extraordinário não subtrai, por si só, a cognoscibilidade do habeas corpus. Precedentes. 2. O sistema jurídico brasileiro não exclui os autores do delito antecedente do âmbito de incidência das normas penais definidoras do crime de lavagem de bens, direitos ou valores, admitindo, por consequência, a punição da chamada autolavagem. É possível, portanto, em tese, que um mesmo acusado responda, concomitantemente, pela prática dos delitos antecedente e de lavagem, inexistindo bis in idem decorrente de tal proceder. 3. Nada obstante, a incriminação da autolavagem pressupõe a prática de atos de ocultação, dissimulação ou integração autônomos ao delito antecedente, ainda que se verifique, eventualmente, consumações simultâneas. 4. A consunção constitui critério de resolução de conflito aparente de normas penais incidente em casos em que a norma consuntiva contemple e esgote o desvalor da consumida, em hipótese de coapenamento de condutas. Assim, eventual coincidência temporal entre o recebimento indireto de vantagem indevida, no campo da corrupção passiva, e a implementação de atos autônomos de ocultação, dissimulação ou integração na lavagem, não autoriza o reconhecimento de crime único se atingida a tipicidade objetiva e subjetiva própria do delito de lavagem. 5. O habeas corpus consubstancia via processual inadequada para o reconhecimento da ocorrência de consunção, forte na necessidade de exame do acervo probatório para o fim de avaliar o esgotamento do juízo de censura entre as condutas, providência que desborda dos limites cognitivos do writ. 6. Caso concreto em que se reconheceu a constituição de contas secretas e remessa clandestina de recursos ao exterior, atos que consubstanciaram práticas de ocultação, dissimulação ou integração, possibilitando fruição oportuna do resultado econômico do crime antecedente. O presente quadro processual diferencia-se, portanto, do enfrentado pelo Tribunal Pleno na AP 470 (EI-sextos e EI-décimos sextos), na qual se afastou a configuração do delito de lavagem em caso de recebimento de vantagem indevida mediante interposta pessoa e em hipótese na qual se exigiria a prática de atos subsequentes para fins de branqueamento do produto da infração penal antecedente. 7. Em caso de concurso de crimes, é incabível o reconhecimento, em habeas corpus, da incidência do critério da exasperação se as instâncias ordinárias atestaram a pluralidade de condutas e a presença de desígnios autônomos. 8. Não configura vulneração ao dever de motivação das decisões judiciais a rejeição de aplicação da regra do concurso formal próprio baseada em óbices normativos ao critério da exasperação. 9. Ordem denegada. (STF, HC 165036, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 09-03-2020 PUBLIC 10-03-2020) Grifos adicionados.

Na mesma linha, o STJ admite a autolavagem: "Embora a tipificação da lavagem de dinheiro dependa da existência de um crime antecedente, é possível a autolavagem - isto é, a imputação simultânea, ao mesmo réu, do delito antecedente e do crime de lavagem -, desde que sejam demonstrados atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização do primeiro crime, circunstância na qual não ocorrerá o fenômeno da consunção. 13. A verificação da efetiva prática de condutas tendentes a acobertar a origem ilícita de dinheiro, com o propósito de emprestar-lhe a aparência da licitude, é matéria que depende de provas e deve ser objeto da instrução no curso da ação penal". (STJ, APn 856/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/10/2017, DJe 06/02/2018).

No caso sob exame, foram narrados o pagamento de propina a Sérgio Cabral no exterior, no valor de USD 16.592,620,00, ocultados a partir da simulação de negócios jurídicos entre as pessoas jurídicas ARCADIA ASSOCIADOS S.A e CENTENNIAL ASSET MINING FUND LLC, e a posterior manutenção dessa quantia fora do país sem declaração. Além disso, a denúncia também trata do pagamento de propina de Eike a Sergio Cabral, no valor de R$1.000.000,00, mediante a simulação de prestação de serviços advocatícios pelo escritório de Adriana Ancelmo (COELHO & ANCELMO ADVOGADOS).

Nesse caso, considero que não há uma simples ocultação, como aquela ocorrida no precedente da AP 470. Há o manejo de contas no exterior, utilizando-se do trabalho de doleiros, contas abertas no exterior em nome de pessoas jurídicas, com a simulação de contratos, tudo de modo a dar uma aparência de legalidade ao dinheiro produto de crime. Igualmente, no caso da suposta propina paga via escritório de advocacia, a denúncia descreve a ocorrência de simulação de prestação de serviços advocatícios para o recebimento dos valores, com emissão de nota fiscal por escritório de advocacia, sem a efetiva ocorrência dos serviços. Mais uma vez, haveria o pagamento da vantagem indevida e, concomitantemente, a realização de atos visando a ocultação da origem ilícita e a atribuição de aparência de licitude aos valores acordados, caracterizando o crime autônomo de lavagem de dinheiro.

Consideranto a narrativa da denúncia, portanto, não há que se falar em bis in idem na imputação de corrupção passiva e lavagem de dinheiro.

Ademais, os crimes de corrupção protegem a moralidade administrativa enquanto o crime de lavagem de dinheiro, como já dito, tutela a ordem econômica, a administração da justiça, além do bem jurídico vulnerado pelo crime antecedente. São, portanto, bens jurídicos diversos protegidos.

Por fim, ressalto que, apesar de não haver a especificação de ato de ofício e isso ter sido suficiente para o reconhecimento da atipicidade e consequente absolvição de Eike Batista e Flávio Godinho pela prática dos crimes dos art. 333 do CP, permanece hígida a acusação dos crimes de corrupção passiva, antecedentes dos delitos de lavagem de dinheiro. Sendo assim, a absolvição de réus pela corrupção ativa não interfere na eventual ocorrência de lavagem de dinheiro, cujos crimes antecedentes são os crime de corrupção passiva.

Art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86

A defesa de SERGIO CABRAL não se insurgiu especificamente contra a condenação deste delito, não havendo qualquer questionamento acerca da tipicidade. Contudo, entendo que os fatos narrados na peça inicial e classificados pelo MPF e pelo juízo de primeiro grau como evasão de dividas configuram uma das etapas da lavagem de dinheiro, não podendo ser considerado como uma conduta autônoma.

Vejamos.

O Ministério Público Federal narrou, na denúncia, que "SÉRGIO CABRAL, com a necessária colaboração de RENATO CHEBAR e MARCELO CHEBAR, manteve no exterior depósitos não declarados à repartição federal competente, ao manter na conta ARCÁDIA, no BANCO WINTERBOTHAM no Uruguai, valores a si pertencentes em nome de terceiros, depositados em dinheiro e títulos acionários, entre setembro de 2011 e setembro de 2015, data em que os valores remanescentes foram retirados da conta ARCADIA por RENATO CHEBAR".

Todavia, a remessa e posterior manutenção desses valores no exterior aconteceu no mesmo contexto da lavagem de dinheiro, inclusive a partir do mesmo ato. Os valores foram remetidos ao exterior, através de uma simulação de contrato fictício entre pessoas jurídicas, justamente com o intuito de ocultar a origem desses valores e mantê-los à disposição de SÉRGIO CABRAL, como se de terceiro fosse, a fim de ocultar não só a origem ilícita, mas o próprio dono dessa quantia. Não se vislumbra aqui, uma conduta autônoma, independente da lavagem de dinheiro.

Relatou a denúncia, que o meio encontrado para conferir aparência de legalidade às quantias recebidas em função do crime de corrupção foi a simulação de contrato de prestação de serviço entre as pessoas jurídicas ARCADIA ASSOCIADOS S.A e CENTENNIAL ASSET MINING FUND LLC, que implicou pagamento da CENTENNIAL à ARCADIA. Esse valor foi, então, recebido no exterior, na conta daquela pessoa jurídica, lá permanecendo como se dela fosse. Sendo assim, é nítido que a remessa e a manutenção do valor em país estrangeiro foi, nos termos da inicial, o modo encontrado pelos denunciados para concretizar a lavagem de dinheiro. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao chancelar entendimento das instâncias ordinárias:

RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSO PENAL. PROVA. VALIDADE. ABSORÇÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ATIPICIDADE. APRECIAÇÃO EM VOTO-VENCIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. REEXAME DE PROVA. CONTINUIDADE DELITIVA. PERCENTUAL MÁXIMO. ELEVADO NÚMERO DE INFRAÇÕES. O artigo 36 e parágrafo único da Lei nº 9.430/96 disciplina a atividade administrativa-fiscalizatória do Poder Público, não tendo aplicação no processo judicial ou na persecução penal. Concluindo as instâncias ordinárias que "o crime contra o sistema financeiro nacional se constituiu numa das etapas para emprestar efetividade ao delito de lavagem de dinheiro, sendo por este absorvido", não há como afastar a conclusão tomada para considerar o crime de evasão de divisas meio para a consecução do delito de descaminho (e ainda aplicar a pena deste) sem reexaminar o acervo fático probatório dos autos. Inexistindo similitude fática entre os arestos confrontados, não há como se conhecer do recurso especial fundado em divergência jurisprudencial. (...)7. Recursos improvidos. Declarada extinta a punibilidade do réu M. R. quanto ao crime de descaminho em face de prescrição. (STJ, REsp 1224124/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 04/09/2013)

Sendo assim, o réu há que ser absolvido da prática do crime do art. 22, parágrafo únicos, da Lei 7.492/86, em razão da atipicidade, uma vez que absorvido pelo delito de lavagem de dinheiro.

Feita essa análise típica de todos os delitos, passo a apreciar as demais alegações de mérito em relação aos crimes remanescentes.

Fatos 01 (Art. 317 do CP) e 02 (Art. 1º, I da Lei 9.613/98)

De saída, é preciso dizer que é da própria natureza dos delitos de corrupção a clandestinidade, o escamoteamento. São crimes geralmente praticados sem testemunhas, combinados sempre de forma reservada entre os envolvidos. Muitas vezes, é justamente a partir do pagamento da vantagem indevida e dos atos subsequentes de lavagem, condutas mais concretas e rastreáveis, que as investigações dos delitos de corrupção se desenrolam.

No caso dos autos, os fatos estão provados pelos depoimentos prestados pelos irmãos CHEBAR, réus colaboradores, que atuavam como doleiros de Sérgio Cabral, e por farta prova documental produzida com sua colaboração.

Com efeito, os irmãos CHEBAR, em seus acordos de colaboração premiada relataram, na condição de doleiros de SÉRGIO CABRAL, a transferência de U$16.592,620,00, ocultados a partir da simulação de negócios jurídicos entre as pessoas jurídicas ARCADIA ASSOCIADOS S.A (pessoa jurídica criada pelos irmãos CHEBAR) e CENTENNIAL ASSET MINING FUND LLC, pessoa jurídica de EIKE BATISTA.

Os colaboradores apresentaram provas documentais dos negócios jurídicos simulados, o corréu Sérgio Cabral, em interrogatório, confirmou esses pagamentos, e, ainda, há registro de fundação instituída por Eike Batista, no exterior, de onde partiram os depósitos para as contas dos irmãos CHEBAR. Tudo isso confirma a existência dos contratos fictícios firmados entre a empresa de Eike e empresa criada pelos doleiros de Sérgio Cabral para justificar o recebimento, no exterior, de valores destinados ao ex-Governador.

O colaborador Renato Chebar, em interrogatório em juízo, realizado em 28.06.2017 (disponível no sítio eletrônico da justiça federal), afirmou que foi chamado por Carlos Miranda e Wilson Carlos para viabilizar o pagamento de aproximadamente USD 18.000.000,00 para Sérgio Cabral, a ser feito por Eike Batista. Relatou que, em reunião realizada na sede das empresas de EIKE, na praia do Flamengo, Flávio Godinho, braço direito de Eike Batista, sugeriu que fosse feito um contrato entre uma empresa a ser criada por Renato Chebar e seu irmão com a empresa Centennial, de propriedade de EIKE, para justificar a transferência do dinheiro ao exterior.

Essa empresa criada por RENATO CHEBAR e MARCELO CHEBAR era a ARCADIA ASSOCIADOS S.A, constituída no Panamá. A pessoa jurídica ARCADIA firmou contrato de prestação de serviços de "aconselhamento e assistência" com a CENTENNIAL ASSET MINING FUND, conforme documento no Evento 06 - OUT11 dos autos nº 0510282-12.2016.4.02.5101, traduzido no Evento 410 - OUT402. A ARCADIA, em tese, prestaria uma consultoria à CENTENNIAL durante a transação de compra e venda de uma mina de propriedade da empresa VENTANA GOLD CORP pela CENTENNIAL. De acordo com esse contrato, a ARCADIA receberia uma comissão, no valor de 1,12%, equivalente a USD 16.592.620,00, pelo assessoramento na transação entre a VENTANA e a CENTENNIAL. Esse contrato foi assinado por LUIZ ARTHUR ANDRADE, responsável à época pela parte financeira do Grupo EBX (pertencente a Eike Batista), e por RENATO CHEBAR.

Não foram apresentados pelas partes quaisquer documentos que, minimamente, evidenciassem que a prestação de serviços atestada por contrato entre a ARCADIA e a CENTENNIAL tenha realmente ocorrido. O colaborador, RENATO CHEBAR, em juízo, afirma que não houve, efetivamente, qualquer serviço prestado e nem poderia, já que não possui qualquer expertise relacionada à compra e venda de minas. Por sua vez, Sérgio Cabral, em interrogatório em juízo, confirmou que se valeu dos doleiros RENATO E MARCELO CHEBAR para receber, no exterior, valores de Eike Batista.

O pagamento dos valores referentes a esse contrato fictício deu-se por duas formas. A primeira delas a partir de conta no banco TAG Bank da pessoa jurídica GOLDEN ROCK FOUNDATION, pertencente a EIKE BATISTA. A quantia foi transferida da conta da GOLDEN ROCK para a conta da ARCADIA, aberta no banco WINTERBOTHAM no Uruguai, em duas datas, no mês de setembro de 2011. Em 08.09.2011 foram creditados USD 4.684.980,77 na conta da ARCADIA provenientes da GOLDEN ROCK. Igualmente, em 20.09.2011, foram transferidos da GOLDEN ROCK USD 4,749,012.13 (documentos traduzidos no Evento 410 - OUT 399).

A segunda forma foi a transferência de ações adquiridas pela GOLDEN ROCK à ARCADIA. Nos extratos apresentados pelos colaboradores (Evento 410 - OUT 401), consta a transferência de 300.000 ações da Petrobras, em 09.09.2011 (303204); 16.000 ações da Ambev, em 09.09.2011 (303205); e 100.000 ações da Vale S.A., em 23.09.2011 (304448).

No Evento 49 dos autos nº 0501024-41.2017.4.02.5101, há registros públicos da Fundação Golden Rock, na qual consta EIKE BATISTA como principal beneficiário dessa fundação, constituída no Panamá. No Evento 43 destes mesmos autos, em investigação realizada perante a 13ª Vara Federal de Curitiba, a defesa de EIKE BATISTA apresentou cópias de contratos de prestação de serviços firmados pela GOLDEN ROCK FOUNDATION, o que mostra, sem qualquer dúvida, que essa pessoa jurídica era administrada por EIKE BATISTA.

Como visto, foram praticados vários atos pelos envolvidos visando simular contratos para conferir aparência de legalidade às transações acordadas, cujo único intuito era transferir valores de Eike Batista a Sérgio Cabral, à época Governador do Rio de Janeiro. É incontroversa a motivação inidônea desses pagamentos, o que foi reconhecido, repita-se, por Sérgio Cabral em seu interrogatório judicial.

Resta analisar, neste momento, qual a natureza desses valores depositados no exterior, em contas utilizadas por Sérgio Cabral. O ex-Governador alega que os valores foram pagos a título de "Caixa 2", ou seja, que estes seriam valores pagos por Eike Batista para financiar sua campanha de reeleição e não declarados à justiça eleitoral. Todavia, essa finalidade não se coaduna com as datas dos pagamentos e, ainda, com o tempo em que os valores ficaram investidos no exterior. Vejamos.

No ano de 2010, o ex-governador Sérgio Cabral foi reeleito, em primeiro turno, em pleito realizado em 03 de outubro de 2010. Por óbvio, para que se admitisse como plausível essa destinação apontada, seria preciso que os pagamentos fossem realizados e o dinheiro estivesse disponível para uso antes da realização da eleição, o que não ocorreu.

De acordo com o interrogatório de Renato Chebar, em juízo, as tratativas iniciaram-se em 2010, porém, o pagamento só foi finalizado em setembro de 2011. Observe-se que o falso contrato entre a CENTENNIAL ASSET MINING FUND LLC e ARCADIA foi assinado em 04.01.2011. A venda da mina efetivou-se, propriamente, em 04.03.2011, conforme documento assinado em 01.09.2011. As transferências, conforme extratos das contas, ocorreram em setembro de 2011. Os valores pagos em contas em bancos no exterior são posteriores à eleição de 2010 e, por consequência, não poderiam ter como objetivo custear despesas de campanha de CABRAL.

Reforça essa compreensão o fato de que, no exterior, as quantias pagas por EIKE BATISTA se transformaram em ações da Petrobrás, da Vale e da Ambev e o resgate dos títulos acionários ocorreu apenas em setembro de 2015 (Evento 410 - OUT410).

Em síntese, aproximadamente 16 milhões de dólares foram transferidos a conta pertencente, de fato, a Sérgio Cabral, embora administrada pelos irmãos Chebar, em data posterior à eleição disputada pelo ex-Governador. Esses valores permaneceram, sem resgate, até setembro de 2015. Esse panorama afasta a tese de que os valores fraudulentamente recebidos guardam relação com o custeio de campanhas eleitorais.

Dito isso, tem-se que (i) não há nenhuma evidência nos autos da existência de qualquer relação jurídica de natureza privada entre Eike Batista e Sérgio Cabral que justificasse as transferências de vultosas quantias do empresário para o ex-Governador; (ii) foi descartada a tese de que os valores tenham sido fruto da prática conhecida como “Caixa 2” (doações não contabilizadas em campanha eleitoral); (iii) como bem pontuado pelo MPF, nos anos em que Sérgio Cabral ocupou o cargo de Governador, havia uma série de empreendimentos das pessoas jurídicas de Eike Batista que precisavam contar com o apoio do Governador, independentemente de se atos de ofício foram ou não praticados. Não há dúvidas de que o Governador tem o poder de decidir sobre a realização ou não de obras de grande vulto econômico no Estado. São decisões políticas que envolvem alocações de recursos vultosos, que competem em última instância ao Chefe do Executivo; (iv) ainda que não soubessem quais situações específicas ensejaram as transferências de vultosos valores de Eike Batista a Sérgio Cabral, a partir das falas dos colaboradores fica evidente que a remessa de valores para essas contas correntes estava sempre ligada à atuação política de Sérgio Cabral; (v) não se pode ignorar que os fatos apurados nestes autos fazem parte de contexto mais amplo, já havendo, inclusive, a condenação por esta Primeira Turma por crimes similares no bojo da Operação Calicute.

Tudo isso demonstra que Sérgio Cabral recebeu as vantagens indevidas em razão da função pública exercida. Como visto, o crime do art. 317 do CP consuma-se, independentemente da realização de qualquer ato de ofício. Pune-se a solicitação e o recebimento de vantagens indevidas pelo servidor público em razão da função que exerce. A prática, retardamento ou omissão de ato de ofício constitui causa de aumento da pena cominada ao crime.

Inconteste, portanto, a materialidade dos crimes de corrupção passiva (art. 317 do CP) e de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei 6.913/98). Passo à análise da autoria desses crimes.

Como ressaltado, não há dúvidas de que o contrato fictício firmado envolvia pessoa jurídica de EIKE BATISTA (CENTENNIAL) e os valores depositados na conta da ARCADIA, no Uruguai, foram transferidos a partir de conta da GOLDEN ROCK FOUNDATION, no Panamá, também utilizada por EIKE BATISTA. SÉRGIO CABRAL, em seu interrogatório, admite que recebeu de EIKE BATISTA, no exterior, por intermédio dos doleiros irmãos CHEBAR, os 16 milhões de dólares, embora não conhecesse os pormenores operacionais das transações simuladas. As declarações dos colaboradores foram, portanto, comprovados por documentos.

É inconteste, portanto, a autoria de Sérgio Cabral pela prática dos crimes dos art. 317 do CP (Fato 01), e art. 1º da Lei 6.913/98 (Fato 02); e de Eike Batista pela prática do crime do art. 1º da Lei 6.913/98 (Fato 02).

