Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5014255-11.2022.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Trata-se de habeas corpus impetrado em favor  de L. C. D. O., M. A. S. e R. D. S. B., contra ato praticado pelo Juiz Federal Aylton Bonono Junior, da 1ª Vara Federal de São Mateus/SJES, que, em 25/07/2017, recebeu a denúncia em face dos pacientes nos autos da ação penal nº 0000715-22.2013.4.02.5003, nos seguintes literais termos (evento 1, denuncia22):

"Decisão proferida no âmbito do TRF2 à fl. 1151, determinando a remessa dos autos a este Juízo que, em razão da cessação do mandato eletivo do réu ex-prefeito, é competente para o processamento e julgamento da demanda. 

Consoante orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não há no caso dos autos necessidade de ratificação dos atos processuais já produzidos, porquanto o Juízo de origem era competente à época de sua produção.

Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EX-PREFEITO MUNICIPAL. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DELITO FORMAL QUE DISPENSA PROVA DE DANO AO ERÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO. DOLO. NECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA DE LESAR O ERÁRIO. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSERÇÃO DE TEXTO NÃO APROVADO PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL EM LEI MUNICIPAL. DOLO CONFIGURADO. MATERIALIDADE, AUTORIA, TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA REDUZIDA. BIS IN IDEM. 1. O princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, §2º, do Código de Processo Penal, não é absoluto, comportando as exceções previstas no art. 132 do Código de Processo Civil (hoje revogado), aplicável ao processo penal pela via do art. 3º do CPP. 2. Não é inepta a denúncia que, em respeito ao art. 41 do Código de Processo Penal, descreve o fato imputado ao réu com todas as circunstâncias que possibilitem a individualização da conduta e o exercício da ampla defesa. Precedentes. 3. Ocorrendo modificação da competência em razão da aquisição ou perda superveniente de foro por prerrogativa de função por parte do acusado, o juízo declinado recebe o processo no estado em que se encontrar. Os atos processuais praticados no juízo declinante, se competente quando o foram, prescindem de ratificação ou renovação no juízo declinado, em atenção ao princípio do tempus regit actum. 4. O crime do art. 89 da Lei 8.666/90 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia. 5. Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal exige o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário. Assim, distinguem-se as meras irregularidades administrativas do ato criminoso e deliberado de dispensar licitação quando à toda evidência era ela obrigatória. Destarte, não se confunde o administrador inapto com o administrador ímprobo. Sendo flagrante a ilegalidade da dispensa, mostrase configurada a intenção específica de lesar o erário, mormente quando outros elementos probatórios apontam nessa direção. 6. Embora seja importante elemento de convicção, o fato de a ilegal dispensa de licitação ter sido embasada em parecer jurídico que afirmava a licitude do proceder não é, por si só, suficiente a descaracterizar o dolo, mormente quando os elementos probatórios indicam, com segurança, que o apelado tinha plena ciência da ilicitude da dispensa. 7. A posterior inserção de conteúdo não aprovado pela Câmara de Vereadores em texto de Lei Municipal, pelo prefeito municipal, com a finalidade de autorizar a utilização de créditos excepcionais não contemplados no texto originalmente aprovado, configura o crime do art. 297, § 1º, do Código Penal. Dolo configurado. 8. Provadas a materialidade, a autoria, a tipicidade objetiva e subjetiva do crime, não havendo causas de exclusão da ilicitude e culpabilidade, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 9. O fato de a falsificação recair sobre ato legislativo é revelador de alto grau de censurabilidade, a se refletir na dosimetria da pena. 10. Configura bis in idem valorar negativamente o fato de ser o apelante Prefeito Municipal, quando da fixação da pena-base, bem como para enquadramento da conduta prevista no § 1º, do art. 297, do Código Penal. 11. Apelação parcialmente provida, tão somente para reduzir a pena (STF, AP 971, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/06/2016 – PUBLIC 11-10-2016).

Considerando não haver necessidade de repetição de atos processuais, bem como que todos os réus já se manifestaram preliminarmente, inclusive os réus servidores públicos (vide certidão de fls. 1090/191 e petição de fls. 1101/1105), passo ao juízo de prelibação da denúncia.

Os fatos apurados pelas autoridades administrativas competentes e narrados pelo MPF na peça acusatória ocorreram entre 15/10 e 08/12/2009 e constituem, em tese, os tipos penais descritos nos artigos 288, 317, §1º, e 333 do Código Penal e art. 90 da Lei 8.666/93, puníveis respectivamente com penas de reclusão de 1 a 3 anos, de 02 anos e 8 meses a 14 anos, de 02 a 12 anos, e de detenção de 02 a 04 anos, além de multa.

Não vislumbro quaisquer das hipóteses que importem em rejeição da denúncia, já que foi apresentada segundo as exigências contidas no artigo 41 do Código de Processo Penal, pois contém (i) a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, (ii) a qualificação dos acusados, (iii) a classificação dos crimes e (iv) o rol de testemunhas.

