Apelação/Remessa Necessária Nº 5027295-29.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL e por EDUCO SERVIÇOS LTDA, em face da r. sentença, integrada pela sentença nos Embargos de Declaração opostos pela impetrante, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a segurança para: (i) declarar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração deste mandamus; (ii) reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de afastar os valores relativos ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a este título, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, e com observância às normas estabelecidas pela RFB, inclusive ao disposto no parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1.911 de 11/10/2019, aplicada a taxa SELIC (Eventos 23 e 42 dos autos originários).
2. A r. sentença fundamentou-se na aplicação analógica do Tema 69 à hipótese dos autos que trata de ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, bem como reconheceu o direito à compensação somente após o trânsito em julgado e com observância às normas da Secretaria da Receita Federal.
3. Em suas razões recursais, a União Federal requer a não aplicação do decidido no julgamento pelo C. STF no RE nº 574.706 (Tema 69), que diz respeito exclusivamente ao ICMS, porquanto se trata de situações distintas. (Evento 30 dos autos originários).
4. Contrarrazões da impetrante em que pugna pelo desprovimento do recurso. (Evento 54 dos autos originários).
5. Em suas razões recursais, a impetrante requer que a compensação não seja submetida à observância das normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil, inclusive ao disposto no parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1.911 de 11/10/2019, com a condenação da União nas custas processuais. (Evento 53 dos autos originários).
6. Intimada em contrarrazões, a União se manteve inerte (Evento 61 dos autos originários).
7. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento 6)
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação da União, que não merecem provimento. Conheço da Apelação da impetrante, que merece parcial provimento.
2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela UNIÃO e por EDUCO SERVIÇOS LTDA em face da r. sentença, integrada pela sentença nos Embargos de Declaração opostos pela impetrante, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a segurança para: (i) declarar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração deste mandamus; (ii) reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de afastar os valores relativos ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a este título, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, e com observância às normas estabelecidas pela RFB, inclusive ao disposto no parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1.911 de 11/10/2019, aplicada a taxa SELIC.
Cinge-se a controvérsia posta nos recursos das partes à (i) possibilidade de aplicação analógica do Tema 69 aos casos de ISS na base de cálculo do PIS e COFINS; (ii) observância, ou não, na compensação, das normas da RFB, inclusive ao disposto no parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1.911/019; (iii) condenação da União nas custas processuais.
3. ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 118, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso.
Assim, passando ao mérito da questão, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Vejamos a ementa do acórdão abaixo transcrito, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.
(TRF2, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Publicado em 17/03/2022)
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
4. Compensação.
No mandado de segurança, é possível deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Desse modo, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Outrossim, a jurisprudência do C. STJ já assentou essa possibilidade, conforme ementa abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ - Primeira Turma. Ag.Int no REsp nº 1.895.331/SP. Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Julgado em 24/05/2021, sem grifo no original).
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Conforme orientação jurisprudencial firmada pela Colenda 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos recursos repetitivos, a lei a regular a compensação será aquela vigente na data do encontro de contas.
Neste sentido, igualmente vêm se posicionando nosso TRF da 2ª Região, seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp REPETITIVO nº 1.164.452/MG, sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos deve ser reconhecido, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN.
Nesse ponto, a r. sentença merece reforma, uma vez que autoriza a compensação na forma da IN RFB nº 1.911/2019 (art. 27), em descompasso com a orientação jurisprudencial firmada no sentido de que a compensação deve ser realizada conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então em vigor.
Além disso, o dispositivo mencionado trata exclusivamente a respeito do ICMS, encontrando-se o ato normativo atualmente revogado pela IN RFB nº 2121, de 15 de dezembro de 2022.
5. Impossibilidade de aplicação analógica do marco temporal para a modulação de efeitos da decisão
Conforme jurisprudência do próprio Colendo Supremo Tribunal Federal, compete ao C. STF definir o alcance de suas decisões, o que compreende tanto o momento a partir do qual as teses firmadas devem ser aplicadas, quanto a eventual modulação de efeitos.
Neste sentido, já se decidiu que, julgada a repercussão geral, o entendimento deve ser desde logo observado, independentemente de aclaratórios ou decisão acerca da modulação temporal de seus efeitos.
Não se desconhece que, no caso do Tema 69, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral, para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo C. STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
No entanto, o mesmo marco temporal não deve ser adotado para os feitos relativos ao ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pois a modulação de efeitos é matéria de prerrogativa do próprio Colendo Supremo Tribunal Federal, a quem competirá, oportunamente, definir o alcance de sua própria decisão.
Portanto, não cabe a este Tribunal decidir sobre a modulação, aplicando-se a regra geral da prescrição quinquenal.
6. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a Taxa Selic a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
7. Por fim, não há que se falar em condenação da União ao pagamento de custas, considerando que o referido ente público goza de isenção legal, nos termos do disposto no art. 4º, I, da Lei 9.289 de 1996.
8. Conclui-se, portanto, pela reforma parcial da r. sentença para declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos na forma da legislação vigente na data do encontro de contas.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação da União Federal, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da impetrante para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos na forma da legislação vigente na data do encontro de contas.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001234540v31 e do código CRC 2c393faf.
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Data e Hora: 22/2/2023, às 21:58:35