Contudo, os irmãos CHEBAR, em suas colaborações premiadas, afirmaram que SÉRGIO CABRAL contou com o auxílio de seu operador financeiro, WILSON CARLOS, e, ainda, que FLÁVIO GODINHO, na condição de gerente jurídico do grupo econômico de EIKE BATISTA, teria agido em união de designios com este último para a efetivação dos pagamentos acordados. É preciso, então, analisar se existem provas da participação de WILSON CARLOS e de FLÁVIO GODINHO nos crimes imputados.

RENATO CHEBAR afirmou, em juízo, que WILSON CARLOS estava presente na primeira reunião que teve com Sérgio Cabral a respeito do recebimento no exterior dos valores objeto deste feito. Nessa reunião, SÉRGIO CABRAL e WILSON CARLOS lhe teriam solicitado que viabilizasse uma forma para o pagamento da quantia. Ainda de acordo com o colaborador, em uma reunião subsequente, ocorrida no escritório da EBX, no Flamengo, WILSON CARLOS teria apresentado FLÁVIO GODINHO ao colaborador. E GODINHO apresentou a ideia de simulação de contrato entre uma empresa a ser criada pelo Colaborador e a empresa Centennial, de propriedade de EIKE.

Todavia, entendo que não existe, para além das palavras dos colaboradores, e interrogatório de corréus provas da autoria de F. G. e WILSON CARLOS em tais episódios. Vejamos.

Não há provas documentais apresentadas pelo Ministério Público Federal aptas a corroborar as declarações dos colaboradores.

A materialidade e autoria delitiva deste delito foram analisadas na sentença condenatória, em suas páginas 39 a 56. Nesse trecho, o magistrado não faz uma análise individualizada da autoria de cada um dos denunciados, mas aprecia o conjunto probatório de forma geral. Ocorre que, em relação a Wison Carlos, menciona exclusivamente a palavra dos colaboradores, ainda que em interrogatório em juízo. Já em relação a F. G., a sentença é amparada exclusivamente na palavra dos colaboradores RENATO e MARCELO CHEBAR, ou na palavra de corréus, como é o caso de SERGIO CABRAL, interrogado em juízo, e de LUIZ ARTHUR ANDRADE, que sequer foi interrogado em juízo, sob o crivo do contraditório, tendo tal ato sido substituído por declarações por escrito (Evento 286).

A confissão de corréus não pode ser, por si só, considerada para a condenação de outro denunciado, mormente porque o status de réu na ação penal o desobriga do compromisso de dizer a verdade em juízo. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal (grifado):

EMENTA: DENÚNCIA. CRIMES DE PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÕES PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA: VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. PRECEDENTES. PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. AÇÃO PENAL JULGADA IMPROCEDENTE. 1. É apta a denúncia que bem individualiza a conduta do réu, expondo de forma pormenorizada o fato criminoso, preenchendo, assim, os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Basta que, da leitura da peça acusatória, possam-se vislumbrar todos os elementos indispensáveis à existência de crime em tese, com autoria definida, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 2. O procedimento especial previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal não é de ser aplicado ao funcionário público que deixou de exercer a função na qual estava investido. Precedentes. 3. Não há cerceamento de defesa pelo indeferimento de diligências requeridas pela defesa, mormente se foram elas consideradas descabidas pelo órgão julgador a quem compete a avaliação da necessidade ou conveniência da prova. Precedentes. 4. Preliminares rejeitadas. 5. Os depoimentos e laudos acostados aos autos não apresentam elementos de convicção suficientes para a formação de juízo de certeza sobre a responsabilização criminal do Réu pelos crimes de peculato, corrupção passiva e falsidade ideológica. Falta nos autos prova irrefutável a demonstrar a materialidade e autoria dos crimes a ele imputados. 6. A delação de corréu e o depoimento de informante não podem servir como elemento decisivo para a condenação, notadamente porque não lhes são exigidos o compromisso legal de falar a verdade. 7. Ação penal julgada improcedente. (STF, AP 465, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

Sob outro aspecto, as declarações dos colaboradores, embora obrigados a dizer a verdade em juízo, por força da colaboração premiada, precisam ser corroboradas por outras provas, como determina o art. 4º, § 16, III, da Lei 12.850/13.

Dito isso, verifico que todas as provas produzidas em desfavor de F. G. e WILSON CARLOS advêm dos depoimentos de partes interessadas no processo, corréus colaboradores e não colaboradores. As testemunha ouvidas em juízo não foram capazes de apontar a autoria, os documentos fornecidos pelos colaboradores e reunidos pela acusação, embora comprovadores da prática do crime, não apontam inequivamente F. G. e WILSON CARLOS como sendo autores do delito.

Para fundamentar o édito condenatório, o magistrado afirma que, em crimes praticados por organizações criminosas, o líder costuma delegar as tarefas a operadores administrativos e financeiros. De fato isso é corriqueiro em casos dessa natureza, mas, tais afirmações genéricas, dissociadas de elementos concretos nos autos, não são suficientes para levar à condenação desses acusados.

Em relação a WILSON CARLOS, especificamente, sequer SÉRGIO CABRAL confirmou sua participação nos fatos denunciados. Há, ainda, que se ressaltar, como visto no tópico referente ao cerceamento de defesa por ausência de deferimento de provas, que as reuniões citadas por RENATO CHEBAR, com a presença de WILSON CARLOS, não foram comprovadas. O fato desse réu ter sido identificado, em outra ação penal, como operador administrativo de uma organização criminosa, não autoriza que todos os episódios de corrupção e lavagem de dinheiro sejam a ele imputados, especialmente quando o próprio Ministério Público afirma que não era WILSON CARLOS o único a exercer essa função.

De forma semelhante, como se verá no próximo tópico, a comprovação da autoria de FLÁVIO GODINHO em relação à lavagem de dinheiro via escritório de ADRIANA ANCELMO não importa em condenação para todos os casos envolvendo pagamento de vantagens indevidas.

Deste modo, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de comprovação da autoria, motivo pelo qual WILSON CARLOS deve ser absolvido da prática dos crimes dos art. 317 do CP e art. 1º da Lei 6.913/98 (Fatos 01 e 02); e FLÁVIO GODINHO absolvido também da prática do crime do art. 1º da Lei 6.913/98.

Fatos 04 (corrupção) e 05 (lavagem de dinheiro)

Narrou o MPF que, em dezembro de 2012, o ex-governador SERGIO CABRAL solicitou vantagem indevida ao empresário EIKE BATISTA em razão de seu cargo, desta vez na quantia de R$1.000.000,00. O MPF narra que a operacionalização do pagamento dessa quantia de um milhão de reais aconteceu mediante a simulação de contrato de prestação de serviços advocatícios entre a EBX HOLDING, controlada por EIKE BATISTA, e o escritório de ADRIANA ANCELMO, firmado em 04 de janeiro de 2013. De acordo com o órgão acusatório, "tal operação permitiu ainda a lavagem dos capitais pagos a SÉRGIO CABRAL como propina, de forma que os recursos fossem recebidos por sua esposa ADRIANA ANCELMO em seu escritório de advocacia como se lícitos fossem, aparentando decorrer da prestação de serviços advocatícios que não existiram. Assim, SERGIO CABRAL, com a colaboração de EIKE BATISTA, F. G. e ADRIANA ANCELMO, logrou ocultar e dissimular a origem, natureza e localização dos recursos decorrentes da infração penal (corrupção passiva)" .

Em janeiro de 2013, houve a expedição de nota fiscal referente a honorários advocatícios, no valor total de R$ 1.065.530,10, ou seja, com valor líquido de R$ 1.000.000,00, pagos via transferência bancária pela EBX ao referido escritório de advocacia de ADRIANA ANCELMO. Este documento encontra-se nos autos nº 0501024-41.2017.4.02.5101 e a foto encontra-se colacionada na denúncia (Evento 19 - OUT13 - fl. 34).

Ainda na fase de investigações, foi deferida busca e apreensão no escritório para averiguar se teria ocorrido prestação de serviços correspondente ao pagamento de R$1.000.000,00 ao escritório de ADRIANA ANCELMO. No Evento 19 - OUT31, na Informação 3218/2016, subscrita pelo Delegado de Polícia Federal que acompanhou as buscas, não foram encontrados documentos que evidenciassem a celebração de um contrato de prestação de serviços advocatícios ou mesmo a própria realização desses serviços.

ADRIANA ANCELMO, em seu interrogatório, em juízo (disponível no sítio eletrônico da Justiça Federal), afirma que nunca teve contato com qualquer setor jurídico do grupo EBX e toda e qualquer eventual negociação de EIKE e F. G. teria acontecido diretamente com seu ex-sócio, Sérgio Coelho. Deste modo, não teria conhecimento do que fora acordado entre eles, não determinou a emissão de notas, e cada advogado tinha absoluta autonomia. Apenas reconhece o trabalho realizado em favor da REX, pois observou que isso mobilizou o trabalho de alguns advogados do escritório, e ainda foram encontrados, no servidor do escritório, documentos que corroboram a atuação nessa causa.

Por sua vez, Sergio Coelho, ouvido como testemunha de acusação, afirmou que o escritório COELHO & ANCELMO ADVOGADOS foi contratado pelo Banco Modal, a partir de contato de Roberto Carvalho de Azevedo, à época diretor do Banco Modal, feito diretamente à Sergio Coelho. Sérgio Coelho afirma que foi questionado se o escritório possuía interesse em realizar auditoria da REX Desenvolvimento Imobiliários, empresa vinculada ao Grupo EBX de EIKE BATISTA, em 2012. Em seu depoimento, afirmou que a remuneração acordada para esse serviço foi algo em torno de R$25.000,00. Este pagamento foi efetivamente comprovado a partir da quebra de sigilo bancário e fiscal do escritório de advocacia (medida cautelar nº 0506973- 80.2016.4.02.5101 - Operação Calicute). A Receita Federal indicou um pagamento de R$ 23.348,75 do Banco Modal a COELHO & ANCELMO ADVOGADOS (conforme print colacionado na denúncia extraído da medida cautelar nº 0506973- 80.2016.4.02.5101).

Sendo assim, não resta dúvida de que o serviço realizado em favor do Banco Modal (auditoria da REX) foi realizado. Há comprovação da remuneração, foram encontrados no servidor do escritório documentos relativos a essa prestação de serviço, e a própria ré ADRIANA ANCELMO, reconhece, em seu interrogatório, a ocorrência desse serviço. Ocorre que, como visto, o pagamento pela auditoria deu-se em patamar muito inferior a R$1.000.000,00 pagos diretamente pela EBX (e não REX) ao escritório.

Em relação a esse valor, divergem ADRIANA ANCELMO e Sergio Coelho. Sergio Coelho afirma que, depois do encerramento do procedimento envolvendo o Banco Modal, recebeu uma mensagem de ADRIANA ANCELMO informando que FLÁVIO GODINHO entraria em contato para possivelmente tratar de um caso referente a Rodolfo Landim. Foi marcada uma reunião, Sergio Coelho compareceu, assim como FLÁVIO GODINHO acompanhado de outro advogado, que não soube precisar o nome. Depois de tratarem do caso, FLÁVIO GODINHO encaminhou e-mail a Sergio Coelho com os números dos processos que envolviam o Rodolfo Landim. Além disso, haveria uma ação da Techint. Sergio Coelho afirma que não lembra se ADRIANA ANCELMO pediu a emissão da nota fiscal diretamente ao setor financeiro ou se pediu para que ele próprio fizesse essa solicitação, mas, de todo modo, não teria sido ele a tratar da questão financeira do caso. Apenas soube da emissão da nota e atribuiu a esses dois casos. Depois disso, não teria acompanhado mais o caso, pois, em janeiro de 2013, comunicou ao escritório sua saída e o encerramento da sociedade com ADRIANA ANCELMO.

Fato é que, anos depois desse contato inicial apontado por Sergio Coelho, as buscas e apreensões no escritório de ADRIANA ANCELMO não evidenciaram qualquer documento que, minimamente, apontasse que os advogados do escritório tivessem realizado sequer a análise das causas. Não foram encontrados contratos, procurações assinadas, esboços de peças processuais, relatório ou estudos relacionados aos feitos listados por FLÁVIO GODINHO no e-mail encaminhado a Sergio Coelho (Evento 19 - OUT 33). Nenhuma comprovação existe de que o escritório tenha realizado alguma ação que justificasse a remuneração expressiva de R$1.000.000,00.

Além disso, o MPF, em alegações finais, aponta que "em pesquisa no site de acompanhamento judicial do STJ (fls. 700/712) em relação aos processos citados e a partir da inscrição na OAB de ADRIANA ANCELMO (OAB RJ nº 83.846) não foi localizada qualquer referência à atuação da denunciada ou outros advogados identificados como pertencentes ao seu escritório à época dos fatos". A pesquisa encontra-se encartada no Evento 19 - OUT34 e OUT35.

Diante de todo o exposto, não consta nos autos qualquer justificativa plausível para o pagamento de quantia tão elevada, diretamente ao escritório, sem a correspondente prestação de serviços. Acresça-se que, apesar de denunciados como crimes autônomos, certo é que não se pode esquecer o contexto em que praticados. Ao examinar os fatos 01 e 02, já se estabeleceu que havia, de fato, pagamentos vultosos de EIKE para SÉRGIO CABRAL, em razão do mandato que exercia à época, de Governador do Estado do Rio de Janeiro.

No caso sob exame, o uso do escritório de ADRIANA ANCELMO, mediante simulação de prestação de serviços advocatícios, tendo havido inclusive a emissão da correspondente nota fiscal, foi mais um expediente utilizado para operacionalizar o pagamento indevido de vantagens, em função do cargo ocupado por seu marido, SERGIO CABRAL, conferindo ao referido pagamento aparência de licitude, o que configura crime de lavagem de dinheiro.

Não resta dúvida, portanto, da materialidade dos crimes dos art. 317 do CP e art. 1º da Lei 6.913/98. Ressalte-se que, conforme examinado em tópico próprio, não houve descrição do ato de ofício, exigido para a configuração do crime do art. 333 do CP, motivo pelo qual EIKE BATISTA e FLÁVIO GODINHO devem ser absolvidos, em relação a prática desse crime.

A seguir, apesar da questão já ter sido delineada nas linhas anteriores, passo a mencionar expressamente a autoria dos acusados. SERGIO CABRAL, como visto, era o agente público a quem era destinada a vantagem indevida paga por EIKE BATISTA. Concorrendo para a prática do crime do art. 317 do CP, ADRIANA ANCELMO, sócia do escritório, já que tinha plena ciência de que os valores recebidos em seu escritório não guardavam qualquer relação com honorários advocatícios, sendo, em verdade, destinados ao Governador do Estado do Rio de Janeiro para que esse pudesse favorecer os interesses comerciais de EIKE BATISTA.

Diante disso, há que ser mantida a condenação de SERGIO CABRAL e ADRIANA ANCELMO pelo crime do art. 317 do CP.

Já no que se refere ao crime do art. 1º da Lei 6.913/98, restou configurada a atuação de SERGIO CABRAL, ADRIANA ANCELMO, EIKE BATISTA e FLÁVIO GODINHO.

SÉRGIO CABRAL, destinatário da vantagem indevida paga pelo empresário, era o principal beneficiado com a simulação da prestação de serviços advocatícios pelo escritório em que sua esposa era sócia. ADRIANA ANCELMO, por sua vez, na condição de sócia do escritório de advocacia, concorreu para a emissão de nota fiscal de honorários advocatícios de serviços não prestados por seus escritório, atuando para ocultar a natureza dos valores transferidos pela EBX.

Por sua vez, EIKE BATISTA, Presidente da pessoa jurídica EBX (Evento 19 - OUT27 - fl. 22), contando com a atuação de F. G., diretor da EBX (Evento 19 - OUT27 - fl. 23) e representante jurídico do grupo de EIKE, pagou quantia de R$1.000.000,00 ao escritório de ADRIANA ANCELMO ciente de que tal valor não se prestava a remuneração de serviços de advocavia, mas sim que o expediente objetivava dar aparência de licitude aos dinheiro objeto da corrupção.

FLÁVIO GODINHO ocupava a posição de diretor da EBX até o fim de 2013, conforme carta de renúncia ao Cargo (Evento 19 - OUT27 - fl. 27). Além disso, há nos autos cópia de e-mail fornecida por Sérgio Coelho, em que FLÁVIO GODINHO encaminha os números de três processos, aqueles para os quais, supostamente, seriam contratados os serviços do escritório de advocacia COELHO & ANCELMO ADVOGADOS. Tudo isso demonstra que FLÁVIO GODINHO, atuando em conjunto com EIKE BATISTA, estava diretamente envolvido nas tratativas com o escritório de advocacia, que levaram à concretização da lavagem de dinheiro.

Por tais razões, mantenho a condenação de S. D. O. C. S. F., A. D. L. A., E. F. B., e F. G. pela prática do crime do art. 1º da Lei 9.613/98 (Fato 05).

Feita a análise do mérito, há que ser mantida a condenação de (a) S. D. O. C. S. F. pela prática do crime do art. 317 do CP, por duas vezes (Fatos 01 e 04); e pela prática do crime do art. 1º da Lei 9.613/98, por duas vezes (Fatos 02 e 05); (b) A. D. L. A. pela prática dos crimes dos art. 317 do CP (Fato 04) e art. 1º da Lei 9.613/98 (Fato 05); (c) E. F. B. pela prática dos crimes dos art. 1º da Lei 9.613/98, por duas vezes (Fato 02 e 05); (d) F. G. pela prática do crime do art. 1º da Lei 9.613/98, por uma vez (Fato 05). Além disso, absolvo: (i) E. F. B. e F. G. da prática dos crimes do art. 333 do CP (Fatos 01 e 04); (ii) F. G. da prática do crime do art. 1º da Lei 9.613 (Fato 02); (iii) SERGIO CABRAL da prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86; (iv) WILSON CARLOS da prática dos crimes dos art. 317 do CP e art. 1º da Lei 6.913/98 (Fatos 01 e 02).

Dosimetria

Passo, então, à análise da dosimetria.

S. D. O. C. S. F.

Crimes do art. 317 do CP

Nestes autos, o réu SERGIO CABRAL foi condenado pela prática de 2 (dois) crimes de corrupção passiva em concurso material. O MM Juiz calculou conjuntamente a pena de cada um deles.

A pena-base de cada um dos crimes foi fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, ou seja, aumentada em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses pela presença de cinco circunstâncias desfavoráveis: culpabilidade, conduta social, circunstâncias, motivos e consequências, nos termos abaixo transcritos:

A culpabilidade é elevada, pois SERGIO CABRAL foi o principal idealizador dos esquemas ilícitos perscrutados nestes autos e assim agiu valendo-se da autoridade conquistada pelo apoio de vários milhões de votos que lhe foram confiados. Mercantilizou a funções públicas obtidas meio da confiança que lhe foi depositada pelos cidadãos do Estado do Rio de Janeiro, razão pela qual a sua conduta deve ser valorada com maior rigor do que a de um corrupto qualquer. Seus antecedentes não interferem na dosimetria. A conduta social é altamente reprovável. Noto que o condenado, político de grande expressão nacional, foi deputado estadual por três legislaturas subsequentes, sempre com expressiva votação popular, inclusive ocupando a presidência da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro – ALERJ, Senador da República por este Estado, igualmente com expressiva votação (mais de 4 milhões de votos!), e apesar de tamanha responsabilidade social optou por agir contra a moralidade e o patrimônio públicos, razão pela qual valoro em seu desfavor a conduta social. Não há relatórios psicossociais a autorizarem a negativação da personalidade do agente. Os motivos que levaram SERGIO CABRAL à prática criminosa são altamente reprováveis e revelaram tratar-se de pessoa gananciosa e que, apesar ter total conhecimento da natureza criminosa de suas atividades e da gravidade dos seus atos, perseverou na prática de delitos ano após ano. Nada mais repugnante do que a ambição desmedida de um agente público que, tendo a responsabilidade de gerir o atendimento das necessidades básicas de milhões de cidadãos do Estado do Rio de Janeiro, opta por exigir vantagens ilícitas a empresas. As circunstâncias em que se deram as práticas corruptas, além de envolver altas cifras, por vezes combinadas em sua própria residência e/ou na sede do Governo do Estado do Rio de Janeiro, são perturbadoras e revelam desprezo pelas instituições públicas. Além disso, a atividade criminosa do condenado mostrou-se apta à criação de um ambiente propício à propagação de práticas corruptas no seio da administração pública, pelo mau exemplo vindo da maior autoridade no âmbito do Estado. Negativas são as consequências dos crimes de corrupção pelos quais SERGIO CABRAL é condenado, pois, além do prejuízo monetário causado aos cofres do Estado do Rio de Janeiro e da União, o condenado frustrou os interesses da sociedade em prol dos interesses econômicos de empresários. Eleito para dois mandatos consecutivos de governador do Estado do Rio de Janeiro protagonizou gravíssimo episódio de traição eleitoral, em que se mostrou capaz de menosprezar a confiança em si depositada por milhões de pessoas. Ainda que não se possa afirmar que o comportamento deste condenado seja o responsável pela excepcional crise econômica vivenciada por este estado, é indubitável que os episódios de corrupção tratados nestes autos diminuíram significativamente a legitimidade das autoridades estaduais na busca para a solução da crise atual. Finalmente, considero que o comportamento dos lesados não interfere na dosimetria.