Assim, não há defeitos que caracterizem a denúncia como manifestamente inepta, a teor do artigo 395, inciso I, do CPP, com a nova redação da Lei n.º 11.719/08.

Destaque-se que, no âmbito penal, os acusados se defendem dos fatos que lhes são imputados, e não da capitulação eleita e, no caso dos autos, os fatos foram bem apresentados pelo Parquet na denúncia, da qual se conclui com clareza que é imputada aos réus, em relação aos crimes da Lei nº 8.666/93, a fraude ao caráter competitivo da licitação prevista no art. 90, sendo certo que a referência ao art. 94 do referido diploma à fl. 04 da peça acusatória representa mero erro material.

Também não se verificam quaisquer dos outros requisitos que poderiam ensejar a rejeição, de plano, da denúncia, nos termos do artigo 395, incisos II e III, do CPP (Lei n.º 11.719/08), eis que: (i) não há nenhuma circunstância que leve à conclusão acerca da ilegitimidade de quaisquer das partes nem a ausência de quaisquer das condições para o início da ação penal, tampouco dos pressupostos processuais, já que se cuida de ação pública incondicionada, que não demanda representação ou impulso do ofendido; e (ii) os elementos informativos colhidos na investigação compõem suporte probatório mínimo suficiente para justificar a deflagração da persecução criminal em juízo, constituindo justa causa para a ação penal.

Quadra consignar, ainda, que, ao menos segundo os fatos articulados na peça vestibular, o acusado Leonardo Guimarães não figura no polo passivo da ação apenas por ter emitido parecer, mas porque teria conhecimento das ilicitudes narradas, seria da confiança da corré Anne e teria emitido o parecer de forma premeditada e para viabilizar a empreitada criminosa.

Por todas essas razões, reputo que a acusação preenche seus requisitos legais, sendo hábil ao prosseguimento da ação penal, no curso da qual deverá ser facultada às partes a ampla produção de provas que permita a demonstração de suas respectivas alegações, com obediência ao contraditório e à ampla defesa.

Sendo assim, RECEBO A DENÚNCIA em todos os seus termos e por seus expressos fundamentos em relação aos acusados já devidamente qualificados na peça acusatória."

Em 17/09/2020, o Juiz Federal Nivaldo Luiz Dias rejeitou as alegações contidas nas defesas prévias dos acusados (evento 137 dos autos originários):

"O recebimento da denúncia, diferentemente do ato de prolação da sentença, é pro societate. A denúncia, como já asseverado, é apta e detentora das condições necessárias ao exercício da ação penal.

De acordo com o art. 397 do Código de Processo Penal, o juiz deverá proceder à absolvição sumária quando evidenciado algum dos seguintes fatores impeditivos: a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; b) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; c) a atipicidade evidente do fato narrado; d) a extinção da punibilidade do agente.

As causas de exclusão de ilicitude (excludentes) estão alinhadas no art. 23 do Código Penal e consubstanciam as hipóteses de estado de necessidade, de legítima defesa e de estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito.

As causas de exclusão da culpabilidade (dirimentes), sabendo-se que esta é composta de três elementos (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), são as seguintes: i) erro de proibição (art. 21, caput); ii) coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte); iii) obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte); iv) inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retartado (art. 26, caput); v) inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, §1º). A norma do art. 397 manda ressalvar os casos de inimputabilidade para fins de absolvição sumária, devendo se ater, então, às três primeiras hipóteses.

Diante das defesas prévias apresentadas pelas defesas dos réus, não verifico demonstrada nenhuma das situações previstas no artigo 397 do Código de Processo Penal.

Questões ventiladas acerca da autoria e/ou responsabilidade na prática da conduta delituosa apontada, dentre outras matérias, repousam em necessária instrução processual, posto que tocam o próprio mérito da persecutio criminis, não sendo cabível, a meu sentir, a absolvição, nessa fase embrionária.

Ante o exposto, inexistindo no caso dos autos qualquer hipótese de absolvição sumária, determino o prosseguimento do feito em relação a todos os réus."