Houve, assim, o aumento da pena-base por cada circunstância no patamar de 1 (um) ano e 6 (seis) dias, tempo inferior à fração de 1/8 calculada entre a pena mínima (2 anos) e a pena máxima (12 anos) do delito do art. 317 do CP (1 ano e 3 meses). Não houve recurso do MPF quanto ao ponto, motivo pelo qual, ao analisar a dosimetria, esse será considerado o quantum de aumento para cada circunstância negativa.

A defesa de SERGIO CABRAL requer a fixação da pena no mínimo legal.

Quanto à culpabilidade, argumenta que o juízo sentenciante descreve "elemento objetivo ínsito ao próprio tipo penal, sem os quais sequer haveria a conduta criminosa". Neste ponto, sem razão a defesa. Considero que a culpabilidade é mais acentuada. SERGIO CABRAL estabeleceu, no seio do Governo do Estado do Rio de Janeiro, grande institucionalização dos atos de corrupção, envolvendo diversos atores públicos e privados, inclusive doleiros, que cuidavam de remessas de valores de propina ao exterior, como é o caso dos autos. Há que ser mantido, assim, o aumento em relação a essa circunstância.

Em seguida, a defesa requer que seja considerada neutra a conduta social, pois essa circunstância se relaciona com o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros, e não guarda relação com a prática de crimes. Neste ponto, estou de acordo com a defesa. Há que ser decotado da pena-base o aumento referente à conduta social. Como visto, na fundamentação, o magistrado atribui uma conduta social negativa ao réu com base justamente na prática do crime aqui apurado, ou seja, porque depois de eleito passou a dilapidar o patrimônio público. Todavia, a expressão "conduta social" posta no art. 59 do CP refere-se ao comportamento do réu no seio da sociedade e não a fatos criminosos eventualmente imputados a ele. Nisso distingue-se do conceito de “antecedentes”, para efeitos de aplicação do art. 59 do Código Penal.

Nesse sentido, os seguintes julgados do STF e STJ, respectivamente:

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido. (STF, RHC 130132, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO VERIFICAÇÃO. REEXAME QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. 2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 3. OFENSA AO ART. 59 DO CP. CONDUTA SOCIAL NEGATIVA. VALORAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. 4. AFRONTA AO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. 5. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, DO CP E DO ART. 387, § 2º, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INFORMAÇÕES INSUFICIENTES. MATÉRIA QUE DEVE SER EXAMINADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A condenação dos recorrentes também pelo crime de associação para o tráfico se encontra devidamente fundamentada, com base em amplo conjunto probatório. Nesse contexto, para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a matéria, seria necessária a indevida incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice do enunciado 7/STJ.
2. Constata-se, outrossim, que a Corte local indicou de forma concreta a existência de estabilidade e permanência, encontrando-se o acórdão recorrido, no ponto, em consonância com a jurisprudência do desta Corte Superior, o que atrai também a aplicação do enunciado 83/STJ.
3. A conduta social dos recorrentes foi valorada em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que referido vetor "corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" (HC 544.080/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/2/2020, DJe 14/2/2020).
4. No que concerne à suposta ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tem-se que, conforme consignado pela Corte local, "o STJ pacificou entendimento que a condenação também pelo crime de associação para o tráfico é incompatível com a causa de diminuição do art. 33, § 4º, já que o tipo previsto no art. 35 da Lei n° 11.343/06 exige comprovação de associação entre pessoas para. com certa habitualidade e permanência. praticar narcotráfico. o que não se coaduna com a mens legis da citada minorante. criada para beneficiar aqueles considerados 'traficante de primeira viagem'".
5. Mesmo não se confundindo a detração penal com a progressão de regime, é consolidado o entendimento desta Corte Superior de que se estiverem ausentes, nos autos, os elementos necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao Juízo das Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do envolvido autoriza a fixação de regime mais brando. (AgRg no REsp 1838031/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019) 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1863505/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

É relevante, ainda, transcrever trecho do Voto-Vista da Exma. Ministra Cármen Lúcia, neste mesmo julgado supracitado - RHC 130132, em que fica evidente a distinção entre os conceitos e a impossibilidade de valoração de anotações penais como má conduta social:

“A conduta social refere-se, pois, à forma como o agente se comporta em seu ambiente social. Esse comportamento manifesta a relação do sujeito com o sistema de direito vigente, devendo ser perquirido pelo Judiciário na instrução, quando os dados elucidativos podem ser revelados, como no depoimento de testemunhas ou no interrogatório, pelo que questões penais, como procedimentos investigativos em curso, não lhe podem prejudicar.”

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme que condenações sob apuração ou mesmo transitadas em julgado não autorizam o aumento da pena em razão da conduta social:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PLEITO DE NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 444/STJ. 1. Para que fosse possível a análise da pretensão recursal, segundo a qual haveria elementos aptos a justificar a negativação da conduta social do ora agravado, no caso, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso no âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedente.
2. "Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ" (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 13/6/2016). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp 1954849/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 21/03/2022)

No que se refere aos motivos, pontua a defesa que uma "ambição desmedida" e a opção por exigir vantagens ilícitas a empresas integrariam o próprio tipo penal. Mais uma vez, com razão o apelante. O lucro fácil é um aspecto intrínseco à prática de crimes com repercussão patrimonial. O principal intuito daquele que pratica o delito de corrupção é, sem dúvida, o enriquecimento indevido. O Superior Tribunal de Justiça vem chancelando esse entendimento:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 317, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO AOS MOTIVOS DO CRIME. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Ausente a impugnação específica do fundamento da decisão agravada, não se pode conhecer do agravo regimental, em razão do óbice previsto na Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. 2. "Embora inseridos no Código Penal no Título dos crimes contra a administração pública, tanto a concussão (art. 316, CP) quanto a corrupção passiva (art. 317, CP) possuem várias das características dos crimes contra o patrimônio, com a peculiaridade da qualificação do agente como servidor público. Assim sendo, no exame das circunstâncias judiciais envolvendo a prática desses dois delitos, a jurisprudência desta Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares dos delitos, não podendo, assim, serem utilizadas novamente na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base" (EREsp n. 1.196.136/RO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/5/2017, DJe de 1º/8/2017). 3. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para redimensionar a pena da agravante. (STJ, AgRg no REsp n. 1.803.594/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 29/10/2019.)

Acerca das circunstâncias, SERGIO CABRAL aponta que o ato de combinar propinas é próprio do tipo penal e a criação de ambiente propício à propagação de praticas corruptas e o mau exemplo são imprestáveis para fundamentar a leitura negativa dessa circunstância judicial. Entendo, contudo, que as circunstâncias do delito são negativas. A condição do réu de Governador, maior autoridade do Estado, como bem pontuado em sentença, torna as circunstâncias especialmente gravosas, mesmo quando comparadas com atos de outros servidores públicos. É certo que integra a elementar do tipo a condição de servidor público. No entanto, as funções específicas de cada acusado, bem como o potencial impacto dos atos do servidor, em razão do cargo ocupado, justificam maior reprimenda na primeira fase. O réu era Governador do Estado do Rio de Janeiro e passou a atuar diretamente para garantir que pessoas jurídicas de aliados políticos fossem beneficiadas em certames e na execução de obras no Estado. No caso dos autos, por exemplo, havia o interesse de EIKE em inúmeros aspectos burocráticos que envolviam as obras do Superporto do Açu, empreendimento vultoso. Ademais, o réu foi eleito para ocupar o cargo de Governador do Estado, exercendo, portanto, função de especial confiança conferida pelos eleitores. A partir do momento que o réu atua em total oposição à garantia do interesse público e a preservação do erário, os quais possuía obrigação legal de zelar, as circunstâncias do delito se tornam mais gravosas.

No que toca às consequências, o apelante afirma que, tal como reconhecido pelo próprio magistrado, o comportanto do apelante não foi responsável pela excepcional crise econômica vivenciada pelo estado do Rio de Janeiro. Entendo que as consequências devem ser consideradas gravosas tendo em vista os vultosos valores obtidos a partir de cada um dos crimes de corrupção. Em relação ao Fato 01, apurou-se o recebimento de propinas pelos envolvidos na monta de mais de 16 milhões de dólares; em relação ao fato 04 no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). São, portanto, quantias altíssimas que, por si só, já tornam as consequências mais gravosas do crime de corrupção. Ainda que não se possa afirmar, categoricamente, que a crise financeira do Estado do Rio de Janeiro seja fruto exclusivamente da atuação do réu, como dito, apenas considerados os fatos sob exame, mostram as grandes proporções das quantias dedicadas ao pagamento de propinas, o que autoriza o aumento da pena em função das consequências.

Em síntese, considero que existem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base de SERGIO CABRAL por força de três circunstâncias negativas: culpabilidade, consequências, e circunstâncias desfavoráveis. Considerando o aumento de 1 (um) ano e 06 (seis) dias por cada circunstância, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão. Tendo em vista a quantidade de aumento aplicado nesta fase, redimensiono a pena de multa para que passe a guardar proporção como o aumento da pena-base e fixo-a em 115 (cento e quinze) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado aplicou a agravante do art. 62, I do CP. A defesa requer o afastamento da agravante.

Há que ser mantida a agravante do art. 62, I do CP. Como visto, SERGIO CABRAL, nos episódios de corrupção pelos quais fora condenado, era o responsável por dirigir toda a prática criminosa. Era quem tomava decisões e comandava o esquema, que culminava no recebimento de vantagens indevidas. É patente que toda a atividade delitiva era organizada a partir de sua articulação política, inclusive definindo outros beneficiários das propinas pagas pelas pessoas jurídicas.

Ainda na segunda fase, a defesa pleiteia a aplicação da atenuante da confissão, nos termos do art. 65, III, "d" do CP, tendo em vista a mudança de postura do acusado após a prolação da sentença, ou seja, celebração de acordo de colaboração premiada frente ao Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que o acordo de colaboração premiada firmado entre SERGIO DE OLIVEIRA CABRAL DOS SANTOS FILHO e a Polícia Federal, inicialmente homologado, foi tornado sem efeito após pedido da Procuradoria-Geral da República (PGR), na Petição nº 8482.

Posteriormente, o Ministro Fachin, analisando pedido de Sergio Cabral de prisão domiciliar, em decisão de 10.09.2021, considerou que o ora réu não ostenta a condição de colaborador. Apenas como forma de garantir sua integridade física e o direito à vida, determinou-se a expediçã de ofício ao Juízo competente para promover a remoção de Sergio Cabral da mesma penitenciária de pessoa delatada. Especificamente em relação à confissão, o Ministro assim afirmou:

"Nada obstante, apesar de não subsistir o negócio jurídico firmado com a Polícia Federal, é fato que no procedimento que tem curso nestes autos o requerente não só confessou fatos delituosos, como os atribuiu a terceiros, sendo certo que os atos colaborativos deverão ser aferidos em cada caso concreto perante os respectivos juízos competentes".

Pois bem. No caso em apreço, não houve sequer a juntada pela defesa dos anexos de colaboração ou mesmo nova manifestação escrita do réu, confessando os fatos. Sendo assim, a colaboração firmada com a Polícia Federal e, posteriormente, anulada pelo Supremo Tribunal Federal não trouxe repercussões concretas aos presentes autos. Significa que devem ser consideradas, para fins de aferir se houve ou não confissão, apenas o que foi revelado pelo réu em interrogatório judicial. A postura do réu, se colaborativa ou não, deve ser analisada a partir do que declarou em seu interrogatório.

Sendo assim, vejamos. Em seu interrogatório, o réu jamais admitiu a prática de crimes de corrupção, mas apenas afirmou que recebeu valores de EIKE BATISTA, em contas no exterior, a partir da operação dos doleiros irmãos CHEBAR, para financiar campanhas eleitorais. Por outro lado, nunca admitiu qualquer fato relacionado à corrupção e à lavagagem de dinheiro envolvendo o ex-escritório de advocacia de sua ex-esposa.

Observa-se, portanto, que houve uma confissão parcial de SERGIO CABRAL, cujas declarações, inclusive, foram utilizadas como reforço para a condenação pelos fatos 01 e 02. Ao admitir o recebimento de valores de EIKE BATISTA, via irmãos CHEBAR, e que o dinheiro depositado no exterior era de sua propriedade, SERGIO CABRAL confirma, ainda que parcialmente, o modus operandi do crime e atuação do grupo criminoso.

Diante disso, há que ser aplicada a confissão do art. 65, III, "d" do CP apenas para o crime de corrupção referente ao Fato 01.

Para o delito de corrupção referente ao Fato 01 (valores remetidos ao exterior via doleiros), aplica-se a agravante do art. 62, I do CP e atenuante da confissão, conforme art. 65, III, "d" do CP. O Superior Tribunal de Justiça vem considerando que a confissão é aspecto atinente à personalidade e, por isso, atenuante preponderante, nos termos do art. 67 do CP. No que toca à agravante do art. 62, I do CP o MM Juiz aumentou a pena em apenas 8 (oito) meses, patamar aquém daquele estabelecido como critério pelo STJ para o aumento das agravantes e atenuantes (1/6). À míngua de recurso do MPF, no entanto, mantenho o aumento de 8 (oito) meses, tal como realizado pelo magistrado de primeiro grau, e promovo a diminuição da confissão no patamar de 1/6, ou seja, 10 (dez) meses e 03 (três) dias, resultando em uma dimunuição da pena-base em 2 (dois) meses e 03 (três) dias, respeitando-se, assim, a preponderância da confissão. Por consequência, atinge-se uma pena intermediária de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 111 (cento e onze) dias-multa.

Em contrapartida, entendo que, em relação ao Fato 04 (corrupção via escritório de ADRIANA ANCELMO), não é aplicável a atenuante. Sendo assim, incide nesta fase apenas a agravante do art. 62, I do CP. Em relação ao quantum do aumento, verifico que o MM Juiz aumentou a pena em apenas 8 meses, patamar aquém daquele estabelecido como critério pelo STJ para o aumento das agravantes e atenuantes (1/6). À míngua de recurso do MPF, no entanto, mantenho o aumento de 8 (oito) meses, tal como realizado pelo magistrado de primeiro grau, atingindo-se uma pena intermediária de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito) dias e 128 (cento e vinte e oito) dias-multa.

Na terceira fase, a defesa de SERGIO CABRAL requer a exclusão da causa de aumento de pena do § 1º do art. 317 do CP porque, "da prova produzida nos autos, não se constatou a atuação específica do ora apelante nos projetos e em benefício dos contratos com as empresas citadas" e, em acréscimo, teria havido a violação do princípio da correlação, pois essa causa de aumento de pena não foi narrada na denúncia. Ocorre que o magistrado de primeiro grau não aplicou qualquer causa de aumento (ou de diminuição), não havendo nada a prover em relação a esse tópico.

O Ministério Público Federal, por sua vez, requer a aplicação da causa de aumento de pena do § 1º do art. 317 do CP ao fato de nº 04. Argumenta que Sérgio Cabral, "emitiu, de acordo com o Relatório de Pesquisa ASSPA nº 1224/2017 (fls. 344/351), vários decretos de desapropriação por interesse público, com autorização de urgência, nos anos de 2008 a 2010, todos inseridos no contexto do Distrito Industrial de São João da Barra, criado pelo Decreto Estadual nº 41.585/200813, e em nome do qual o ex-governador também desapropriou imóveis no interesse de EIKE BATISTA no ano de 2010". Todavia, como já amplamente examinado no tópico referente à tipicidade, não houve comprovação da prática de nenhum ato de ofício diretamente ligado ao recebimento das propinas. Ressalte-se que o valor de R$1.000.000,00 foi pago ao escritório de ADRIANA ANCELMO em janeiro de 2013.

Em acréscimo, na denúncia, o MPF imputa apenas a prática do crime do art. 317, caput, do CP. Eventual aplicação da causa de aumento de pena, sem descrição específica na denúncia, importaria em violação do princípio da correlação, motivo pelo qual não deve ser realizado qualquer acréscimo nessa fase.

Por consequência, fixo a pena do crime do art. 317 do CP (Fato 01) em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 111 (cento e onze) dias-multa. E a pena do crime do art. 317 do CP (Fato 04) em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito) dias e 138 (cento e trinta e oito) dias-multa.

Crimes do Art. 1º da Lei 9.613/98

Nestes autos, o réu SERGIO CABRAL foi condenado pela prática de 2 (dois) crimes de lavagem de dinheiro em concurso material. O MM Juiz calculou conjuntamente a pena de cada um deles.

A pena-base de cada um dos crimes foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão, ou seja, aumentada em 3 (três) anos pela presença de cinco circunstâncias desfavoráveis: culpabilidade, conduta social, circunstâncias, motivos e consequências, nos termos abaixo transcritos:

A culpabilidade também é elevada nesse caso, pois SERGIO CABRAL foi principal idealizador dos esquemas ilícitos objeto destes autos e o grande beneficiário da lavagem de dinheiro aqui tratadas. Em razão da autoridade conquistada pelo apoio de vários milhões de votos que lhe foram confiados, empenhou sua honorabilidade para seduzir empresários pessoas de seu relacionamento íntimo, parentes ou não, a falsear operações empresariais promover atos de lavarem ou branqueamento de valores. Os antecedentes não interferem na dosimetria. Ao analisar a conduta social, observo que o condenado, político de grande expressão nacional, foi deputado estadual por três legislaturas subsequentes, sempre com expressiva votação popular, inclusive ocupando a presidência da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro - ALERJ. Senador da República por este Estado, igualmente com expressiva votação (mais de 4 milhões de votos!), e apesar de tamanha responsabilidade social optou por agir contra a moralidade e o patrimônio públicos, razão pela qual valoro em desfavor a conduta social do condenado. Não há relatórios psicossociais a autorizarem a negativação da personalidade do agente. Quanto aos motivos que levaram à prática criminosa, chama atenção a grande quantidade de dinheiro de origem ilícita que o SERGIO CABRAL logrou lavar, mediante ousadas operações fraudulentas realizadas no Brasil e no exterior. As circunstâncias em que se deram as práticas de lavagem de capitais, além das altas cifras envolvidas, até por envolverem o então governador de Estado, são também perturbadoras e revelam desprezo pelas instituições públicas. Negativas são também as consequências dos crimes de lavagem de dinheiro pelos quais SERGIO CABRAL é condenado, pois mais de 16 milhões de dólares de origem ilícita foram irregularmente inseridos no sistema monetário brasileiro. Diga-se ainda, que, eleito para dois mandatos consecutivos de governador do Estado do Rio de Janeiro, como já dito, protagonizou gravíssimo episódio de traição eleitoral, em que se mostrou capaz de menosprezar a confiança em si depositada por milhões de pessoas. Ainda que não se possa afirmar que o comportamento deste condenado seja o responsável pela excepcional crise econômica vivenciada por este estado, é indubitável que os episódios de corrupção tratados nestes autos diminuíram significativamente a legitimidade das autoridades estaduais na busca para a solução da crise atual. Finalmente, considero que o comportamento dos lesados não interfere nesta dosimetria.

Houve, assim, o aumento da pena-base por cada circunstância no patamar de 7 (sete) meses e 6 (seis) dias, tempo inferior à fração de 1/8 calculada entre a pena mínima (3 anos) e a pena máxima (10 anos) do delito do art. 1º da Lei 9.613/98 (1 ano e 15 dias). Não houve recurso do MPF quanto ao ponto, motivo pelo qual, ao analisar a dosimetria, esse será considerado o quantum de aumento para cada circunstância negativa.

Observa-se que os motivos para os aumentos de pena deste delito são muito similares à fundamentação externada para os crimes do art. 317 do CP. Sendo assim, entendo que devam ser excluídos os aumentos referentes aos motivos e à conduta social. Como visto, as vantagens financeiras obtidas com a prática de crime são motivos intrínsecos também do crime de lavagem de dinheiro, além de que as altas cifras lavadas referem-se às consequências, mas não autorizam maior reprimenda pelos motivos. Outrossim, a conduta social não diz respeito à prática de crime, mas sopesa a conduta do réu no seio social, razão pela qual também deve ser considerada neutra.

Por outro lado, acertado o aumento em razão da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências.

A culpabilidade é também acentuada. A lavagem de dinheiro referente ao Fato 01 envolve a participação de doleiros, simulação de negócio jurídico complexo entre a ARCADIA e a CENTENNIAL, compra de ações, movimentações em bancos estrangeiros, enfim, uma série de atos que tornam o episódio de lavagem mais complexo do que aqueles que ordinariamente ocorrem. Em relação ao Fato 04, o réu valeu-se do prestígio do escritório de advocacia de sua esposa como forma de impedir o rastreamento da propina. Houve simulação de pagamento de honorários, via escritório de advocacia, no qual trabalhavam diversos profissionais, alheios à prática de crimes, tudo isso a tornar mais grave os episódios delitivos sob exame. Mantido o aumento pela culpabilidade.

Mais uma vez, as circunstâncias devem ser consideradas negativas. O réu era Governador do Estado do Rio de Janeiro e passou a atuar diretamente para garantir que pessoas jurídicas de aliados políticos fossem beneficiadas na execução de obras no Estado. O réu foi eleito para ocupar o cargo de Governador do Estado, exercendo, portanto, função de especial confiança conferida pelos eleitores. A partir do momento que o réu atua de forma contrária ao interesse público e ao princípio da probidade no trato da coisa pública, princípios pelos quais possuía obrigação legal de zelar, as circunstâncias do delito se tornam mais gravosas. Acresça que, em função da grande quantidade de propina recebida, o corréu valeu-se de diversos expedientes para promover a lavagem, o que torna mais difícil a detecção do crime pelos órgãos de controle. Assim, mantenho o aumento de pena pelas circunstâncias.

No que toca às consequências, devem ser consideradas gravosas, tendo em vista os vultosos valores objeto da lavagem. Em relação ao Fato 02, apurou-se a lavagem de dinheiro pelos envolvidos na monta de mais de 16 milhões de dólares; em relação ao fato 05, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). São, portanto, quantias altíssimas que, por si só, já tornam as consequências mais gravosas do crime de lavagem. Ainda que não se possa afirmar, categoricamente, que a crise financeira do Estado do Rio de Janeiro seja fruto exclusivamente da atuação do réu, como dito, apenas considerados os fatos sob exame, as grandes proporções das quantias sujeitas ao processo de lavagem de capitais autoriza o aumento da pena em função das consequências.

Em síntese, considero que existem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base de SERGIO CABRAL por força de três circunstâncias negativas: culpabilidade, consequências, e circunstâncias desfavoráveis. Considerando o aumento de 7 (sete) meses e 6 (seis) dias por cada circunstância, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, para cada crime de lavagem de dinheiro.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado aplicou a agravante do art. 62, I do CP. A defesa, por sua vez, requer a aplicação da atenuante da confissão, nos termos do art. 65, III, "d" do CP, tendo em vista a mudança de postura do acusado após a prolação da sentença, e o afastamento da agravante do art. 62, I do CP.

Primeiro, há que ser mantida a agravante do art. 62, I do CP. Como visto, SERGIO CABRAL, nos episódios de corrupção pelo qual fora condenado, era o responsável pelor dirigir toda a prática criminosa. Era quem tomava decisões e comandava o esquema, que culminava na lavagem de dinheiro. É patente que toda a atividade delitiva era organizada a partir de sua articulação política e da sua capacidade de utilizar empreendimentos particulares de terceiros e familiares como formas de lavar dinheiro.

Quanto à confissão, a alegação já foi enfrentada no tópico referente à dosimetria dos crimes do art. 317 do CP. Como visto, a celebração de acordo de colaboração premiada, posteriormente tornado sem efeito pelo Supremo Tribunal Federal, não evidencia a postura colaborativa do réu em relação aos fatos denunciados nesta ação penal. Contudo, há que ser considerada a ocorrência de confissão em relação ao delito de lavagem de dinheiro referente ao fato 02 (depósitos em contas no exterior indicadas pelos irmãos CHEBAR). Apesar de Sergio Cabral afirmar que não conhecia o modus operandi empreendido pelos irmãos CHEBAR para fazer chegar às suas mãos os valores objeto do crime de corrupção, deixa claro que estes agiam sob seu interesse, de forma a viabilizar a entrega do dinheiro de forma desempedida no Brasil. Não incide a confissão, contudo, em relação ao Fato 05 (lavagem de dinheiro via ex-escritório de ADRIANA ANCELMO).

Para o delito de lavagem de dinheiro referente ao Fato 02, aplica-se a agravante do art. 62, I do CP e a atenuante da confissão, conforme art. 65, III, "d" do CP. O Superior Tribunal de Justiça vem considerando que a confissão é aspecto atinente à personalidade e, por isso, atenuante preponderante, nos termos do art. 67 do CP. No que toca à agravante do art. 62, I do CP o MM Juiz aumentou a pena em apenas 6 (seis) meses, patamar aquém daquele estabelecido como critério pelo STJ para o aumento das agravantes e atenuantes (1/6). À míngua de recurso do MPF, no entanto, mantenho o aumento de 6 (seis) meses, tal como realizado pelo magistrado de primeiro grau e promovo a diminuição da confissão no patamar de 1/6, ou seja, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias, resultando em uma diminuição da pena-base em 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias, respeitando-se, assim, a preponderância da confissão. Por consequência, atinge-se uma pena intermediária de 4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa.

Em contrapartida, entendo que, em relação ao Fato 05, não é aplicável a atenuante. Sendo assim, incide nesta fase apenas a agravante do art. 62, I do CP. Em relação ao quantum do aumento, verifico que o MM Juiz aumentou a pena em apenas 6 meses, patamar aquém daquele estabelecido como critério pelo STJ para o aumento das agravantes e atenuantes (1/6). À míngua de recurso do MPF, no entanto, mantenho o aumento de 6 (seis) meses, tal como realizado pelo magistrado de primeiro grau, atingindo-se uma pena intermediária de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias e 154 (cento e cinquenta e quatro) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena. O MM Juiz aplicou a causa de diminuição de pena, nos seguintes termos:

Consta que o condenado SERGIO CABRAL, nos autos de nº 0509566- 82.2016.4.02.5101 e no de nº 003648-23.2017.4.02.5101, juntamente com sua esposa ADRIANA ANCELMO, renunciou espontaneamente a integralidade do patrimônio já conhecido e constrito cautelarmente por decisões deste Juízo (apesar de ainda não quantificado, estimo que o valor do conjunto de bens entregues ao Juízo represente o montante aproximado de 40 milhões de reais). A medida foi tomada ao argumento de que, apesar de não reconhecer ter praticado atos de corrupção, mas sim crimes de outra natureza, reconhece ter praticado crimes de lavagem de ativos, como os que são tratados nestes autos, e deles se arrepende. Portanto, o comportamento deste condenado há de ser valorado por este Juízo, nos termos do que determina o §5 do art. 1º da Lei 9.613/98. Assim, considerando a referida entrega voluntária da totalidade do patrimônio conhecido e constrito, dele abrindo mão para imediata liquidação e destinação para recomposição de danos aos entes públicos lesados, em patamar próximo ao referido na denúncia como objeto de lavagem de dinheiro, tenho por bem aplicar o percentual máximo de redução parcial da pena de prisão (2/3), como previsto no art. 1º, §5º da Lei 9613/98.

O Ministério Público Federal, em sua apelação, insurge-se contra a aplicação desta causa de diminuição de pena. Argumenta o MPF que a redução não obedece os requisitos do § 5º do art. 1º da Lei 9.613/98. Aduz que "todos os bens, direitos e valores encontrados até o momento decorreram sempre da atuação da acusação, que recorreu a trabalho intenso de investigação, que contou com medidas cautelares, cooperação internacional e outras provas fornecidas em colaboração premiada". Aduz que a atuação dos acusados não levou à apuração das infrações penais; ou à identificação dos autores, coautores ou partícipes de outros crimes; ou contribuiu com a localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Com razão o MPF.

Dispõe o art. 1º, § 5º da Lei 9.613/98:

§ 5^o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

No caso dos autos, os valores dos quais SERGIO CABRAL e ADRIANA ANCELMO "abriram mão" foram, em verdade, bens objeto de constrição cautelar por ordem do juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, a partir do aprofundamento de investigações da Operação Calicute. A manifestação de SERGIO CABRAL e ADRIANA ANCELMO deu-se em petição, no Evento 198, da medida cautelar nº 0003648-23.2017.4.02.5101 e, no Evento 460, da medida cautelar nº 0509566- 82.2016.4.02.5101.

É importante frisar que não há sequer uma definição jurídica precisa do que significa "abrir mão" dos bens arrestados e sequestrados. Concretamente, o que se infere da petição apontada é que houve a desistência de recursos e ações constitucionais que envolvessem a constrição de alguns bens imóveis. O bloqueio de bens deu-se a partir de provocação do órgão acusatório seguida de decisão judicial. Não é possível concluir, assim, que houve uma entrega espontânea de bens ou mesmo uma colaboração para a localização dos bens ou valores objeto do crime. Como bem pontuado pelo MPF, a indicação desses bens deu-se pelo Ministério Público Federal, ao formular o pedido cautelar. Não há notícia de que os réus tenham apresentados outros bens diversos daqueles em relação aos quais o MPF já havia pedido a adoção de medidas de constrição, ou mesmo disposto de quantia além daquela requerida pelo parquet. Significa dizer que a constrição desses valores deu-se a partir de trabalho exclusivo da acusação, não sendo possível aplicar a redução prevista no art. 1ª, § 5º da Lei 9.613/98.

Por consequência, fixo a pena do crime do art. 1º da Lei 9.613/98 (Fato 02) em 4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa. E a pena do crime do art. 1º da lei 9.613/98 (Fato 05) em 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias e 154 (cento e cinquenta e quatro) dias-multa.

Do concurso material

Realizado o concurso material entre os crimes do art. 317 do CP, e os crimes do art. 1º da Lei 9.613/98, na forma do art. 69 do CP, torna-se definitiva a pena de 20 (vinte) anos, 04 (quatro) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 544 (quinhentos e quarenta e quatro) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena será o fechado, conforme disposto no art. 33 do CP, impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, já que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

A. D. L. A.

Crime do art. 317 do CP

A pena-base do crime foi fixada em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ou seja, aumentada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses pela presença de quatro circunstâncias desfavoráveis: culpabilidade, conduta social, motivos e consequências, nos termos abaixo transcritos:

A condenada ADRIANA ANCELMO, esposa do ex-governador e também condenado Sergio Cabral, foi, ao lado de seu marido, mentora e beneficiária dos esquemas ilícitos perscrutados nestes autos, usufruindo como poucas pessoas do dinheiro público desviado dos cofres públicos. A apenada ostentava o título de primeira dama do Estado do Rio de Janeiro, na mesma época em que recebia vultosas cifras de dinheiro ilícito. Em razão da autoridade conquistada pelo apoio de vários milhões de votos que foram confiados ao seu marido e ao lado deste, empenhou sua honorabilidade para atrair empresários para prática de delitos. A arquitetura criminosa engendrada em seu escritório de advocacia era de muito difícil detecção, e não por acaso durante muitos anos esta condenada logrou evitar fossem tais esquemas criminosos descobertos e reprimidos. ADRIANA ANCELMO valeu-se de sua profissão e do escritório de advocacia que integrava para escamotear com êxito os negócios espúrios do casal. Por tais razões, a sua culpabilidade deve ser severamente desvalorada. A condenada, que em muitas ocasiões solenes representou a imagem do Estado do Rio de Janeiro ao lado do marido, optou por mercantilizar ao seu lado a função pública delegada pelas urnas, agindo contra a moralidade e o patrimônio públicos, razão pela qual sua conduta social deve ser reprovada. Seus antecedentes não interferem na dosimetria. Não há relatórios psicossociais a autorizarem a negativação da personalidade da condenada. Os motivos do crime que a levaram a prática criminosa são repugnantes, pois revelam a ambição desmedida de quem sempre possuiu situação financeira abastada. Além disso, a atividade criminosa da condenada contribuiu para a criação de um ambiente pernicioso, propício à propagação de práticas corruptas no seio da administração pública pelo mau exemplo vindo de umas das maiores autoridades do Estado de quem estava ao lado. Negativas são também as consequências do crime de pelo qual a acusada é condenada, sobretudo pela mensagem depreciativa que passa ao mundo, associando a imagem deste Estado a práticas hodiernamente repudiadas no mundo civilizado. Seu comportamento vergonhoso tem ainda o potencial de macular a imagem da advocacia nacional, posto que sua atividade e sua estrutura profissional foram utilizadas nesta prática criminosa. Finalmente, o comportamento dos lesados não interfere nesta dosimetria.

Houve, assim, o aumento da pena-base por cada circunstância no patamar de 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias, tempo inferior à fração de 1/8 calculada entre a pena mínima (2 anos) e a pena máxima (12 anos) do delito do art. 317 do CP (1 ano e 3 meses). Não houve recurso do MPF quanto ao ponto, motivo pelo qual, ao analisar a dosimetria, esse será considerado o quantum de aumento para cada circunstância negativa.

Considero que devam ser consideradas negativas apenas a culpabilidade e consequências. Vejamos:

De pronto, há que ser decotado da pena-base o aumento referente à conduta social. Na fundamentação, o magistrado atribui uma conduta social negativa à ré com base justamente na prática do crime aqui apurado, ou seja, porque optou por ajudar seu marido a comercializar a função pública que ocupava. Todavia, a expressão "conduta social" posta no art. 59 do CP refere-se ao comportamento do ré no seio da sociedade e não a fatos criminosos eventualmente imputados a ela. Nisso distingue-se do conceito de “antecedentes”, para efeitos de aplicação do art. 59 do Código Penal.

Igualmente, devem ser considerados neutros os motivos. O lucro fácil é um aspecto intrínseco à prática de crimes com repercussão patrimonial. O principal intuito daquele que concorre para a prática delito de corrupção é, sem dúvida, o enriquecimento indevido. Deste modo, esse motivo não se presta a exasperar a pena-base.

Estou de acordo com o magistrado quando afirma que a ré, na condição de Primeira Dama do Estado do Rio de Janeiro, usa o próprio escritório de advocacia para concorrer para a prática de corrupção passiva, pratica conduta mais reprovável. A culpabilidade é, nesta hipótese, maior. O uso do escritório de advocacia para práticas criminosas dificulta a descoberta de crimes, especialmente porque a atividade advocatícia goza de uma série de prerrogativas legais voltadas a sua proteção e garantia do livre exercício. Ademais, no escritório em questão, conforme extrai-se dos depoimentos das testemunhas e interrogatórios dos acusados, havia outros advogados exercendo sua profissão, podendo ser potencialmente envolvidos em atividades ilícitas sem seu conhecimento. Ainda, acrescento que, ao se valer do escritório como meio para a prática de crimes, em caso de eventual investigação, como foi o caso, atinge-se a intimidade de diversos clientes. Note-se que, como a própria acusada admite em seu interrogatório, foi necessário que a Polícia Federal fizesse cópia de todos os arquivos do escritório, expondo, como dito, todos aqueles que licitamente contrataram seus serviços.

Em relação às consequências, entendo que devam ser consideradas negativas. O uso do escritório de advocacia para a prática criminosa já foi utilizado para aumentar a pena em relação à culpabilidade, no entanto a propina em questão alcançou valor expressivo: R$1.000.000,00, o que, a exemplo do que já exposto na dosimetria do corréu SERGIO CABRAL, autoriza o aumento da pena-base por esta circunstância.

Em síntese, existem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base de ADRIANA ANCELMO por força de duas circunstâncias negativas: culpabilidade e consequências. Considerando o aumento de 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias por cada circunstância, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa, para o crime do art. 317 do CP.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, o Ministério Público Federal requer a aplicação da causa de aumento de pena do § 1º do art. 317 do CP ao fato de nº 04. Argumenta que Sérgio Cabral, "emitiu, de acordo com o Relatório de Pesquisa ASSPA nº 1224/2017 (fls. 344/351), vários decretos de desapropriação por interesse público, com autorização de urgência, nos anos de 2008 a 2010, todos inseridos no contexto do Distrito Industrial de São João da Barra, criado pelo Decreto Estadual nº 41.585/200813, e em nome do qual o ex-governador também desapropriou imóveis no interesse de EIKE BATISTA no ano de 2010". Todavia, como já amplamente examinado no tópico referente à tipicidade, não houve comprovação da prática de nenhum ato de ofício pelo ex-Goverbador diretamente ligada ao recebimento das propinas. Ressalte-se que o valor de R$1.000.000,00 foi pago ao escritório de ADRIANA ANCELMO, em janeiro de 2013.

Por consequência, ausentes causas de aumento e diminuição, torno definitiva a pena do crime do art. 317 do CP em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa, para o crime do art. 317 do CP.

Crime do art. 1º da Lei 9.613/98

A pena-base do crime foi fixada em 4 (quatro) anos de reclusão, ou seja, aumentada em 1 (um) ano pela presença de quatro circunstâncias desfavoráveis: culpabilidade, conduta social, motivos e consequências. Houve, assim, o aumento da pena-base por cada circunstância no patamar de 3 (três) meses, tempo inferior à fração de 1/8 calculada entre entre a pena mínima (3 anos) e a pena máxima (10 anos) do delito do art. 1º da Lei 9.613/98 (1 ano e 15 dias). Não houve recurso do MPF quanto ao ponto, motivo pelo qual, ao analisar a dosimetria, esse será considerado o quantum de aumento para cada circunstância negativa.

A fundamentação utilizada para aumentar a pena desse delito é muito semelhante àquela do crime do art. 317 do CP. Reitero, assim, os fundamentos do tópico anterior (dosimetria do crime do art. 317 do CP), registrando que devem ser decotados os aumentos referentes à conduta social e motivos e mantido o acréscimo em função da culpabilidade e consequências.

A culpabilidade é maior pelo uso do escritório de advocacia para práticas criminosas, justamente por dificultar a descoberta de crimes e envolver terceiros. Já as consequências mais graves são evidentes, tendo em vista que se deu lavagem de dinheiro de R$1.000.000,00, no ano de 2013, quantia expressiva, demanda maior reprimenda.

Em síntese, existem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base de ADRIANA ANCELMO por força de duas circunstâncias negativas: culpabilidade e consequências. Considerando o aumento de 3 (três) meses por cada circunstância, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa, para o crime do art. 1º da Lei 9.613/98.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, o MM Juiz considerou que não havia causas de aumento de diminuição ou aumento, tornando definitiva a pena fixada. Logo em seguida, reputou presente causa de isenção de pena do § 5º do art. 1º da Lei 9.613/98.

Consta que a condenada ADRIANA ANCELMO, nos autos de nº 0509566- 82.2016.4.02.5101 e no de nº 003648-23.2017.4.02.5101, juntamente com seu esposo SERGIO CABRAL, renunciou espontaneamente a integralidade do patrimônio já alcançado e constrito cautelarmente por decisões deste Juízo (apesar de ainda não quantificado, estimo que o valor do conjunto de bens entregues ao Juízo represente o montante aproximado de 40 milhões de reais). A medida foi tomada ao argumento de que, apesar de não reconhecer ter praticado atos de corrupção mas sim crimes de outra natureza, reconhece que seu esposo praticou crimes de lavagem de ativos, como os que são tratados nestes autos, e deles se arrepende (a esse respeito SERGIO CABRAL confessou em juízo a prática de tais atos). Portanto, o comportamento desta condenada há de ser valorado por este Juízo, nos termos do que determina o §5 do art. 1º da Lei 9.613/98.