O impetrante alega que a peça acusatória carece de elementos mínimos a fundamentar a justa causa. Aduz que a pretensão punitiva estatal encontra-se fulminada pela ocorrência da prescrição quanto ao delito do art. 90 da Lei nº 8.666/96, enquanto que o órgão acusador se limita em descrever a conduta dos agentes sem mencionar qualquer vantagem obtida em decorrência da conduta. Assevera que, diante do histórico probatório inserto nos autos, não foi possível verificar qualquer conduta dolosa por parte dos pacientes, consistente em algum tipo de conluio ou ajuste previamente combinado com qualquer um dos acusados neste feito, que nos remeta a uma relação de coautoria dos mesmos em crime de associação criminosa. Aduz que haver diversos documentos nos autos assinados pelos acusados que demonstram a realização da licitação em comento, mesmo porque eles foram responsáveis pela conferência da documentação das empresas participantes, mas nada que prove o conluio e armações por parte dos mesmos para se favorecerem ou favorecer terceiros, como mencionados na denúncia. Alega que não há que se confundir responsabilidade cível ou administrativa com a criminal. Entende que a conduta dos pacientes pode ser classificada como imprudente ou configurar uma possível responsabilização administrativa ou cível, porém, não se vislumbra a prática do crime de associação criminosa. Sustenta não haver nada nos autos que comprove cabalmente que os pacientes R. D. S. B., L. C. D. O. e M. A. S. tinham consciência do meio fraudulento no qual estava se inserindo quando da realização da licitação, porquanto os documentos juntados aos autos demonstram uma aparente lisura do procedimento e idoneidade das empresas participantes do certame, entendendo que a assinatura dos pacientes nos documentos analisados, por si só, não comprova o conhecimento ou anuência dos mesmos ao suposto esquema montado para a fraude da licitação. Afirma que tudo o que foi produzido nos autos, não encontra prova cabal e irrefutável acerca do dolo específico dos pacientes. Argumenta que as atividades relacionadas no processo não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público e sem a existência de os serviços não teriam sido prestados e que a única evidência concreta que se tem é que o serviço foi integralmente cumprido com valor inferior ao orçado e com serviços de qualidade.

Alega que as declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a conduta específica dos denunciados, devendo o presente processo ser imediatamente trancado em relação a eles, com a aplicação imediata do in dubio pro reo. Salienta que, embora R. D. S. B., L. C. D. O. e M. A. S. tenham sidos indicados e nomeados especialmente para atuar na Comissão Permanente de Licitações no procedimento em questão, nada restou demonstrado que pudesse induzir um liame entre eles e os demais acusados, a fim de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do certame. Entendem que restou provado que os pacientes  não elaboraram o edital (quem elaborou foi a Srª ANNE GOUVÊA PEÇANHA), não preencheram os documentos relativos às cartas convites e todos afirmaram sem pestanejar que nunca mantiveram qualquer contato com os envolvidos da empresa KMD, seja pessoalmente, por e-mail, telefone ou qualquer outro meio de comunicação e que não conheciam anteriormente a Srª ANNE GOUVÊA PEÇANHA.

Em 10/10/2022, indeferi o pedido de liminar (evento 2).

O MPF, atuando na condição de custos legis, opinou pela denegação da ordem (evento 9).

É o relatório.

Em mesa para julgamento.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001233840v3 e do código CRC 61f848e5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 15/11/2022, às 10:49:28

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5014255-11.2022.4.02.0000/ES

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de habeas corpus impetrado em favor  de L. C. D. O., M. A. S. e R. D. S. B., contra ato praticado pelo Juiz Federal Aylton Bonono Junior, da 1ª Vara Federal de São Mateus/SJES, que, em 25/07/2017, recebeu a denúncia em face dos pacientes nos autos da ação penal nº 0000715-22.2013.4.02.5003 (evento 1, denuncia22).

Na ação penal originária apura-se a responsabilidade por supostos crimes praticados por agentes públicos, em conluio com empresários da empresa KMD CONSTRUTORA E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA., com o propósito de manipular o resultado de diversas licitações a cargo da Prefeitura de Boa Esperança/ES, desencadeados a partir da tomada de preços nº 9/2009, realizada entre 15/10 e 08/12/2009.

Os servidores públicos municipais L. C. D. O., M. A. S. e R. D. S. B. foram denunciados como incurso nas penas dos crimes do art. 288 do CP e art. 90 da Lei nº 8.666/93 (evento 1, denuncia 21, fls. 7 e ss.):

"Consoante apurado nos autos do Inquérito Policial em epígrafe e seus apensos, os denunciados praticaram os delitos de associação criminosa, corrupção ativa e passiva e fraude em licitação, tipificados, respectivamente, nos artigos 288, 317 e 333 do Código Penal, bem como no artigo 94, da Lei n. 8.666/1993, desencadeados a partir de procedimento licitatório referente à Tomada de Preços n. 9/2009, a cargo da Prefeitura de Boa Esperança/ES, realizada entre 15/10 e 08/12/2009.

Com efeito, restou constatado que agentes públicos do Município de Boa Esperança/ES, em conluio com empresários da KMD Construtora e Prestadora de Serviços LTDA-EPP (atual Inovar Construtora e Prestadora de Serviços LTDA), organizaram-se com o propósito de manipular o resultado de diversas licitações no interior do Estado do Espírito Santo, o que redundou em denúncia oferecida pelo Parquet estadual (cópia às fls. 72/88 do IPL).