Assim, considerando a referida entrega voluntária da totalidade do patrimônio conhecido e constrito pela apenada Adriana Ancelmo, dele abrindo mão para imediata liquidação e destinação para recomposição de danos aos entes públicos lesados, assim como a expressiva diferença entre esse valor e aquele objeto de crime de lavagem de dinheiro pela qual foi condenada (1 milhão de reais) tenho por bem deixar de aplicar a pena de prisão prevista na Lei 9613/98.

O Ministério Público Federal, em sua apelação, insurge-se contra a aplicação desta causa de isenção de pena. Argumenta o MPF que a aplicação não obedece os requisitos do § 5º do art. 1º da Lei 9.613/98. Aduz que "todos os bens, direitos e valores encontrados até o momento decorreram sempre da atuação da acusação, que recorreu a trabalho intenso de investigação, que contou com medidas cautelares, cooperação internacional e outras provas fornecidas em colaboração premiada". Aduz que a atuação dos acusados não levou à apuração das infrações penais; ou à identificação dos autores, coautores ou partícipes de outros crimes; ou contribuiu com a localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Com razão o MPF.

Dispõe o art. 1º, § 5º da Lei 9.613/98:

É importante frisar que não há sequer uma definição jurídica precisa do que significa "abrir mão" dos bens arrestados e sequestrados. Concretamente, o que se infere da petição apontada é que houve a desistência de recursos e ações constitucionais que envolvessem a constrição de alguns bens imóveis. O bloqueio de bens deu-se a partir de provocação do órgão acusatório seguida de decisão judicial. Não é possível concluir, assim, que houve uma entrega espontânea de bens ou mesmo uma colaboração para a localização dos bens ou valores objeto do crime. Como bem pontuado pelo MPF, a indicação desses bens deu-se pelo Ministério Público Federal, ao formular o pedido cautelar. Não há notícia de que os réus tenham apresentados outros bens diversos daqueles pelos quais o MPF já havia pedido a adoção de medida de constrição ou mesmo disposto de quantia além daquela requerida pelo parquet. Significa dizer que a constrição desses valores deu-se a partir de trabalho exclusivo da acusação, não sendo possível aplicar a isenção de pena prevista no art. 1ª, § 5º da Lei 9.613/98.

Sendo assim, mantenho a pena do crime do art. 1º da Lei 9.613/98 em 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Concurso material

Realizado o concurso material entre o crime do art. 317 do CP e o crime do art. 1º da Lei 9.613/98, na forma do art. 69 do CP, torna-se definitiva a pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 88 (oitenta e oito) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena será o semiaberto, conforme disposto no art. 33 do CP, impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, já que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

E. F. B.

Crime do art. 1º da Lei 9.613/98

Ante a absolvição do réu pela prática dos crimes do art. 333 do CP, resta analisar a dosimetria apenas dos crimes do art. 1º da Lei 9.613/98 (Fatos 02 e 05). O MM Juiz calculou conjuntamente a pena de cada um deles.

A pena-base de cada um dos crimes foi fixada em 6 (seis) anos, ou seja, aumentada em 3 (três) anos pela presença de cinco circunstâncias desfavoráveis: culpabilidade, conduta social, circunstâncias, motivos e consequências, nos termos abaixo transcritos:

Reitero que o condenado EIKE BATISTA, influente empresário brasileiro, foi o responsável pelo esquema de corrupção e de pagamentos indevidos a SERGIO CABRAL tratado nestes autos. A arquitetura criminosa foi engendrada em sua própria empresa, sendo de muito difícil detecção para os órgãos de investigação, e não por acaso durante muitos anos o condenado logrou evitar fossem tais esquemas criminosos descobertos e reprimidos. Trata-se de pessoa que, a despeito de possuir situação financeira abastada, revelou dolo intenso em seu agir. Homem de negócios conhecido mundialmente, e exatamente por isso, suas práticas empresariais criminosas foram potencialmente capazes de contaminar o ambiente de negócios e a reputação do empresariado brasileiro, causando cicatrizes profundas na confiança de investidores e empreendedores que, num passado recente, viam o Brasil como boa opção de investimento. Por tais razões, considero sua culpabilidade elevada. Considero os motivos que levaram EIKE BATISTA à prática criminosa altamente reprováveis, pois com sua conduta pretendeu, de maneira desleal, promover os interesses econômicos de seu grupo de empresas, melhorar sua competitividade e aumentar seu faturamento. As circunstâncias também devem ser valoradas negativamente, pois envolveu-se no esquema de corrupção de agente político de alto escalão, mediante pagamento de altas somas de dinheiro em troca de favorecimento pessoal. Os antecedentes não interferem na dosimetria. Sua conduta social deve ser censurada, na medida em que a atividade criminosa do condenado se mostrou apta à criação de um ambiente propício à propagação de práticas corruptas no seio da administração pública, pelo mau exemplo advindo de um dos maiores empresários do Brasil, revelando desprezo pelas instituições públicas. Não há relatórios psicossociais a autorizarem a negativação da personalidade do agente. As consequências do crime também devem ser valoradas negativamente, pois mais de 16 milhões de dólares de origem ilícita foram irregularmente inseridos no sistema monetário brasileiro, guardando relação, ainda que de maneira indireta, com a grave crise do estado brasileiro. Finalmente, o comportamento dos lesados não interfere nesta dosimetria.

Passo à análise, então, dos fundamentos das circunstâncias judiciais.

De pronto, há que ser decotado da pena-base o aumento referente à conduta social. Na fundamentação, o magistrado atribui uma conduta social negativa ao réu com base justamente na prática do crime aqui apurado, ou seja, porque optou por contribuir para o desprezo das instituições públicas, na condição de um dos maiores empresários do Brasil. Todavia, a expressão "conduta social" posta no art. 59 do CP refere-se ao comportamento do réu no seio da sociedade e não a fatos criminosos eventualmente imputados a ele. Nisso distingue-se do conceito de “antecedentes”, para efeitos de aplicação do art. 59 do Código Penal. Exclui-se, portanto, o aumento referente a essa circunstância judicial.

Entendo que os motivos devam ser reputados neutros. A lavagem de dinheiro nesses autos teve como finalidade última transferir valores para contas correntes indicadas pelos doleiros, de forma que ficassem à disposição de SERGIO CABRAL. Isso tudo como uma forma de lavar dinheiro objeto de corrupção, que tinha como objetivo o favorecimento das empresas de EIKE BATISTA. Os motivos para a prática criminosa são, portanto, comuns a esse tipo de prática, não revelando motivação especialmente reprovável que demande fixação de pena em patamar maior.

Em relação à culpabilidade, entendo que o aumento é acertado, na medida em que o manejo da própria estrutura empresarial, com a combinação de negócios fictícios (contrato entre ARCADIA e CENTENNIAL) no contexto de outros negócios legítimos, realizados no exterior, revela alto nível de sofisticação da prática criminosa, que excede episódios correntes de lavagem de dinheiro. Da mesma forma, valer-se de escritório de advocacia para lavar outra parcela do dinheiro, cuja origem é a corrupção, também demanda maior reprimenda, já que aproveita-se de relação (advogado cliente) especialmente protegida pela legislação e de mais difícil detecção.

As circunstâncias também devem ser consideradas negativas. A lavagem de dinheiro desses autos, embora crime autônomo, revela, de fato, intensa atuação de EIKE BATISTA no esquema de corrupção capitaneado por SERGIO CABRAL. Trata-se de branqueamento de valores utilizados para corromper o exercício da função pública do Governandor do Estado do Rio de Janeiro, o que traz diretos prejuízos para a gestão das políticas públicas nos níveis mais elevados da administração estadual. Indiscutivelmente os crimes praticados implicam em violação direta dos princípios republicano e democrático. O trato direto com Governador do Estado do Rio de Janeiro, pessoa que exerce especial função de confiança conferida pelos eleitores, impõem reprimenda mais gravosa.

No que toca às consequências, devem ser consideradas gravosas, tendo em vista os vultosos valores objeto da lavagem. Em relação ao Fato 02, apurou-se a lavagem de dinheiro pelos envolvidos na monta de mais de 16 milhões de dólares; em relação ao fato 05, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). São, portanto, quantias altíssimas que, por si só, já tornam as consequências mais gravosas do crime de lavagem. Ainda que não se possa afirmar, categoricamente, que a crise financeira do Estado do Rio de Janeiro seja fruto exclusivo da atuação criminosa do governador e deste réu, as grandes proporções das quantias objeto de lavagem autoriza, por si, o aumento da pena em função das consequências gravosa do delito.

Em síntese, considero que existem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base de EIKE BATISTA por força de três circunstâncias negativas: culpabilidade, consequências, e circunstâncias desfavoráveis. Considerando o aumento de 7 (sete) meses e 6 (seis) dias por cada circunstância, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, para cada crime de lavagem de dinheiro.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado aplicou a agravante do art. 62, I do CP. A defesa requer o afastamento dessa agravante. Argumenta que Sérgio Cabral, Eike Batista e Flávio Godinho (três dos acusados) tiveram a pena agravada pelo exercício de papel proeminente no esquema criminoso, quando esta agravante deveria se aplicar somente a Sérgio Cabral. Ponderou que, se Eike e Flávio Godinho atuavam em conjunto, sem outros subordinados, não poderiam ter essa agravante aplicada a eles.

Com razão parcial a defesa. Em relação ao Fato 02, EIKE e SERGIO CABRAL definiram valores, ajustaram o pagamento de propinas, o método de pagamento. EIKE movimentou diversos setores da sua própria empresa, de modo a conferir aparência de legalidade aos negócios jurídicos simulados. Note-se que o denunciado Luiz Arthur Andrade Correira, responsável do setor financeiro da EBX, absolvido em primeira instância, sem recurso do MPF, foi o signatário de contrato por parte da CENTENNIAL. Esse codenunciado assinou, portanto, a mando de EIKE um contrato chave para a lavagem de dinheiro. Além disso, restou apurado que EIKE BATISTA detinha o controle das negociações com os irmãos Renato Chebar e Marcelo Chebar, definindo todos detalhes referentes à criação de pessoas jurídicas, as contas a serem transferidos os valores.

Para esse delito (Fato 02), há que ser mantida a agravante do art. 62, I do CP. Em relação ao quantum do aumento, verifico que o MM Juiz aumentou a pena em apenas 6 meses, patamar aquém daquele estabelecido como critério pelo STJ para o aumento das agravantes e atenuantes (1/6). À míngua de recurso do MPF, no entanto, mantenho o aumento de 6 (seis) meses, tal como realizado pelo magistrado de primeiro grau, atingindo-se uma pena intermediária de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias e 154 (cento e cinquenta e quatro) dias-multa.

Em contrapartida, entendo que, em relação ao Fato 05 (lavagem de dinheiro via escritório de ADRIANA ANCELMO), não é aplicável a agravante. Restou apurado que F. G. e EIKE valeram-se do escritório de ADRIANA ANCELMO, havendo apenas uma transferência bancária, no valor de R$1.000.000,00. Nesse caso, considero que as provas evidenciam que o crime fora conduzido por SERGIO CABRAL, com a adesão dos demais envolvidos, sem que houvesse necessidade ou notícia de envolvimento de outras pessoas do escritório ou mesmo de setores das pessoas jurídicas de EIKE. Para o segundo delito do art. 1º da Lei 9.613/98, há que ser afastada a agravante do art. 62, I do CP e mantida a pena-base de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, o magistrado considerou ausentes causas de aumento e diminuição. A defesa de EIKE BATISTA pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena do no §5º, do art. 1º, da Lei 9613/98 porque "na sentença não foram valorados pelo MM Juízo os bens oferecidos e entregues por Eike Batista para fins de pagamento da fiança estabelecida no montante exato dos valores mencionados no decorrer desta ação penal (autos nº 0504058-24.2017.4.02.5101)".

A fiança é medida cautelar diversa da prisão fixada para para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial, nos termos do art. 319, VIII do CPP. O seu pagamento em nada se cofunde com a colaboração para apuração das infrações penais; ou à identificação dos autores, coautores ou partícipes de outros crimes; ou contribuição para a localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Em caso de não cumprimento da medida cautelar, poderia vir o réu a ser preso. Não há, portanto, qualquer voluntariedade nesse ato ou intuito de colaboração para localização de bens. Diante desse quadro, inaplicável o § 5º do art. 1º da Lei 9.613/98.

Isto posto, torno definitiva as penas dos crimes do art. 1º da Lei 9.613/98 em 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias e 154 (cento e cinquenta e quatro) dias-multa (Fato 02) e 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa. (Fato 05).

Concurso material

Realizado o concurso material entre os crimes do art. 1º da Lei 9.613/98, na forma do art. 69 do CP, torna-se definitiva a pena de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de reclusão e 304 (trezentos e quatro) dias-multa.

F. G.

Crime do art. 1º da Lei 9.613/98

Ante a absolvição do réu pela prática dos crimes do art. 333 do CP e um crime do art. 1º da Lei 9.613/98 (Fato 02), resta analisar a dosimetria apenas do crime do art. 1º da Lei 9.613/98 (Fato 05).

A pena-base do crime foi fixada em 6 (seis) anos, ou seja, aumentada em 4 (três) anos pela presença de quatro circunstâncias desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências, nos termos abaixo transcritos:

O condenado F. G. foi, ao lado do empresário EIKE BATISTA, o responsável pelo esquema de corrupção e de pagamentos indevidos a SERGIO CABRAL tratado nestes autos. A arquitetura criminosa foi engendrada em seu próprio local de trabalho, sendo de muito difícil detecção para os órgãos de investigação, e não por acaso durante muitos anos o condenado logrou evitar fossem tais esquemas criminosos descobertos e reprimidos. Trata-se de pessoa que, a despeito de possuir situação financeira abastada, revelou dolo elevado em seu agir ao elaborar plano ousado para escamotear o pagamento de propinas a SERGIO CABRAL. Por tais razões, considero sua culpabilidade acima do normal. A conduta social do agente, não é elemento negativo, mas os motivos que levaram F. G. à prática criminosa são bastante reprováveis, pois com sua conduta pretendeu, de maneira desleal, promover os interesses econômicos do grupo de empresas que gerenciava, melhorar sua competitividade e aumentar seu faturamento. As circunstâncias também devem ser valoradas negativamente, na medida em que para favorecer e escamotear os atos ilícitos de seu superior envolveu-se no esquema de corrupção de agente político de alto escalão. Os antecedentes não interferem na dosimetria. Não há relatórios psicossociais a autorizarem a negativação da personalidade do agente. As consequências do crime também devem ser valoradas negativamente, pois mais de 16 milhões de dólares de origem ilícita foram irregularmente inseridos no sistema monetário brasileiro, guardando relação, ainda que de maneira indireta, com a grave crise do estado brasileiro. Finalmente, o comportamento dos lesados não interfere nesta dosimetria.

Houve, assim, o aumento da pena-base por cada circunstância no patamar de 9 (nove) meses, tempo inferior à fração de 1/8 calculada entre a pena mínima (3 anos) e a pena máxima (10 anos) do delito do art. 1º da Lei 9.613/98 (1 ano e 15 dias). No entanto, considero que não há qualquer justificativa para que as circunstâncias negativas dos crimes praticados por F. G. importem em aumentos maiores do que aquelas fixadas para EIKE BATISTA. Considerar as circunstâncias de F. G. mais reprováveis que aquelas de EIKE BATISTA é desproporcional e viola a individualização da pena, eis que não existem justificativas para tornar a pena desse réu maior que a do que corréu. Apesar de atuarem lado a lado e haver comprovação de que F. G. tratou diretamente com o escritório de ADRIANA ANCELMO, o maior beneficiário da prática criminosa era, de fato, EIKE BATISTA.

Isto posto, considero que, ainda que aquém do critério de 1/8, o quantum de aumento para cada circunstâncias negativa deve ser idêntico àquele de EIKE BATISTA.

Passo à análise, então, dos fundamentos das circunstâncias judiciais.

Tal como apontado para EIKE BATISTA, entendo que os motivos devam ser reputados neutros. A lavagem de dinheiro nesses autos teve como finalidade última tornar valores disponíveis a SERGIO CABRAL, via lavagem de dinheiro por escritório de advocacia de sua esposa. Isso tudo como uma forma de lavar dinheiro objeto de corrupção, que tinha como objetivo o favorecimento das empresas de EIKE BATISTA. Os motivos para a prática criminosa são, portanto, comuns a esse tipo de prática, não revelando motivação especialmente reprovável que demande fixação de pena em patamar maior.

Em relação à culpabilidade, entendo que o aumento é acertado, na medida em que, o manejo de escritório de advocacia para lavar parcela do dinheiro, cuja origem era a corrupção, demanda maior reprimenda, já que aproveita-se de relação (advogado cliente) especialmente protegida pela legislação e de mais difícil detecção.

As circunstâncias também devem ser consideradas negativas. A lavagem de dinheiro desses autos, embora crime autônomo, revela, de fato, atuação de FLÁVIO GODINHO ao lado de EIKE BATISTA no esquema de corrupção capitaneado por SERGIO CABRAL. Esquema criminoso em que foram praticados vários crimes, dentre eles a lavagem de dinheiro, envolvendo funcionário público de alto escalão, Governador do Estado, mostram-se ser de grande dimensão e demandam uma uma subversão sistêmica da administração pública, em diversos níveis. A lavagem de dinheiro direcionada a beneficiar Governador do Estado do Rio de Janeiro, pessoa que exerce especial função de confiança conferida pelos eleitores, impõem reprimenda mais gravosa.

No que toca às consequências, devem ser consideradas gravosas, tendo em vista o vultoso valor objeto da lavagem. Em relação ao fato 05, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). É, portanto, quantia alta que, por si só, já torna as consequências mais gravosas do crime de lavagem. Ainda que não se possa afirmar, categoricamente, que a crise financeira do Estado do Rio de Janeiro seja fruto da atuação do réu, como dito, apenas considerados os fatos sob exame, mostram as grandes proporções das quantias lavadas, o que autoriza o aumento da pena em função das consequências.

Em síntese, considero que existem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base de F. G. por força de três circunstâncias negativas: culpabilidade, consequências, e circunstâncias desfavoráveis. Considerando o aumento de 7 (sete) meses e 6 (seis) dias por cada circunstância, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, para cada crime de lavagem de dinheiro.

Na segunda fase da dosimetria, o MM Juiz aplicou a agravante do art. 62, I do CP. A defesa de F. G. afirma que ocupava posição subalterna e não tinha outras pessoas sob sua subordinação. Com razão.

Em relação ao Fato 05 (lavagem de dinheiro via escritório de ADRIANA ANCELMO), não é aplicável a agravante. Restou apurado que F. G. e EIKE valeram-se do escritório de ADRIANA ANCELMO, havendo apenas uma transferência bancária, no valor de R$1.000.000,00. Nesse caso, considero que as provas evidenciam que o crime fora conduzido por SERGIO CABRAL, com a adesão dos demais envolvidos, sem que houvesse necessidade ou notícia de envolvimento de outras pessoas do escritório ou mesmo de setores das pessoas jurídicas de EIKE. Assim, há que ser afastada a agravante do art. 62, I do CP e mantida a pena-base de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, torno definitiva a pena do crime do art. 1º da Lei 9.613/98 em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa. (Fato 05).

O regime de cumprimento da pena será o semiaberto, conforme disposto no art. 33, § 2º do CP, impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, já que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Disposições finais

Prisões preventivas e medidas cautelares

Em sentença, foi mantida a prisão preventiva de SÉRGIO CABRAL e de WILSON CARLOS. Além disso, foi foi determinado o recolhimento domiciliar integral de ADRIANA ANCELMO e estabelecida a proibição de deixar o país de EIKE BATISTA.

Em relação a S. D. O. C. S. F., no feito de nº 5014562-96.2021.4.02.0000, atuado de forma autônoma, a 1ª Turma Especializada, por unanimidade, em 13.12.2021, deferiu parcialmente o pedido da defesa e substituiu a prisão preventiva de Sérgio de Oliveira Cabral Santos Filho, decretada na medida cautelar 0501024-41.2017.4.02.5101 e relacionada à presente ação penal nº 0501634-09.2017.4.02.5101 (Operação Eficiência), por prisão domiciliar, cumulada com a utilização de monitoramento eletrônico em tempo integral (art. 319, IX, do CPP) e a proibição de contato com investigados ou réus na Operação Lava Jato (art. 319, III, do CPP).

Entendo que, à luz da confirmação da condenação desses autos, tais medidas cautelares fixadas para S. D. O. C. S. F. devam ser mantidas, eis que hígidos os seus fundamentos, na medida em que mitiga os riscos à aplicação da lei penal ao mesmo tempo em que impede o prolongamento excessivo de prisão de natureza cautelar.

No que toca a W. C. C. D. S. C., diante da absolvição de todas as imputações, revogo a prisão preventiva do acusado decretada apenas em razão da presente ação penal. Registro que foi noticiados nos autos nº 0100155-18.2020.4.02.0000, que o réu encontra-se em regime de prisão albergue domiciliar por decisão da Vara de Execuções Penais, motivo pelo qual a expedição de alvará de soltura se dará apenas para fins de regularização do BNMP. Deverá ser apenas encaminhado ofício à VEP para comunicação do decidido nessa ação penal.

Em relação ao recolhimento domiciliar integral fixado para ADRIANA ANCELMO, verifico que o próprio magistrado de primeiro grau, em 27.08.2018, nos autos nº 0507013-91.2018.4.02.5101 (Evento 10 e 17), com a concordância do Ministério Público Federal, substituiu as medidas cautelares anteriormente decretadas nas ações penais a que responde por 1) recolhimento domiciliar noturno das 20 horas às 6 horas, podendo deixar sua residência no período de 6 às 20 horas, e recolhimento domiciliar integral nos finais de semana e feriados; 2) monitoração eletrônica, mediante uso de tornozeleira eletrônica; 3) atender a todas as comunicações judiciais; 4) entregar na secretaria do juízo o(s) passaporte(s) que tiver, caso ainda não tenha feito; 5) proibição de alteração de domicílio sem autorização judicial; 6) proibição de ausentar-se da cidade do Rio de Janeiro, salvo mediante autorização judicial, em casos excepcionais.

Registro que os autos de nº 0507013-91.2018.4.02.5101 foram originariamente autuados por dependência à medida cautelar de sequestro nº 0003644-83.2017.4.02.5101, que, por sua vez, guarda relação com a Operação Calicute.

Pois bem. Infere-se da decisão que substituiu o recolhimento domiciliar por outras medidas que todas as cautelares anteriormente fixadas em todos os processos foram revogadas. Tanto assim que, imediatamente à decisão do magistrado, já foi instalada a tornozeleira eletrônica e todas as demais medidas entraram em vigor. Por conseguinte, todos os provimentos judiciais anteriores foram substituídos por tal decisão, o que foi novamente reiterado na medida cautelar de nº 0510203-33.2016.4.02.5101 (Evento 280), também referente à Operação Calicute 0509503-57.2016.4.02.5101. Dentre elas, a prisão domiciliar decretada na sentença objeto das apelações ora sob exame.

Significa dizer que, a partir disso, a necessidade de manutenção das medidas cautelares passou a ser aferida apenas nos autos referentes à Operação Calicute, tendo em vista que os feitos, nos quais houve a revogação direta de todas as medidas eram, de fato, atrelados à ação penal nº 0509503-57.2016.4.02.5101, posteriormente desmembrada para julgamento de Embargos Infringentes, passando a figurar com o nº de 0100228-87.2020.4.02.0000.

Posteriormente, analisando Agravo Interno interposto por ADRIANA ANCELMO nos autos nº 0100228-87.2020.4.02.0000 (embargos infringentes referentes à ação penal nº 0509503-57.2016.4.02.5101 - Operação Calicute), a 1ª Seção Especializada desta Corte, por maioria, na mesma linha do que já vinha sendo decidido pelo juízo de primeiro grau, substituiu as medidas cautelares anteriormente instituídas por outras mais brandas, quais sejam: (i) manutenção de passaporte acautelado, com a restrição em nome de A. D. L. A. no Sistema de Tráfico Internacional - Módulo Alerta e Restrição (STI-MAR) ou equivalente; (ii) proibição de ausentar-se do Estado do Rio de Janeiro por prazo superior a 15 dias sem prévia comunicação à Secretaria da 1ª Seção Especializada.

Assim, por todo o exposto, não há nada a prover nestes autos. A medida cautelar fixada em sentença já foi revogada primeiro pelo juízo de primeiro grau e, atualmente, as questões atinentes às medidas cautelares de ADRIANA ANCELMO são de competência da 1ª Seção Especializada, nos autos nº 0100228-87.2020.4.02.0000.

Por último, há que ser revogada a medida cautelar de proibição de deixar o país anteriormente estabelecida em desfavor de EIKE BATISTA, tendo em vista que já encerrou-se há muito a instrução e não há qualquer notícia de que o réu tenha adotado qualquer postura tendente a dificultar a aplicação da lei penal.

Perdimento de bens e fixação de valor mínimo de reparação

Em sentença, o magistrado decretou o perdimento do a USD 16.592,620,00 (Conjunto de Fato 1, 2 e 3) e R$ 1.000.000,00 (Conjunto de Fato 4 e 5) de forma solidária entre os condenados pelos delitos, nos termos do art. 91, II, "b" e § 1º e 2º do CP.

A defesa de EIKE BATISTA argumenta que o magistrado não fez a distinção se os valores sobre os quais recaiu o perdimento seriam produto do crime ou proveito do crime. Afirma que os supostos valores pagos a Sérgio Cabral teriam origem lícita, ou seja, a partir da atividade econômica realizada pelas pessoas jurídicas de Eike Batista e, sendo eles pagos a Sérgio Cabral, o apelante não teria recebido qualquer produto do crime. E, ainda, esses valores não seriam de qualquer proveito econômico para o apelante. Prossegue afirmando que não seria possível delimitar o que caberia a cada um dos réus e, sopesando-se os valores dos acordos de colaboração premiada dos irmãos CHEBAR (restituição de R$100.000.000,00), os valores restituídos por Sérgio Cabral e Adriana Ancelmo, e o valor da fiança arbitrada para Eike Batista e Flávio Godinho (R$52.000.000,00), esses valores já estariam cobertos.

De saída, não há qualquer irregularidade na não discriminação do que seja produto ou proveito do crime, eis que é efeito automático da condenação a decretação do perdimento tanto do produto quanto do proveito do delito.

Além disso, nos delitos de corrupção passiva ou ativa, o valor pago ao agente corrompido é, em ambos os casos, produto do crime de corrupção. Em que pese a alegação de que foram empregadas quantias lícitas, a partir do momento e, que os valores se prestam a corromper servidor público, esses valores passam a constituir produto do crime de corrupção, independentemente quem tenha sido o beneficiário direto ou o destinatário final da quantia. Igualmente, as quantias de USD 16.592,620,00 e R$ 1.000.000,00 foram objeto de lavagem de dinheiro, portanto, o dinheiro desempedido, após a prática de todos os atos de lavagem, constitui-se também em produto do crime.

O acusado EIKE BATISTA, além de pagar as quantias combinadas com SERGIO CABRAL referentes ao crime de corrupção passiva, também foi condenado pelo crime de lavagem de dinheiro, sendo acertada a decretação de perdimento de bens sequestrados/arrestados, conforme art. 91, § 1º do CP.

Por fim, consigno que a fixação do valor mínimo de reparação em âmbito civil, é consectário lógico da condenação criminal nas hipóteses em que o crime tiver causado prejuízo. É o que se extrai da dicção do art. 91, I, do CP. No caso dos autos, o prejuízo é perfeitamente quantificável, sem necessidade de maior dilação probatória, uma vez que os valores pagos a título de corrupção passiva, posteriormente, objeto de lavagem de dinheiro, estão discriminados nos autos.

Feitas tais ponderações, mantenho a decretação de perdimento dos bens apreendidos até o limite de USD 16.592,620,00 para os réus SERGIO CABRAL e EIKE BATISTA, de forma solidária; e o perdimento de R$1.000.000,00 para ADRIANA ANCELMO, SERGIO CABRAL, EIKE BATISTA e F. G., de forma solidária.

Ressalto que, caso o perdimento dos bens seja insuficiente para a reparação integral do dano, o valor mínimo resta fixado em USD 16.592,620,00 para os réus SERGIO CABRAL e EIKE BATISTA, de forma solidária; e o perdimento de R$1.000.000,00 para ADRIANA ANCELMO, SERGIO CABRAL, EIKE BATISTA e F. G., de forma solidária, na hipótese de posterior execução dos valores pela União.

Em relação aos bens de W. C. C. D. S. C., determino a restituição dos bens ora sequestrados, a ser empreendida pelo juízo de primeiro grau, desde que os bens não estejam constritos em razão de outra ação penal ou medida cautelar em vigor e, após esgotados os recursos disponíveis à acusação dotados de efeito suspensivo.

Interdição do exercício de cargo

Da mesma forma, mantenho inalterada a seguinte disposição da sentença condenatória, ante a ausência de qualquer recurso das defesas em relação ao ponto: “Para os réus condenados pela prática do crime de lavagem de capitais, como efeito secundário da condenação, DECRETO a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no artigo 9º da Lei nº 9.613/98, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada, consoante determina o artigo 7º, II da mesma lei".

Em razão de todo o exposto:

(i) DOU PROVIMENTO à apelação de W. C. C. D. S. C. para absolvê-lo dos crimes dos art. 317 do CP, por duas vezes, e art. 1º da Lei 9.613/98, por duas vezes, na forma do art. 386, V do CPP;

(ii) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art 1º, § 5º, da Lei 9.613/98 em relação aos corréus S. D. O. C. S. F. e A. D. L. A..

(iii) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal de E. F. B. para (a) absolvê-lo da prática do crime do art. 333 do CP, na forma do art. 386, II do CPP; (b) manter a condenação pela prática de dois crimes do art. 1º da Lei 9.613/98, na forma do art. 69 do CP; (iii) reformular a dosimetria da pena, de modo a fixar a pena definitiva para ambos os crimes de lavagem de dinheiro em 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de reclusão, em regime fechado, e 304 (trezentos e quatro) dias-multa.

(iv) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal de FLÁVIO GODINHO para (a) absolvê-lo da prática dos crimes do art. 333 do CP, na forma do art. 386, II do CPP; (b) absolvê-lo da prática do crime do art. 1º da Lei 9.613/98, denunciado no Fato 02, na forma dos art. 386, V do CPP; (c) manter a condenação da prática de um crime do art. 1º da Lei 9.613/98 (Fato 05); (d) reformular a dosimetria da pena, de modo a fixar a pena definitiva para o crime de lavagem de dinheiro em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

(v) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal de A. D. L. A. para (i) manter a condenação pela prática dos crimes dos art. 317 do CP, na forma do art. 29 do CP, e do crime do art. 1º da Lei 9.613/98, em concurso material; (ii) reformular a dosimetria da pena, de modo a fixar a pena definitiva em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 88 (oitenta e oito) dias-multa.

(vi) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal de S. D. O. C. S. F. para (i) manter a condenação pela prática dos crimes dos art. 317 do CP, por duas vezes, art. 1º da Lei 9.613/98, na forma do art. 69 do CP; (ii) absolver o réu da prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/96, na forma do art. 386, III do CPP; (iii) reformular a dosimetria da pena, de modo a fixar a pena definitiva dos crimes do art. 317 (duas vezes) e art. 1º da Lei 9.613/98 (duas vezes), em concurso material, em 20 (vinte) anos, 04 (quatro) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime fechado, e 544 (quinhentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Prevalencendo este voto, no que toca à absolvição de W. C. C. D. S. C. da prática de todos os crimes imputados, e considerando que, por decisão da VEP, WILSON CARLOS encontra-se em prisão albergue domiciliar, expeça-se alvará de soltura somente para fins de regularização do BNMP, fazendo constar que se refere aos fatos apurados na presente ação penal 0501634-09.2017.4.02.5101. Ato contínuo, expeça-se ofício à VEP, comunicando-a da absolvição e da revogação da prisão preventiva apenas em relação à ação penal nº 0501634-09.2017.4.02.5101.

Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação de W. C. C. D. S. C. para absolvê-lo dos crimes dos art. 317 do CP, por duas vezes, e art. 1º da Lei 9.613/98, por duas vezes, na forma do art. 386, V do CPP; (ii) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art 1º, § 5º, da Lei 9.613/98 em relação aos corréus S. D. O. C. S. F. e A. D. L. A.; (iii) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal de E. F. B. para (a) absolvê-lo da prática dos crimes dos art. 333 do CP, na forma do art. 386, II do CPP; (b) manter a condenação pela prática de dois crimes do art. 1º da Lei 9.613/98, na forma do art. 69 do CP; (c) reformular a dosimetria da pena, de modo a fixar a pena definitiva para ambos os crimes de lavagem de dinheiro em 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de reclusão, em regime fechado, e 304 (trezentos e quatro) dias-multa; (iv) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal de FLÁVIO GODINHO para (a) absolvê-lo da prática dos crimes do art. 333 do CP, na forma do art. 386, II do CPP; (b) absolvê-lo da prática do crime do art. 1º da Lei 9.613/98, denunciado no Fato 02, na forma dos art. 386, V do CPP; (c) manter a condenação da prática de um crime do art. 1º da Lei 9.613/98 (Fato 05); (d) reformular a dosimetria da pena, de modo a fixar a pena definitiva para o crime de lavagem de dinheiro em 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 150 (cento e cinquenta) dias-multa; (v) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal de A. D. L. A. para (a) manter a condenação pela prática dos crimes dos art. 317 do CP, na forma do art. 29 do CP, e do crime do art. 1º da Lei 9.613/98, em concurso material; (b) reformular a dosimetria da pena, de modo a fixar a pena definitiva em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 88 (oitenta e oito) dias-multa; (vi) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação criminal de S. D. O. C. S. F. para (a) manter a condenação pela prática dos crimes dos art. 317 do CP, por duas vezes, art. 1º da Lei 9.613/98, na forma do art. 69 do CP; (b) absolver o réu da prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/96, na forma do art. 386, III do CPP; (c) reformular a dosimetria da pena, de modo a fixar a pena definitiva dos crimes do art. 317 (duas vezes) e art. 1º da Lei 9.613/98 (duas vezes), em concurso material, em 20 (vinte) anos, 04 (quatro) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime fechado, e 544 (quinhentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000858178v518 e do código CRC fe2c1200.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 10/11/2022, às 14:49:00

1. Colaboração premiada não homologada

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0501634-09.2017.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

VOTO REVISÃO

Conforme relatado pela Exma. Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER, trata-se de apelações criminais interpostas por S. D. O. C. S. F., A. D. L. A., E. F. B., W. C. C. D. S. C., F. G. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva e condenou (a) S. D. O. C. S. F., pela prática dos crimes dos art. 317 do CP, por duas vezes (concurso material), do art. 1º da Lei 6.913/98, por duas vezes (concurso material), e do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86, à pena de 22 (vinte e dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1140 (mil cento e quarenta) dias multa; (b) A. D. L. A., pela prática dos crimes dos art. 317 do CP e do art. 1º da Lei 6.913/98, à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias multa anos; (c) E. F. B., pela prática dos crimes do art. 333 do CP, por duas vezes (em concurso material), e do art. 1º da Lei 6.913/98, por duas vezes (concurso material), à pena de 30 (trinta) anos de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa; (d) W. C. C. D. S. C., pela prática dos crimes dos art. 317 do CP e do art. 1º da Lei 6.913/98, à pena de (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa; (e) F. G., pela prática dos crimes do art. 333 do CP, por duas vezes (em concurso material), e do art. 1º da Lei 6.913/98, por duas vezes (concurso material), à pena de 22 (vinte e dois) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

A denúncia (evento 19) narrou os seguintes fatos delituosos, assim resumidos:

“DO PAGAMENTO DE PROPINA POR EIKE BATISTA A SÉRGIO CABRAL NO EXTERIOR (FATO 1), SUA OCULTAÇÃO (FATO 2) E MANUTENÇÃO DE DEPÓSITOS NÃO DECLARADOS NO EXTERIOR (FATO 3)

Nos anos de 2010 e 2011, SERGIO CABRAL, de forma livre e consciente, em unidade de desígnios com WILSON CARLOS e CARLOS MIRANDA, solicitou, aceitou promessa e recebeu vantagem indevida de EIKE BATISTA em razão do cargo então ocupado de Governador do Estado do Rio de Janeiro.

EIKE BATISTA, por sua vez, de forma livre e consciente e em unidade de desígnios com F. G., ofereceu e prometeu a SERGIO CABRAL vantagem indevida correspondente à quantia de USD 16.592,620,00 para que o ex-governador atuasse em suas funções de modo a favorecer os interesses privados no Estado do Rio de Janeiro das empresas administradas por EIKE, e posteriormente consumou a oferta de propina, efetuando pagamento da referida quantia por meio das pessoas indicadas pelos operadores do ex-governador.

No mês de setembro de 2011, SERGIO CABRAL recebeu de EIKE BATISTA a quantia de USD 16.592,620,00 (R$ 51.931.582,08 no câmbio atual), correspondente ao ajuste de propina realizado no ano anterior. À época, as empresas do grupo econômico liderado por EIKE BATISTA estavam à frente de vários empreendimentos no Estado do Rio de Janeiro que dependiam de atos de ofício direta ou indiretamente a cargo do ex-governador, então no exercício do seu mandato.

Para possibilitar o pagamento da propina previamente negociada entre EIKE BATISTA e o ex-governador e garantir que os valores arrecadados permanecessem fora do alcance das autoridades, WILSON CARLOS e CARLOS MIRANDA, operadores financeiros de SERGIO CABRAL, determinaram meses antes (à época do oferecimento da vantagem indevida) aos “doleiros” do ex-governador, RENATO CHEBAR e MARCELO CHEBAR, que negociassem com F. G., advogado e homem de confiança de EIKE BATISTA, uma forma de recebimento dos valores no exterior. Coube a F. G. conceber a engenharia financeira da operação, que consistiu na realização de um contrato fictício de intermediação de negócio relativo à aquisição de uma mina de ouro pelo Grupo X.

(...)

Assim é que, em documento datado de 04/01/2011, RENATO CHEBAR, por intermédio da empresa de fachada criada para este fim, ARCADIA ASSOCIADOS S.A., constituída no Panamá, celebrou um falso contrato de “aconselhamento e assistência” com a empresa CENTENNIAL ASSET MINING FUND LLC, holding pertencente a EIKE BATISTA, relacionado a possível aquisição de uma mina de propriedade da empresa VENTANA GOLD CORP pela CENTENNIAL. Pela (falsa) intermediação a ARCADIA receberia da CENTENNIAL uma comissão ou taxa de transação (transaction fee) de 1,12% em caso de sucesso na compra e venda. No mencionado contrato fictício a CENTENNIAL foi representada pelo denunciado LUIZ ARTHUR ANDRADE, que os subscreveu ciente da sua falsidade.

(...)

Com base nesses documentos inautênticos, foi efetivamente paga a vantagem indevida solicitada por SÉRGIO CABRAL, sendo transferido o correspondente aos valores ajustados, parte em dinheiro (USD 4,7 milhões de Dólares) e o restante em títulos acionários (ações da Petrobrás, Vale e Ambev), da conta de EIKE BATISTA intitulada GOLDEN ROCK FOUNDATION no TAG BANK, localizado no Panamá, para a conta da ARCADIA aberta para este fim por RENATO CHEBAR no BANCO WINTERBOTHAM, com sede no Uruguai.

Por meio desta engenharia financeira os denunciados SÉRGIO CABRAL, CARLOS MIRANDA, WILSON CARLOS, EIKE BATISTA, F. G. e LUIZ ARTHUR ANDRADE promoveram a lavagem dos capitais recebidos pelo exgovernador, ocultando e dissimulando a natureza, origem, localização e propriedade de tais recursos, provenientes da infração penal de corrupção passiva.”

“DO PAGAMENTO DE PROPINA POR EIKE BATISTA A SÉRGIO CABRAL (FATO 4) E SUA OCULTAÇÃO PELO ESCRITÓRIO DE ADRIANA ANCELMO (FATO 5)

Novamente em dezembro de 2012, o ex-governador SERGIO CABRAL solicitou vantagem indevida ao empresário EIKE BATISTA em razão de seu cargo. O empresário e o ex-governador avençaram então o pagamento de propina no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) que deveria ser efetuado ao escritório de advocacia do qual era sócia a esposa de CABRAL, a denunciada ADRIANA ANCELMO, por meio da simulação de prestação de serviços advocatícios.