Verificou-se, ainda, que a Tomada de Preço n. 9/2009 fora implementada com a utilização de verba pública federal, mediante convêncio firmado entre o Município de Boa Esperança/ES e a Fundação Nacional da Saúde (FUNASA), destinado à contratação de empresa para execução de obra de esgotamento sanitário no Distrito de Sobradinho, em referido Município, o que ensejou o deslocamento das investigações para a Procuradoria Regional da República (fls. 105/107 do IPL).

O ponto de partida para a prática das atividades ilícitas, consistiu, numa primeira fase, em designar um membro da associação criminosa para integrar a Comissão Permanente de Licitação (CPL) do Município de Boa Esperança/ES, com intuito de favorecer financeiramente os integrantes do grupo e seus eventuais colaboradores, mediante fraudes em licitações.

Ademais, o conjunto probatório evidencia o envolvimento contumaz de dirigentes da empresa KMD em fraudes à licitação, a começar pelos documentos apreendidos na sede da empreiteira, os quais revelam, expressamente, valores pagos aos presidentes das comissões permanentes de licitação dos municípios de Alfredo Chaves/ES (...), Ecoporanga (...) e Boa Esperança (...), em contraprestação à manipulação de editais.

De igual forma, os relatórios de fiscalização do Tribunal de Contas das União (TCU) demonstram as diversas irregularidades contidas em cláusulas editalícias da referida Tomada de Preço n. 9/2009, a par do conteúdo das interceptações telefônicas carreadas aos autos revelarem um verdadeiro conluio entre os acusados, reforçado pela documentação arrecadada de alguns dos acusados, que, por seu turno, delineiam a trama delituosa engendrada pelos denunciados, as quais serão pormenorizadas e individualizadas adiante.

Desta feita, figuram como acusados nos presentes autos: I) os membros da Comissão Permanente de Licitação, Anne Gouvea Peçanha, R. D. S. B., Manoel Antôno Silvério e L. C. D. O.; II) a Gerente de Projetos de Engenharia Civil do Municípo de Boa Esperança/ES, Angela Maria Rondon do Nascimento; III) o Assessor Jurídico do Município, Leonardo Guimarães; IV) os representantes da empresa KMD Construtora e Prestadora de Serviços LTDA-EPP, José Raimundo Dantas e Marcelo Saprisqui Martins; V) o engenheiro da KMD, Glauco de Oliveira Manso; e VI) o Prefeito do Município de Boa Esperança/ES, [sic] Romulado Antonio Gaigher Milanese.

Em continuação passa-se a descrever o modo pelo qual os denunciados associaram-se com o fim específico de cometer os ilícitos em questão.

DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

(...).

R. D. S. B., M. A. S. e L. C. D. O., quarto, quinto e sexto denunciados, respectivamente, compuseram a CPL na qualidade de membros, os quais subscreveram as atas das reuniões realizadas na fase de habilitação, sem analisar, contudo, o teor dos documentos apresentados pelas empresas participantes do certame, para, dessa forma, contribuírem para o sucesso da empreitada criminosa.

(...).

IV) R. D. S. B., M. A. S. E L. C. D. O.

Os quarto, quinto e sexto denunciados, servidores públicos e membros da CPL do Município de Boa Esperança/ES (fl. 67, apenso III, volume I), ao tempo dos fatos, livres e conscientemente, em coautoria, fraudaram o caráter competitivo da Tomada de Preços n. 9/2009, com intuito de obterem vantagem ilícita decorrente da adjudicação do objeto da referida licitação.

Rosangela de Souza, Manoel Antonio e Lucinéia Chaves, na condição de examinadores das propostas apresentadas pelos licitantes, habilitaram a empresa KMD, desprovidos de mínimos elementos que comprovassem a realização de serviços com características semelhantes ao objeto licitado, consoante previsto no subitem 5.1.4, alínea “b”, do Edital Tomada de Preços n. 9/2009, igualmente procederam a classificação da referida empresa, ainda que a proposta comercial da KMD não tenha atingido as exigências previstas no suitem 5.2, alínea “g”, do referido edital (fls. 68/93, apenso III, volume I) – consistente “na composição de todos os preços unitários na planilha orçamentária” – , o que caracteriza afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, consoante análise do TCU, por meio da Tomada de Contas n. 025.528/210-6, como antes dito.

Autoria e materialidade da conduta delitiva podem ser constatadas à fl. 405 do apenso III, volume II, em que a denunciada R. D. S. B. atesta indevidamente a capacidade técnica da empresa beneficiada, mediante certificado expedido em 16/09/2009.

Outrossim, autoria e materialidade das condutas perpetradas por Rosângela de Souza, M. A. S. e L. C. D. O. são comprovadas por meio da Ata de Abertura das Propostas (fls. 507/508 do apenso III, volume II), em que os denunciados habilitaram de maneira ilícita a KMD, em deliberação da CPL, não obstante a ausência de provas da capacidade técnica da empresa."