EIKE BATISTA então determinou a F. G., seu braço direito, que operacionalizasse o pagamento através do escritório COELHO E ANCELMO ADVOGADOS. F. G. em seguida entrou em contato com ADRIANA ANCELMO e ajustou, para viabilizar o pagamento da propina, a simulação de prestação de serviços advocatícios do aludido escritório para a holding EBX, que nunca ocorreram.

Em janeiro de 2013, a partir do ajuste efetuado entre F. G. e ADRIANA ANCELMO, foi expedida a nota fiscal referente a honorários advocatícios no valor total de R$ 1.065.530,10, de modo que o valor líquido recebido pelo escritório fosse no exato valor da propina avençada, de R$ 1 milhão de Reais, pagos integralmente por meio de transferência bancária pela EBX ao referido escritório de advocacia.

(...)

Tal operação permitiu ainda a lavagem dos capitais pagos a SÉRGIO CABRAL como propina, de forma que os recursos fossem recebidos por sua esposa ADRIANA ANCELMO em seu escritório de advocacia como se lícitos fossem, aparentando decorrer da prestação de serviços advocatícios que não existiram. Assim, SERGIO CABRAL, com a colaboração de EIKE BATISTA, F. G. e ADRIANA ANCELMO, logrou ocultar e dissimular a origem, natureza e localização dos recursos decorrentes da infração penal (corrupção passiva).”

Antes de adentrar o mérito, cumpre a analisar as preliminares suscitadas nos recursos, destacando-se, primeiramente, a alegação de incompetência da Justiça Federal e do Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ.

De pronto, afasta-se a alegação da defesa de Eike Batista no sentido de afirmar a competência da Justiça Eleitoral a pretexto de que os pagamentos apontados na denúncia seriam destinados ao financiamento de campanha eleitoral de Sérgio Cabral, porquanto a imputação nada diz com a prática, em tese, de crime eleitoral ou mesmo de crimes conexos aos de origem eleitoral, além de que a época dos fatos sequer coincidia com período de eleições, quando Sérgio Cabral já estava no exercício do mandato.

Tampouco é possível cogitar de pagamento para saldar dívidas de campanha eleitoral, se os valores transferidos para conta no exterior foram transformados em ações da Petrobrás, da Vale e da Ambev, cujo resgate dos títulos acionários ocorreu apenas em setembro de 2015 (Evento 410 - OUT410), portanto, muito tempo depois de concluído o período eleitoral.

Por outro lado, não há como negar a competência da Justiça Federal diante do caráter transnacional dos delitos imputados na denúncia, já que parte do referido pagamento efetuado por Eike Batista em favor de Sérgio Cabral foi feito através de atos de lavagem praticados em território estrangeiro, levando-se em conta que o Brasil se obrigou, internacionalmente, a coibir os crimes em questão, de modo a atrair a competência nos termos do art. 109, V, da CF/88, conforme bem salientado pela Relatora em seu voto.

Resta analisar, então, a hipótese de conexão, a justificar a competência da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ.

De acordo com a denúncia, a presente ação penal teve início a partir do aprofundamento das investigações deflagradas nas operações Calicute (processo nº 0509503-57.2016.4.02.5101) e Eficiência (processo nº 0501024-41.2017.4.02.5101), cujos crimes teriam sido praticados no mesmo contexto.

Como se sabe, a “Operação Calicute”, desdobramento da “Operação Lava-Jato”, foi desencadeada para elucidar crimes de corrupção, fraudes à licitação e lavagem de ativos, relacionados ao recebimento de vantagens indevidas a integrantes de organização criminosa liderada por Sérgio Cabral, envolvendo contratos para realização de obras públicas pelo Estado do Rio de Janeiro com verbas da União.

Vale lembrar que esta Corte já reconheceu a competência da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para julgar a “Operação Calicute” (0509503- 57.2016.4.02.5101), em conexão à Operação Saqueador, tanto quanto o eg. Superior Tribunal de Justiça, no HC nº 403.848/RJ, e igualmente, o eg. Supremo Tribunal Federal, no HC 154.646/RJ.

Sobreleva o entendimento do eg. Supremo Tribunal Federal, a respeito da competência nos casos relacionados à “Operação Lava-Jato” – e especialmente, no tocante a desdobramentos da “Operação Calicute” – quando do julgamento do HC 161021, no caso da “Operação Ponto Final”, e do HC 203261, no caso da “Operação Fatura Exposta”, e por consequência, das “Operações Ressonância e SOS”, em que ficou assentado que: “a colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, não constitui critério de determinação, de modificação ou de concentração da competência”, sendo necessário para configurar a atração de competência por conexão e continência “clara demonstração da linha de continuidade e necessidade probatória entre os fatos ligados à Operação Lava Jato e a conduta concreta individualizada do réu”.

Em um primeiro olhar sobre a hipótese dos autos, poder-se-ia considerar a ausência de conexão, na medida em que a denúncia não relaciona os pagamentos de vantagem indevida a alguma obra específica financiada com recursos federais, como se viu na “Operação Calicute”.

Aprofundando a análise, no entanto, convenço-me do contrário diante dos fundamentos trazidos pela Eminente Relatora, abaixo transcritos:

“Desse breve panorama das duas operações, fica evidente que o presente feito não se relaciona apenas de forma colateral com aqueles delitos praticados por Sérgio Cabral, mas se insere no segmento de atuação da organização criminosa relacionado com contratos envolvendo grandes obras públicas no Estado do Rio de Janeiro.

Considerando-se as imputações contidas naquela denúncia, os fatos enquadram-se no mesmo contexto investigado na Operação Calicute. Há identidade de funcionários públicos envolvidos, como é o caso do ex-Governador Sérgio Cabral e do ex-secretário de Governo Wilson Carlos; e, ainda, a operacionalização de diversos pagamentos e a lavagem de dinheiro, em ambos os casos, seria realizada por Carlos Miranda.

Depreende-se da denúncia que o mesmo estratagema delituoso foi replicado, em sua essência, tal como nos esquemas anteriores, chegando-se aos fatos denunciados na presente ação penal a partir de elementos colhidos em diligências de busca e apreensão e quebras de sigilo bancário e telemático determinadas no bojo da “Operação Calicute”, dando azo à chamada “Operação Eficiência”, de que decorre a evidente conexão probatória e a consequente prevenção do Juízo da 7ª Vara Criminal.

Nesse sentido, adiro aos fundamentos do voto da Relatora para afastar as preliminares de incompetência.

Concordo igualmente com a Relatora, incorporando suas razões de decidir ao presente voto, no sentido de rejeitar as demais preliminares, assim resumindo:

1) quanto à alegada violação ao princípio do promotor natural, visto que a nomeação de Procuradores da República para atuarem em força-tarefa não compromete a independência funcional do Órgão do Ministério Público, na linha do entendimento firmado pelo eg. STF no HC nº 190.314;

2) no tocante à inépcia da denúncia, que, muito ao contrário, contém narrativa clara o suficiente sobre a descrição da participação de cada denunciado, com substrato fático nos autos, permitindo a compreensão das condutas imputadas e a apresentação de defesa adequada, além de que, na esteira da jurisprudência consolidada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, uma vez encerrada a instrução criminal, com o advento da condenação, não cabe reabrir a discussão sobre suposta inépcia da denúncia (Vide: AGARESP 1373849 2018.02.57942-9, rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK - QUINTA TURMA, DJE DATA:28/11/2019; RESP 1788474 2018.03.34900-2, rel. Min. LAURITA VAZ, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:03/12/2019);

3) no que se refere à ausência de justa causa, vez que a denúncia se encontra lastreada, para além das declarações dos colaboradores, em farta prova documental e depoimentos das testemunhas ouvidas em sede policial;

4) quanto ao alegado cerceamento de defesa, haja vista que não foi suscitado perante o Juízo a quo nenhum óbice ao acesso a peças e provas produzidas, tampouco apontado eventual prejuízo efetivo à defesa;

5) no que tange à alegação de violação ao princípio da correlação, porquanto a sentença se ateve aos crimes imputados na denúncia;

6) acerca da suposta nulidade por violação do disposto no art. 4º, § 16, da Lei 12.850/13, eis que a questão se confunde com o próprio mérito e, como tal, será analisada.

Estou de acordo, também, com a ressalva feita pela Relatora quanto à alegação de cerceamento de defesa suscitada pelo apelante WILSON CARLOS.

No mérito, acompanho, em quase sua totalidade, o minucioso voto da Relatora, ressaltando alguns pontos a seguir expostos, em reforço aos fundamentos já aduzidos, do qual divirjo apenas com relação a um tópico, conforme será destacado adiante.

No tocante ao crime de corrupção, discute-se nos autos sobre a necessidade (ou não) de correlação entre a vantagem indevida percebida e a imputação de ato de ofício por parte do agente público.

Isso porque, conforme assentado no voto da Relatora: “não houve a descrição de atos de ofício supostamente praticados ou que deveriam ter sido praticados por SÉRGIO CABRAL ou WILSON CARLOS (funcionários públicos) aptos a caracterizar a tipificação do crime do art. 333 do CP, muito embora a narrativa da denúncia aponte indiscutivelmente que os valores teriam sido pagos a Sergio Cabral em razão da função pública exercida, o que se mostra suficiente para descrever tipicamente o crime de corrupção passiva”.

E acrescenta: “Para além da imputação de que SÉRGIO CABRAL teria agido de modo a favorecer os interesses privados das empresas administradas por EIKE BATISTA em contratos firmados com o Estado do Rio de Janeiro, não há descrição do ato de ofício específico que fora ou que viria a ser praticado pelo Governador do Estado. (...)O MPF menciona, apenas de forma exemplificativa, diversos processos que poderiam ser de interesse de Eike Batista e poderiam contar com a atuação de Sérgio Cabral para serem implementados, mas, sem apontar concretamente qual teria sido o ato praticado por Sérgio Cabral ou mesmo Wilson Carlos”.

A propósito, cuidou o legislador de tipificar em separado os crimes de corrupção passiva e ativa, como exceção dualista em matéria de concurso de agentes, de modo que a bilateralidade não é essencial, o que significa que a comprovação de um não pressupõe a do outro crime.

Ao se cotejar o delito de corrupção passiva com a modalidade ativa, infere-se que, ao menos do ponto de vista gramatical, diferente do primeiro, o ato de ofício é imprescindível para a configuração do segundo, já que a vantagem oferecida ao agente público deve ser dirigida a "determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício". Ou seja, o legislador valeu-se da elementar "ato de ofício" para definição da corrupção ativa e da cláusula "em razão da função" para a corrupção passiva, exigindo, neste caso, que a vantagem guarde apenas uma espécie de correlação genética, de causa e efeito, com o exercício potencial da função.

Nesse sentido, mudando a orientação anterior, o eg. STF entendeu que não se aplica ao crime de corrução passiva a elementar contida somente no tipo de corrupção ativa, quando do julgamento da AP 470/MG, conhecida como “Mensalão”. Na mesma linha, o eg. STJ, no julgamento do REsp 1.745.410/SP, considerou que a expressão “em razão dela” (ou seja, da função), contida no tipo do art. 317 do CP, permite que sejam abrangidos atos indiretamente ligados à função exercida pelo agente.

Com efeito: “Para a aptidão de imputação de corrupção passiva, não é necessária a descrição de um específico ato de ofício, bastando uma vinculação causal entre as vantagens indevidas e as atribuições do funcionário público, passando este a atuar não mais em prol do interesse público, mas em favor de seus interesses pessoais” (STF, Inq 4506/DF, j. 17/04/2018).

Prevalece, pois, o entendimento quanto à possibilidade de dissociação da vantagem a um ato de ofício específico, tornando possível a responsabilização pelo crime de corrupção passiva apenas com a aceitação ou solicitação de vantagem em razão do cargo, mesmo que não seja identificada qualquer prática ou omissão de ato de ofício pelo funcionário público, em contrapartida à vantagem recebida ou ofertada. Vale dizer que, para o reconhecimento do crime de corrupção passiva, não se mostra necessária a correlação estreita entre eventuais pagamentos e atos de ofício comercializados.

No caso em exame, a denúncia refere-se à acusação de que SÉRGIO CABRAL teria agido de modo a favorecer os interesses privados das empresas administradas por EIKE BATISTA em contratos firmados com o Estado do Rio de Janeiro, sem descrição, contudo, de ato de ofício específico que seria praticado, omitido ou retardado, pelo então Governador do Estado.

De todo modo, não há como afastar a exigência contida no art. 333 do CP, como elemento caracterizador do tipo, quanto à prática de ato de ofício, que não se faz presente no caso dos autos. Como visto, não há imputação nem comprovação da realização de ato de ofício específico a caracterizar a prática do crime do art. 333 do CPP por EIKE BATISTA e F. G., razão pela qual os acusados devem ser absolvidos em relação a este delito, com base no art. 386, II, do CPP, nos termos do voto da Relatora.

O mesmo não se aplica com relação aos crimes de corrupção passiva, conforme já assinalado.

No que se refere ao conjunto dos fatos 01, 02 e 03, foram narrados o pagamento de propina a Sérgio Cabral no exterior, no valor de USD 16.592,620,00, ocultados a partir contrato fictício entre as pessoas jurídicas ARCADIA ASSOCIADOS S.A e CENTENNIAL ASSET MINING FUND LLC, e a posterior manutenção dessa quantia fora do país sem declaração.

A Relatora analisou, em detalhes, a forma como se deu a operação, em cotejo com a prova produzida nos autos, de modo que, para evitar repetições desnecessárias, reporto-me à fundamentação constante de seu voto.

Depreende-se que a materialidade dos crimes de corrupção passiva (art. 317 do CP) e de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei 6.913/98) restou fartamente demostrada, não apenas com base nas declarações dos colaboradores, mas que foram corroboradas por farta prova documental. Além disso, foi admitido, por SÉRGIO CABRAL, em seu interrogatório, o recebimento dos dólares de EIKE BATISTA, no exterior, por intermédio dos doleiros irmãos CHEBAR, o que foi, posteriormente, confirmado por EIKE BATISTA em seu acordo de colaboração com o Ministério Público Federal, homologado pelo Supremo Tribunal Federal, que foi remetido ao Juízo da 7ª Vara Federal Criminal após a prolação da sentença (tombado no E-Proc sob o nº 5065280-23.2021.4.02.5101).

Convém salientar que, no caso, o crime antecedente ocorreu de forma autônoma em relação à lavagem de dinheiro. A par de inexistir coincidência entre os bens jurídicos tutelados, a autonomia de cada delito ficou evidenciada a partir do conjunto probatório produzido nos autos, o que afasta a possibilidade de absorção ou consunção do delito de lavagem de dinheiro pelo crime de corrupção passiva.

Nesse sentido, vale conferir o seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO. SUCEDÂNEO DE RECURSO. CORRUPÇÃO PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CONSUNÇÃO. NÃO CONFIGURADA. CONCURSO FORMAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. III - A consunção consiste em um dos princípios adotados para resolução do conflito aparente de normas, o qual, na dicção da Doutrina, tem aplicação nas seguintes hipóteses: "a) quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime; b) nos casos de antefato e pós-fato impuníveis." (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. Impetus. Rio de Janeiro. 17ª ed. 2015. p. 78). IV - No caso em mesa, a autonomia de cada delito foi devidamente fundamentada, de modo que, a partir do conjunto probatório produzido nos autos, restou afastada a possibilidade de absorção do delito de lavagem de dinheiro pelo crime de corrupção passiva. V - Não há como se conceber que, a partir da valoração jurídica dos fatos e das provas produzidas, seja possível reconhecer a almejada concussão entre os delitos, notadamente porque, conforme exaustivamente fundamentado pelas instâncias ordinárias, não foi o "mero recebimento indireto de valores" que configurou o crime de lavagem de dinheiro, mas sim a entrega da propina "por meio de esquema criado especificamente para ocultar a origem dos valores".
VI - Se a prova produzida nos autos evidencia que cada crime foi cometido por meio de uma ação ou omissão distinta, não há como fazer incidir, aos fatos apurados na origem, a regra do art. 70 do Código Penal. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para reconhecer a figura do concurso formal, na forma em que pleiteada pela Defesa, demandaria, necessariamente, amplo reexame do acervo fático-probatório, procedimento incompatível com o mandamus. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no HC 450501 / PR – Relator: Ministro FELIX FISCHER – Quinta Turma – Dje de 23/10/2018)

Não se desconhece que já houve caso em que o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu como mero exaurimento o recebimento dissimulado de recursos oriundos de crime. Ressalva-se, contudo, a necessidade de analisar o caso concreto para concluir pelo crime único exaurido ou pelo concurso do delito antecedente com a lavagem de capitais. Nesse sentido:

"Inexistência de jurisprudência consolidada. (...) Argumento de que o recebimento dissimulado e mediante artifícios constitui exaurimento do delito de corrupção passiva – e não crime autônomo de lavagem de dinheiro, tal como decidido na AP 470 (...). Embora tal entendimento tenha sido bem empregado no referido precedente, não se pode, desde logo, dar-lhe o mesmo efeito para afirmar a atipicidade das condutas narradas (...) na denúncia que ora se examina." (STF, Inq 3.997, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/06/2016)

In casu, não há dúvidas de que o contrato fictício apontado na denúncia envolvia a pessoa jurídica CENTENNIAL ASSET MINING FUND LLC, de EIKE BATISTA, e os valores foram transferidos, a partir de conta da GOLDEN ROCK FOUNDATION, no Panamá, também utilizada por EIKE BATISTA, para a conta da ARCADIA, no Uruguai, pertencente, de fato, a Sérgio Cabral, embora administrada pelos irmãos Chebar.

Em que pese o pagamento da vantagem indevida ter sido feito de forma concomitante, a prática de atos diversos visando a ocultação da origem ilícita e a atribuição de aparência de licitude aos valores pagos caracteriza o crime autônomo de lavagem de dinheiro, e não apenas exaurimento do crime de corrupção.

Diversamente, quanto ao crime descrito no art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86, não há como considerar que houve uma conduta autônoma em relação à lavagem. Como assinalou a Eminente Relatora: “a remessa e posterior manutenção desses valores no exterior aconteceu no mesmo contexto da lavagem de dinheiro, inclusive a partir do mesmo ato. Os valores foram remetidos ao exterior, através de uma simulação de contrato fictício entre pessoas jurídicas, justamente com o intuito de ocultar a origem desses valores e mantê-los à disposição de SÉRGIO CABRAL, como se de terceiro fosse, a fim de ocultar não só a origem ilícita, mas o próprio dono dessa quantia. Não se vislumbra aqui, uma conduta autônoma, independente da lavagem de dinheiro. (...) é nítido que a remessa e a manutenção do valor em país estrangeiro foi, nos termos da inicial, o modo encontrado pelos denunciados para concretizar a lavagem de dinheiro”.

Por isso, entendo, no mesmo sentido, que o réu SÉRGIO CABRAL deve ser absolvido da prática do crime do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86, em razão da atipicidade, uma vez que absorvido pelo delito de lavagem de dinheiro.

Já no que diz respeito à autoria de F. G. e WILSON CARLOS, tal como salientou a Relatora, não há prova suficiente para embasar a condenação, ancorada apenas nas declarações e interrogatório dos corréus colaboradores, sem corroboração por outras provas, como determina o art. 4º, § 16, III, da Lei 12.850/13.