O impetrante alega que a peça acusatória carece de elementos mínimos a fundamentar a justa causa e que a pretensão punitiva estatal encontra-se fulminada pela ocorrência da prescrição, quanto ao delito do art. 90 da Lei nº 8.666/93.

Preliminarmente, verifico que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato, com relação ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 (pena cominada de detenção de 2 a 4 anos), salientando-se que este dispositivo encontra-se suplantado por lei mais gravosa não incidente no caso em concreto - art. 337-L da Lei nº 14.133/2021 (pena cominada de 4 a 8 anos). Isso porque, entre o fato (16/09/2009) e o recebimento da denúncia (25/07/2017), não transcorreu o prazo de 8 anos previsto no art. 109, IV, do CP c/c art. 90 da Lei nº 8.666/93.

Quanto à alegação de ausência de justa causa, assiste razão ao impetrante.

Pois bem, preliminarmente, nunca é demais lembrar, repetir e reiterar que o trancamento da ação penal só deve ser admitido em hipóteses excepcionais, quando  restar demonstrada, inequivocamente, a atipicidade do fato narrado na peça inicial ou a manifesta ausência de justa causa. Significa dizer que a prudência exigida do julgador antes deve estar pautada pelo principio in dubio pro societate, especialmente quando sequer se aventa, em sede de habeas corpus, constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do acusado.

Por outro lado, “não se justifica o curso de uma Ação Penal ou Inquérito Policial quando já se verificam, no caso concreto, elementos robustos e suficientes que indicam o inevitável fracasso da prestação da tutela jurisdicional, de modo que a construção doutrinária e jurisprudencial, baseada na lógica do sistema e na boa técnica hermenêutica, é ferramenta não apenas útil, mas absolutamente necessária para garantir a perfeita adequação da estática do ordenamento à dinâmica das relações sociais” (habeas corpus nº 2001.51.01.527319-4, Relator Juiz Federal Convocado Marcello Granado, julgado em 24/09/08).

Em apertada síntese, a admissibilidade da denúncia pressupõe a análise dos seus aspectos formais previstos no art. 41 do CPP,  de modo que possam ser extraídos de sua narrativa o agente, sua qualificação, conduta, forma como praticou o crime, a vítima, local, data, motivo, finalidade, tipificação e outras circunstâncias tidas como relevantes, sob pena de vir a incorrer em inépcia (art. 395, I).

Já, os pressupostos processuais de existência e  requisitos de validade, além das condições para o conhecimento e julgamento da pretensão punitiva estatal (art. 395, II), reportam-se às próprias teorias do processo e da ação, não sendo o caso de aqui esmiuçá-las.

Segue-se a justa causa, erigida pela Lei nº 11.719/08 como uma condição da ação, que se traduz no lastro mínimo de elementos de prova a demonstrar a viabilidade da pretensão punitiva, seja vista como demonstração do interesse de agir da acusação ou como corolário da ampla defesa.

Enfim, superadas as hipóteses previstas no art. 395 do CPP, o juiz recebe a denúncia e, após a apresentação de resposta pelo acusado, passa a analisar se seria o caso de absolvê-lo sumariamente, de acordo com o que prevê o art. 397 do CPP.

Com relação à imputação do crime de fraude à licitação (art.90 da Lei nº 8.666/93), a denúncia atende aos requisitos formais previstos no art. 41 do CPP, ao imputar aos pacientes a habilitação ilícita da KMD CONSTRUTORA E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA-EPP (atual INOVAR CONSTRUTORA E PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA.), em deliberação da comissão permanente de licitação da Prefeitura de Boa Esperança/ES, com relação à Tomada de Preços nº 9/2009, realizada entre 15/10 e 08/12/2009, destinado à contratação de empresa para execução de obra de esgotamento sanitário no Distrito de Sobradinho.

Contudo, a acusação imputa o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, apegando-se, tão somente, ao fato de que os três pacientes, todos servidores públicos do Município de Boa Esperança/ES, compuseram a comissão permanente de licitação - a qual nenhum deles presidiu - que habilitou a empresa KMD na Tomada de Preços nº 9/2009, embora não houvesse comprovado a capacidade técnica para a execução daquela obra, conforme veio a ser constatado pelo TCU na tomada de contas nº 025.528/210-6.

Ocorre que a imputação de crime doloso não encontra na denúncia um indício sequer que a corrobore, seja através de depoimentos prestados no inquérito policial, coisas legitimamente apreendidas, proveitos econômicos, fotografias ou imagens captadas de circuito interno de segurança, conteúdos de conversas telefônicas ou de mensagens eletrônicas trocadas entre os pacientes e os demais acusados, que fizessem a mínima alusão a atos suspeitos, a ajuste prévio ou ao alegado evento em si.

Ademais, não há mínima demonstração do elemento subjetivo do tipo previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, cujo dolo específico exigido é a intenção de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação, após frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório.

Sendo assim, concluo não haver justa causa para a deflagração/prosseguimento da ação penal originária em face dos pacientes, não sendo possível avocar-se, neste caso, o princípio in dubio pro societate, aplicável, em tese, ao recebimento da denúncia.

Com relação à imputação do crime previsto no art. 288 do CP (redação anterior à Lei nº 12.850/2013), a narrativa acusatória não atende aos requisitos formais previstos no art. 41 do CPP, pois não descreve, de forma individualizada a conduta dos pacientes, sem destacar as circunstâncias mais relevantes que seriam, intrinsecamente, relacionadas ao fato tido como criminoso, ou seja, como se estruturava a suposta associação criminosa, restringindo-se a referir-se ao fato de que compuseram, na qualidade de membros, a comissão permanente de licitação e que teriam subscrito as atas da reuniões realizadas na fase de habilitação, sem analisar o teor dos documentos apresentados pelas empresas participantes daquele certame.

Soma-se, ainda, o fato de que a denúncia não aponta indícios mínimos da existência de vínculos de ordem subjetiva, para constituição de associação estável voltada para a prática de crimes, entre os pacientes e os demais denunciados, em especial, aqueles dirigentes da KMD, empresa tida como beneficiada pela suposta fraude na  Tomada de Preços n. 9/2009, a cargo da Prefeitura de Boa Esperança/ES, realizada entre 15/10 e 08/12/2009.

Em situação análoga, recentemente, a 6ª Turma do STJ concedeu a ordem de habeas corpus para trancar ação penal, em razão da inépcia da exordial acusatória, que não descreveu o suposto fato criminoso com todas as suas circunstâncias, além das, estritamente, formal e pontual de tempo e lugar, de modo a permitir que o denunciado compreenda os termos da acusação e dela se defenda (in verbis):

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO QUANTO À DESTINAÇÃO DAS DROGAS NA DENÚNCIA. INÉPCIA MANIFESTA. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Tendo em vista que a denúncia é uma peça processual por meio da qual o órgão acusador submete ao Poder Judiciário o exercício do jus puniendi, o legislador estabeleceu alguns requisitos essenciais para a formalização da imputação, a fim de que seja assegurado ao acusado o escorreito exercício do contraditório e da ampla defesa. Na verdade, a própria higidez da denúncia opera como uma garantia do acusado. Assim, só é legítima e idônea para consubstanciar a pretensão punitiva estatal a denúncia que, atenta aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, descreve o fato criminoso imputado ao denunciado com todas as suas circunstâncias relevantes, de modo a permitir que ele compreenda os termos da acusação e dela se defenda, sob o contraditório judicial.

2. Nas palavras de Eugênio Pacelli e Douglas Fisher, "o essencial em qualquer peça acusatória, seja ela denúncia, seja queixa, é a imputação", que consiste na “precisa atribuição a alguém do cometimento ou da prática de um fato bem especificado. Esse, ou esses, os fatos, devem ser descritos com rigor de detalhes, para que sobre eles se desenvolva a atividade probatória. A exigência de delimitação precisa do fato imputado encontra-se na linha de aplicação do princípio constitucional da ampla defesa. Para que seja ampla a defesa é necessário, então, que se saiba, com precisão, qual o fato que se diz ser o réu o autor, para que ele possa, na maior medida possível, definir os meios de prova que se ajustarão à espécie, segundo os seus interesses, bem como possa também dar a ele (fato) a definição de direito que favoreça aos interesses defensivos” (Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 5. ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 104).

3. A denúncia deve conter a exposição do fato criminoso e, sem incursão nas várias teorias que procuram conceituar analiticamente o delito, pode-se afirmar que sua estrutura compreende uma conduta típica, antijurídica e culpável. O dolo, desde o nascimento do finalismo, integra a própria conduta e passou a ser entendido como a consciência e a vontade de realizar os elementos do tipo, com o propósito de lesão ou perigo de lesão a bem jurídico. Como elemento subjetivo do tipo penal, compreende o conhecimento de todas circunstâncias do tipo e a vontade de realizá-lo. Não é aferível com base naquilo que se encontra instalado na mente do agente, mas sim nas suas ações e omissões, que repercutem no ambiente externo.