Nesse tema, o eg. STF assentou o entendimento, na PET 5.700/DF, no sentido da impossibilidade de se utilizar da corroboração cruzada ou recíproca para driblar o disposto no art. 4º, § 16, III, da Lei 12.850/13. Vale conferir o trecho do voto do Relator Ministro Celso de Mello:

“Registre-se, de outro lado, por necessário, que o Estado não poderá utilizar-se da denominada “corroboração recíproca ou cruzada”, ou seja, não poderá impor condenação ao réu pelo fato de contra este existir, unicamente, depoimento de agente colaborador que tenha sido confirmado, tão somente, por outros delatores, valendo destacar, quanto a esse aspecto, a advertência do eminente Professor GUSTAVO BADARÓ (“O Valor Probatório da Delação Premiada: sobre o § 16 do art. 4º da Lei nº 12.850/2013”):

‘A título de conclusão, podem ser formulados os seguintes enunciados: A regra do § 16 do art. 4º da Lei 12.850/13 aplica-se a todo e qualquer regime jurídico que preveja a delação premiada. O § 16 do art. 4º da Lei 12.850/13, ao não admitir a condenação baseada exclusivamente nas declarações do delator, implica uma limitação ao livre convencimento, como técnica de prova legal negativa. É insuficiente para o fim de corroboração exigido pelo § 16 do art. 4º da Lei 12.850/13 que o elemento de confirmação de uma delação premiada seja outra delação premiada, de um diverso delator, ainda que ambas tenham conteúdo concordante. Caso o juiz fundamente uma condenação apenas com base em declarações do delator, terá sido contrariado o § 16 do art. 4º da Lei 12.850/13’ (...).”

Sendo assim, estou de acordo com a conclusão da Relatora de que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de comprovação da autoria, motivo pelo qual WILSON CARLOS deve ser absolvido da prática dos crimes dos art. 317 do CP e art. 1º da Lei 6.913/98 (Fatos 01 e 02), e F. G. deve ser absolvido também da prática do crime do art. 1º da Lei 6.913/98.

Com relação ao conjunto dos fatos 04 e 05, a denúncia também trata do pagamento de propina de Eike a Sergio Cabral, no valor de R$1.000.000,00, mediante a simulação de prestação de serviços advocatícios pelo escritório de Adriana Ancelmo (COELHO & ANCELMO ADVOGADOS).

A esse respeito, consta dos autos nº 0501024-41.2017.4.02.5101, com cópia anexada à denúncia, a nota fiscal referente a honorários advocatícios, no valor total de R$ 1.065.530,10, ou seja, com valor líquido de R$ 1.000.000,00, pago através de transferência bancária pela EBX ao referido escritório de advocacia de ADRIANA ANCELMO.

Ademais, o afastamento do sigilo bancário da empresa EBX HOLDING revelou um pagamento no valor de R$ 1.000.000,00 ao escritório de advocacia COELHO & ANCELMO ADVOGADOS com data em 04/01/2013 (autos nº 0509567-67.2016.4.02.5101).

Não obstante, o acervo probatório como um todo demonstra ter havido, na verdade, a simulação da contratação de serviços de advocacia, já que não foram efetivamente prestados tais serviços, não havendo sequer identificação precisa de quais seriam os serviços contratados, tampouco foi formalizado o contrato pertinente.

Tanto assim que foi realizada diligência de busca e apreensão no escritório para averiguar se teria ocorrido prestação de serviços correspondente ao pagamento de R$1.000.000,00 ao escritório de ADRIANA ANCELMO (evento 19 - OUT31), ocasião em que não foram encontrados documentos que evidenciassem a celebração de um contrato de prestação de serviços advocatícios ou mesmo a própria realização desses serviços.

Pontuou, o Juízo a quo, na sentença:

“Diante desses indícios, deferi o requerimento ministerial de busca e apreensão dirigida ao escritório de ADRIANA ANCELMO, cujo objetivo era verificar se a prestação de serviços teria ou não ocorrido. Na ocasião do cumprimento do mandado, os órgãos de investigação colheram declarações de advogados e empregados que se encontravam presentes e que trabalhavam no escritório há muitos anos de que desconheciam qualquer prestação de serviços para o Grupo EBX, não tendo sido, ademais, localizado qualquer documento físico ou eletrônico no sistema informatizado referente ao grupo (fl. 677).”

Por óbvio, a mera emissão de nota fiscal, por si só, não significa que o serviço tenha sido prestado efetivamente. Se a contratação tivesse havido, de fato, a primeira providência a ser tomada pelas defesas seria acostar aos autos o respectivo contrato, já que este serviria para provar, ao menos em tese, que os serviços foram prestados e que os pagamentos se deram, realmente, em razão do cumprimento do que fora pactuado.

Por outro lado, não seria razoável o valor pago, de R$ 1.000.000,00, sem sequer haver especificação clara sobre qual serviço de advocacia corresponderia tal pagamento. Causa, no mínimo, estranheza, que o tenha sido por tão elevada quantia sem amparo em nenhum documento formal.

Além disso, e o mais relevante, sequer os réus convergem sobre qual teria sido o serviço supostamente contratado para justificar o pagamento.

De um lado, o réu EIKE BATISTA declarou ter contratado com a CEF/FUNCEF a criação de um fundo de investimento e participações com o objetivo de captar investimentos para seus projetos imobiliários, o qual incluiria despesas com consultoria e assessoria jurídica, aduzindo a insustentável afirmação de que contratação do escritório de ADRIANA ANCELMO teria sido determinada pela CEF (fls. 682/683).

De outro, a acusada ADRIANA ANCELMO, em seu interrogatório, em juízo, declarou que não estava à frente dos trabalhos de seu escritório à época dos fatos e que não determinou emissão de nota fiscal, além de afirmar que nunca teve contato com qualquer setor jurídico do grupo EBX e toda e qualquer eventual negociação de EIKE e F. G. teria acontecido diretamente com seu ex-sócio, Sérgio Coelho. Acrescentou reconhecer, no entanto, o trabalho realizado em favor da REX, do Grupo EBX, pois observou que isso mobilizou o trabalho de alguns advogados do escritório, e ainda foram encontrados, no servidor do escritório, documentos que corroboram a atuação nessa causa.

As versões apresentadas pela defesa não merecem credibilidade diante do contexto da prova produzida nos autos, sobretudo porque desmentidas pelo ex-sócio de ADRIANA ANCELMO no escritório de advocacia em questão.

Nesse tópico, destacou a sentença:

“Como se depreende das declarações da testemunha Sergio Coelho, que foi o advogado responsável pelo trabalho envolvendo o Banco Modal e a CEF/FUNCEF, a remuneração por esse serviço teria sido de apenas 25 mil reais brutos e não 1 milhão de reais, conforme declarado pelos corréus:

‘Isso não é verdadeiro. Eu peço licença para contar, enfim, fazer um relato histórico dessa contratação. Eu recebi em meados de 2012, uma ligação do Roberto Carvalho Azevedo, que é meu amigo pessoal, à época diretor do Banco Modal, ele me dizia que o banco concorreria, havia um edital da FUNCEF para fazer uma auditoria da REX para um possível investimento num FIP e que esse edital tinha duas partes, ele tinha duas partes, uma parte econômico-financeira e tinha um aspecto jurídico ... e gostariam nos subcontratar... Eu imediatamente dei início aquela prestação de serviços, foi uma prestação com uma remuneração muito baixa porque houve uma concorrência e nós estávamos limitados ao que o Banco Modal havia cobrado da FUNCEF que era, que se não me engano era alguma coisa em torno de 100 mil reais, que foi então dividido por todos os que participaram, o próprio Banco Modal, o meu escritório, o escritório Fischer Advogados ... acabou ficando bastante abaixo do mercado... Nós entregamos esse relatório, que foi aliás um negativo para a REX ... salvo engano em outubro ou novembro de 2012 e faturamos então, o Banco Modal que é cobrou o valor da FUNCEF, porque ele era o contratado da FUNCEF... ao meu escritório na época coube, salvo engano meu, 25 mil reais brutos. Eu participei desse processo desde o primeiro momento, desde a primeira ligação, participei de todas reuniões... do início até o fim e posso afirmar com absoluta certeza que não houve nenhuma participação da EBX nessa contratação...’ grifei (depoimento de Sérgio Coelho 4:01 - 7:17)

Especificamente ao ser perguntado acerca do contato com o acusado F. G., gerente jurídico e representante do Grupo EBX e das reuniões com esse acusado para tratar de questões jurídicas, Sérgio Coelho disse que foi ADRIANA ANCELMO quem o colocou em contato com F. G. e que esse fato se deu no final do ano de 2012. Tais declarações foram congruentes com suas declarações prestadas anteriormente ao Ministério Público Federal (fls. 686/687)

A testemunha esclareceu que a demanda apresentada por F. G. tratava-se de ação de Rodolfo Landim em face do Grupo EBX, mas que até a sua saída do escritório, isto é, entre junho e julho de 2013, a demanda não se efetivara:

‘(...) Ainda no final do ano de 2012, ou seja, logo depois do encerramento desse procedimento do Banco Moral, eu recebi uma mensagem ou um recado da Adriana Ancelmo, me informando que F. G. entraria em contato comigo, eu nunca tinha estado com F. G.... para possivelmente contratar o escritório por um prazo relevante do grupo. Ele de fato fez o contato no mesmo dia ou no dia seguinte e me convidou para uma reunião na sede da EBX ali no Passeio, reunião essa a qual eu compareci sozinho, F. G. estava com um advogado que eu não me lembro quem era e eles me relataram o caso do, uma ação judicial movida por Rodolfo Landim, um ex-executivo do grupo que pleiteava uma participação relevante, era uma causa muito grande... Até onde me lembro, até a minha saída do escritório que fisicamente aconteceu em junho ou julho de 2013, o processo (do Rodolfo Landim) não tinha sequer sido distribuído para o STJ... Eu não tive mais nenhum contato sobre esse caso... Esse caso especificamente, não chegou a ser distribuído ao STJ nos meses que se seguiram, de fato eu acompanhei por conta própria e isso de fato não aconteceu...’ grifei (depoimento Sérgio Coelho 7:40 -13:30)

(...)

Posteriormente, no dia 07/01/2017, Sergio Coelho ao comparecer ao Ministério Público negou a versão apresentada por EIKE BATISTA, tendo negado que o pagamento de 1 milhão de reais tenha se referido à contratação de seu grupo empresarial para negociação da CEF/FUNCEF. Esclareceu que o Banco Modal fora contratado pela FUNCEF para realizar uma análise da empresa REX Desenvolvimentos Imobiliários do Grupo EBX, sendo que a parte jurídica é que teria ficado a cargo de seu escritório. Afirmou que os serviços prestados geraram pagamento de aproximadamente 25 mil reais, ocasião em que entregou cópia e mensagem eletrônica encaminhada por F. G. com data de 13/12/2012 e informação de três processos que seriam de Rodolfo Ladim (fls. 686/691), fazendo prova do teor de suas declarações.”

Nesse contexto, afasta-se a versão de que o pagamento teria sido feito em razão do serviço, este sim, efetivamente, prestado ao Banco Modal e CEF/FUNCEF, visto que foi remunerado por valor muito inferior. Tampouco se sustenta que tenha sido para tratar dos processos judiciais que envolviam Rodolfo Landim e a Techint, mas, ainda que o fosse, a prova produzida é inequívoca no sentido de que nenhum serviço foi efetivamente prestado a esse respeito.

Portanto, não se justifica o pagamento de quantia tão elevada sem a correspondente prestação de serviços de advocacia, senão que a única conclusão possível é a de que o expediente foi utilizado para pagamento de vantagem indevida a SÉRGIO CABRAL com aparência de licitude.

Revela notar que caberia à defesa o ônus de apresentar os elementos ou formular argumentação capaz de gerar, ao menos, um estado de incerteza ou dúvida razoável no julgador, o que não ocorreu.

No caso concreto, não se trata de aplicar, indevidamente, a inversão do ônus da prova, ao contrário do alegado pela defesa de ADRIANA ANCELMO, mas a existência de prova suficiente acerca da simulação da contratação do serviço de advocacia com o propósito evidente de viabilizar o pagamento da propina e, mais que isso, com uma roupagem de aparente licitude.

Contudo, não estando o pagamento indevido relacionado a ato de ofício específico, não há como configurar a hipótese de corrupção ativa, como já foi dito anteriormente. Por essa razão, EIKE BATISTA e F. G. devem ser absolvidos, em relação a prática do crime do art. 333 do CPP, também pelos fatos 04 e 05.

Subsiste, então, a condenação de SÉRGIO CABRAL e ADRIANA ANCELMO, quanto ao crime de corrupção passiva tipificado no art. 317 do CP.

Como se sabe, trata-se de crime próprio, assim, o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público (nos termos do art. 327 do CP), o que não impede que alguém que não detenha a qualidade de funcionário público (exceto o corruptor, que se enquadraria no crime de corrupção ativa) responda pelo delito, como coautor ou partícipe. Em tese, a condição de funcionário público, sendo elementar do crime, comunica-se aos demais participantes que dela tenham conhecimento, nos termos do disposto no art. 30 do CP, já que o tipo penal permite, expressamente, a prática da corrupção passiva por meio de interposta pessoa, diante da expressão: "direta ou indiretamente".

Acrescente-se que a prática de uma ou mais condutas em um mesmo contexto fático não dará ensejo ao concurso de crimes. Em outras palavras, o agente público que solicita vantagem indevida e, após, efetivamente a recebe, pratica um único crime de corrupção passiva, sendo a primeira conduta suficiente para a caracterização do delito, independentemente do resultado naturalístico.

No caso vertente, os fatos do conjunto 04 se inserem no contexto da prática anterior do pagamento de propina de EIKE para SÉRGIO CABRAL através de transferência de valores no exterior, o que decorre da própria dinâmica fática estabelecida, sendo o efetivo recebimento da vantagem indevida, no que se refere ao crime de corrupção passiva, mero exaurimento.

Ainda que tais fatos não tenham sido admitidos no acordo de colaboração firmado por EIKE BATISTA, também não foram negados em sua confissão, o que, por si só, não infirma as demais provas produzidas, ao contrário do que sustenta a defesa da ADRIANA ANCELMO.

Fato é que houve o efetivo recebimento da vantagem solicitada, para o que concorreu ADRIANA ANCELMO. Contudo, diante das singularidades do tipo penal e do caso concreto, não se pode dizer que sua participação tenha sido indispensável para a consecução do crime de corrupção passiva praticado por SÉRGIO CABRAL, porquanto já estaria consumado com a mera solicitação da vantagem indevida, independentemente do resultado produzido, conforme assinalado anteriormente.

Não se olvide do entendimento de que não caberia coautoria em relação a crime já consumado, que se extrai do seguinte julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÂNSITO EM JULGADO. DESCLASSIFICAÇÃO. TESE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE CO-AUTORIA APÓS A CONSUMAÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. AJUSTE PRÉVIO. NÃO COMPROVAÇÃO. PACIENTE QUE PARTICIPA DO EXAURIMENTO DO CRIME. CRIME DE FAVORECIMENTO REAL. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. 1. É possível o conhecimento de habeas corpus após o trânsito em julgado em que se requer a desclassificação do delito se se tratar apenas de tese jurídica, analisável a partir do que restou consignado na sentença, sem a necessidade de extensão probatória. 2. Não é admissível a co-autoria após a consumação do crime, salvo se comprovada a existência de ajuste prévio. 3. A pessoa que participa apenas no momento do exaurimento do crime, comete crime de favorecimento real, se sabe prestar auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime. 4. Ordem concedida para operar a desclassificação do delito e declarar a conseqüente prescrição. (HC n. 39.732/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/6/2007, DJ de 3/9/2007, p. 225.) - g.n.

Por outro lado, não há indicativo nos autos de que ADRIANA ANCELMO tenha participado de qualquer acerto ou tratativas entre SÉRGIO CABRAL e EIKE BATISTA, ou de alguma forma concorrido com o marido, a não ser quanto ao pagamento, que, como dito, não seria determinante para a prática do delito de corrupção passiva, mas sim apenas para o crime de lavagem de capital.

Isso porque, enquanto a corrupção ativa se consuma com a solicitação da vantagem indevida, o crime de lavagem de capitais se consuma com a prática do primeiro ato de ocultação ou dissimulação, no caso, com o efetivo pagamento da propina de forma sub-reptícia.

Se, por um lado, quanto ao delito de corrupção passiva, o pagamento importa o exaurimento do crime, por outro lado, da forma coma foi efetuado e em decorrência dos atos praticados em contexto distinto, através de contratação fictícia de serviços advocatícios, com vistas a dissimulação da origem ilícita, configura-se também o crime de lavagem do ativo.

Por isso, divergindo da Relatora, com a máxima vênia, considero atípica a conduta de ADRIANA ANCELMO quanto ao delito do art. 317 do CPC, concluindo por sua absolvição, com base no art. 386, II, do CPP.

Diferentemente, no tocante ao crime de lavagem de dinheiro, a participação de ADRIANA ANCELMO, juntamente com F. G., foi determinante para dissimular a origem ilícita do pagamento, justificando-o por meio de prestação de serviço de advocacia que não existiu. Não fosse por isso, não haveria qualquer razão para ADRIANA ANCELMO anuir com a utilização de contratação fictícia com seu escritório, se pudesse acreditar na licitude do pagamento.

Dito de outro modo, o pagamento efetuado ao escritório de advocacia, decorrente do recebimento de propina engendrada por SÉRGIO CABRAL, com adesão dolosa de ADRIANA ANCELMO, configurou um dos atos iniciais da dissimulação da proveniência ilícita desse ativo, que ainda penderia de sua legitimação através da simulação de serviço advocatício prestado ficticiamente.

Portanto, restou configurado o crime de lavagem de ativos, ao que concorreu também FLÁVIO GONDINHO, além do próprio EIKE BATISTA.

Nesse sentido, a prova testemunhal e documental produzida nos autos não deixam margem à dúvida razoável, conforme destacado na sentença, notadamente quanto ao depoimento do ex-sócio do escritório, Sergio Coelho:

“Com relação ao acusado F. G., em que pese negue o envolvimento com o delito de corrupção aqui descrito, verifico que sua participação mais uma vez ficou evidenciada, em unidade de desígnios com EIKE BATISTA, uma vez que, advogado, era o representante jurídico do Grupo EBX e tinha pleno conhecimento dos negócios espúrios por aquele praticados, cabendo-lhe a repugnante tarefa de escamotear os ilícitos de seu superior hierárquico. Seu envolvimento nos atos concretos para escamotear a corrupção aqui tratada foram comprovados por meio de declarações e documentos fornecidos por Sérgio Coelho (fls. 686/692), tudo ratificado em audiência perante o juízo.

(...)

Especificamente ao ser perguntado acerca do contato com o acusado F. G., gerente jurídico e representante do Grupo EBX, e das reuniões com esse acusado para tratar de questões jurídicas, Sérgio Coelho disse que foi ADRIANA ANCELMO quem o colocou em contato com F. G. e que esse fato se deu no final do ano de 2012. Tais declarações foram congruentes com suas declarações prestadas anteriormente ao Ministério Público Federal (fls. 686/687)

Portanto, SÉRGIO CABRAL, ADRIANA ANCELMO, EIKE BATISTA e F. G. ocultaram e dissimularam os valores recebidos como propina quanto à sua origem, natureza e localização, valendo-se de escritório de advocacia para dar forma de legalidade à propina, pelo que estão todos incursos nas penas do artigo 1º da Lei 9.613/1998, na forma dos artigos 29 e 69 do Código Penal.

Nas situações retratadas, o pagamento se deu de forma dissimulada, porém, em um contexto distinto da solicitação da vantagem indevida anteriormente realizada pelo agente público, a configurar o crime de lavagem de dinheiro de forma autônoma, capaz de inaugurar nova linha de lesão a outro bem jurídico que não o do crime antecedente, conforme já salientado anteriormente.

Com esses fundamentos, acompanho a Relatora em suas conclusões, salvo quanto à condenação de A. D. L. A. pela prática dos crimes dos art. 317 do CP (Fato 04), por entender que é hipótese de absolvição por atipicidade da conduta.

No mais, estou de acordo com a adequação da pena estabelecida no voto da Relatora, nada havendo a acrescentar aos fundamentos expendidos para tanto, salvo para decotar a pena que foi aplicada à ADRIANA ANCELMO pelo crime de corrupção passiva. Com isso, mantenho a pena do crime do art. 1º da Lei 9.613/98, conforme fixada pela Relatora, em 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa, em regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), substituída por duas restritivas de direito (art. 44 do CP), a serem definidas no Juízo da execução.

Concordo igualmente com a Relatora quanto à manutenção do perdimento dos bens apreendidos decretado na sentença e quanto à fixação da reparação integral do dano, restituindo-se os bens de WILSON CARLOS em razão de sua absolvição.

Isto posto, voto no sentido de acompanhar o voto da Relatora, para DAR PROVIMENTO à apelação de W. C. C. D. S. C., e DAR PARCIAL PROVIMENTO às demais apelações, sendo que, em maior extensão, quanto à apelação de A. D. L. A..

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