4. Ao exigir, portanto, que a denúncia contenha a “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias” – no qual se insere o dolo e, nele, a vontade dirigida a um fim –, o art. 41 do CPP impõe a necessidade de que se aponte – ainda que superficialmente – os indícios do dolo, que, no caso do tráfico, requer seja a droga destinada a terceiros (onerosa ou gratuitamente). Se na denúncia não constar, além da exposição suficiente do fato e de seu contexto, pelo menos mínima justificativa – baseada em indícios (por exemplo, quantidade e variedade de drogas, apreensão de dinheiro, anotações, balança de precisão, entre outros) – apta a ensejar a acusação por tráfico, não há sequer como o réu rebater a tese acusatória, verificar quais provas serão necessárias para tanto, argumentar pela desclassificação etc. Mais do que isso, a imputação de tráfico desprovida de qualquer fundamento concreto ainda burla as regras de competência e priva o acusado indevidamente de benefícios legais como a transação penal e a suspensão condicional do processo, ambos aplicáveis ao crime do art. 28, cuja competência constitucionalmente estabelecida para tramitação é dos Juizados Especiais Criminais.

5. No caso, é manifesta a inépcia da exordial acusatória no que se refere à imputação de tráfico de drogas. Primeiro, chama a atenção que não consta da referida peça nenhuma narrativa que contextualize a acusação para além da descrição estritamente formal e pontual das circunstâncias de tempo e lugar (dia, hora e endereço) do crime. A inicial acusatória nem sequer expõe como se deu a diligência policial que levou à descoberta das drogas, onde elas estavam, como foi e o que motivou a abordagem policial (na verdade, não é possível saber nem mesmo se houve abordagem e flagrante ou se a apuração ocorreu de outra forma), se mais algum objeto foi apreendido (por exemplo, dinheiro), enfim, nada que dê contornos concretos à acusação. Além de não contextualizar os fatos, a denúncia não esclareceu, nem mesmo minimamente, o que justificou a imputação do crime de tráfico em vez do crime de porte de drogas para consumo pessoal; limitou-se a afirmar que o réu “agindo com consciência e vontade dirigidas para este fim, portanto, dolosamente, trazia consigo 0,12 kg (cento e vinte gramas) de ‘maconha’” e que “O consumo e a comercialização das drogas são proibidos por lei”, assertivas que reforçam a vagueza da imputação, porquanto podem conduzir tanto à caracterização da conduta prevista no art. 28 quanto a do art. 33 da Lei de Drogas.

6. Habeas corpus concedido para trancar o processo em relação à imputação de tráfico de drogas, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, dessa vez com observância aos requisitos legais."

(STJ – hc nº 722148 – PR – Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz – Sexta Turma – j. 09/08/2022)

Pela simples leitura da inicial acusatória, conclui-se que não há descrição suficiente, clara e objetiva de conduta dos pacientes que possa configurar crime de formação de quadrilha.

A indicação genérica de indícios de autoria e materialidade apresenta-se insuficiente para a viabilização do exercício do contraditório e da ampla defesa, e, consequentemente, para o prosseguimento da persecução penal.

Consequentemente, não há possibilidade de prosseguimento da ação penal originária em face dos pacientes, quanto à imputação dos crimes do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e art. 288 do CP, em razão da inépcia da inicial e ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitiva.

No mesmo sentido:

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. FRAUDE AO CARATÉR COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA COM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 90, DA LEI N. 8.666/93. DESCRIÇÃO DA CONDUTA. DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS DO TIPO PENAL IMPUTADO. AUSÊNCIA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. AFASTADO O OUTRO CRIME. TRANCAMENTO COM RELAÇÃO AO ART. 288 DO CP. ORDEM CONCEDIDA.
1. Orienta-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que o trancamento da ação penal é medida de exceção, possível somente quando inequívoca a inépcia da denúncia e/ou a ausência de justa causa.
2. É inepta a denúncia, quanto ao delito de fraude ao caráter competitivo da licitação, porquanto a exordial acusatória não individualiza a conduta dos recorrentes, limitando-se a afirmar que seriam presidentes da comissão permanente de licitação do município de Porto Firme.
4. Determinado o trancamento da ação penal com relação ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por consequência lógica no caso, deve ser concedida a ordem, também, para trancar o ilícito de associação criminosa.
5. Recurso em habeas corpus provido para determinar o trancamento da ação penal apenas com relação aos pacientes G. M. DE C. S e D. A.
B. S, o que não impede o oferecimento de nova denúncia cumprindo os rigores legais."

(STJ - recurso ordinário em habeas corpus nº 118439/MG, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6 ª Turma, j. 04/08/2020, p. DJe 14/08/2020)

Ante o exposto, voto no sentido de JULGAR PROCEDENTE o pedido de concessão da ordem de habeas corpus para trancar a ação penal originária em face de L. C. D. O., M. A. S. e R. D. S. B., com fulcro nos arts. 41 e 395, I e III, c/c art. 386, V e VII, todos do CPP.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001233841v29 e do código CRC 74f2f3f4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 15/11/2022, às 10:48:52

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5014255-11.2022.4.02.0000/ES

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. habeas corpus. fraude a licitação. formação de quadrilha. denúncia inepta. ausência de justa causa. trancamento da ação penal. ordem concedida.

I - Habeas corpus impetrado em face de ato judicial que  recebeu a denúncia em face dos pacientes por suposta prática dos crimes previstos no art. 90 da Lei nº 8.666/93 e art. 288 do CP.

II - O trancamento da ação penal só deve ser admitido em hipóteses excepcionais, quando  restar demonstrada, inequivocamente, a atipicidade do fato narrado na peça inicial ou a manifesta ausência de justa causa. A prudência exigida do julgador antes deve estar pautada pelo principio in dubio pro societate, especialmente quando sequer se aventa, em sede de habeas corpus, constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do acusado.

III - “Não se justifica o curso de uma Ação Penal ou Inquérito Policial quando já se verificam, no caso concreto, elementos robustos e suficientes que indicam o inevitável fracasso da prestação da tutela jurisdicional, de modo que a construção doutrinária e jurisprudencial, baseada na lógica do sistema e na boa técnica hermenêutica, é ferramenta não apenas útil, mas absolutamente necessária para garantir a perfeita adequação da estática do ordenamento à dinâmica das relações sociais” (habeas corpus nº 2001.51.01.527319-4, Relator Juiz Federal Convocado Marcello Granado, julgado em 24/09/08).

IV - Não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato, com relação ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 (pena cominada de detenção de 2 a 4 anos), se, entre o fato e o recebimento da denúncia, não transcorreu o prazo de 8 anos previsto no art. 109, IV, do CP c/c art. 90 da Lei nº 8.666/93.

V - A acusação imputa o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, apegando-se, tão somente, ao fato de que os três pacientes, todos servidores públicos do Município de Boa Esperança/ES, compuseram a comissão permanente de licitação - a qual nenhum deles presidiu - que habilitou a empresa beneficiada na tomada de preços, embora não houvesse comprovado a capacidade técnica para a execução daquela obra, conforme veio a ser constatado pelo TCU. A imputação de crime doloso não encontra na denúncia um indício sequer que a corrobore, seja através de depoimentos prestados no inquérito policial, coisas legitimamente apreendidas, proveitos econômicos, fotografias ou imagens captadas de circuito interno de segurança, conteúdos de conversas telefônicas ou de mensagens eletrônicas trocadas entre os pacientes e os demais acusados, que fizessem a mínima alusão a atos suspeitos, a ajuste prévio ou ao alegado evento em si. Não há mínima demonstração do elemento subjetivo do tipo previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, cujo dolo específico exigido é a intenção de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação, após frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório.

VI - Com relação à imputação do crime previsto no art. 288 do CP (redação anterior à Lei nº 12.850/2013), a narrativa acusatória não atende aos requisitos formais previstos no art. 41 do CPP, pois não descreve, de forma individualizada a conduta dos pacientes, sem destacar as circunstâncias mais relevantes que seriam, intrinsecamente, relacionadas ao fato tido como criminoso, ou seja, como se estruturava a suposta associação criminosa, restringindo-se a referir-se ao fato de que compuseram, na qualidade de membros, a comissão permanente de licitação e que teriam subscrito as atas da reuniões realizadas na fase de habilitação, sem analisar o teor dos documentos apresentados pelas empresas participantes daquele certame. A denúncia não aponta indícios mínimos da existência de vínculos de ordem subjetiva, para constituição de associação estável voltada para a prática de crimes, entre os pacientes e os demais denunciados, em especial, os dirigentes da empresa tida como beneficiada pela suposta fraude na  tomada de preços, a cargo da Prefeitura de Boa Esperança/ES.

VII - Não há possibilidade de prosseguimento da ação penal originária em face dos pacientes, quanto à imputação dos crimes do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e art. 288 do CP, em razão da inépcia da inicial e ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitiva, não sendo possível avocar-se o princípio in dubio pro societate, aplicável, em tese, ao recebimento da denúncia.

VIII - Julgado procedente o pedido de concessão da ordem de habeas corpus para trancar a ação penal originária em face dos três pacientes, com fulcro nos arts. 41 e 395, I e III, c/c art. 386, V e VII, todos do CPP.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, JULGAR PROCEDENTE o pedido de concessão da ordem de habeas corpus para trancar a ação penal originária em face de L. C. D. O., M. A. S. e R. D. S. B., com fulcro nos arts. 41 e 395, I e III, c/c art. 386, V e VII, todos do CPP, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001233842v6 e do código CRC 2fac1085.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 14/03/2023, às 17:45:48

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 22/11/2022

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5014255-11.2022.4.02.0000/ES

: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MARIA HELENA DE CARVALHO NOGUEIRA DE PAULA

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/01/2023

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5014255-11.2022.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO BERMOND NATAL

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Pedido Vista: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2023

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5014255-11.2022.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO GOMES DE AGUIAR

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTANTE: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária