Agravo de Instrumento Nº 5008315-65.2022.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por DISTRIBUIDORA NUTRIAL LTDA., em face da decisão proferida nos autos do cumprimento de sentença nº 0018486-77.2017.4.02.5001/ES, pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que homologou os cálculos apresentados pela União – Fazenda/Nacional.
A agravante informa tratar-se, na origem, de cumprimento de sentença, com base no título executivo judicial formado no bojo da Ação de Repetição de Indébito, na qual pleiteou-se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, cuja sentença foi procedente e mantida após processamento dos recursos.
Explica que, deu início ao cumprimento da sentença, com base nos espelhos dos DIEFs (Documento de Informações Econômico-Fiscais) referentes ao período compreendido entre junho/2012 e novembro/2018, sendo apurado o valor de R$ 185.049,32 (cento e oitenta e cinco mil, quarenta e nove reais e trinta e dois centavos), tendo a União apresentado impugnação, alegando que nos cálculos haviam sido incluídos o ICMS-ST.
Conta que a impugnação foi rejeitada e contra esta foi interposto agravo de instrumento o qual restou provido para fosse extirpado dos cálculos os valores pagos a título de ICMS-ST.
Aduz que a decisão proferida no agravo de instrumento não alterou em nada a decisão que homologou os cálculos apresentados, já que, desde o início não incluiu o ICMS-ST no cálculo da restituição que lhe é devida.
Afirma que a decisão agravada concluiu, equivocadamente, que a Agravante teria alcançado o montante a ser restituído pela União Federal incluindo suposto imposto recolhido em substituição tributária. Para fundamentar o julgado, apontou notas fiscais em que a mercadoria comercializada está sujeita à substituição tributária, como se dali a Agravante houvesse fundamentado seus cálculos, o que não aconteceu e ficou comprovado por meio de recibos e SPED’s que alcançou o valor que pretende ser restituído.
Argumenta que a decisão agravada atentou-se apenas para as notas fiscais meramente exemplificativas, apresentadas inicialmente, para concluir que a Agravante teria incluído o ICMS-ST no cálculo, ignorando todos os documentos acostados em fase de liquidação de sentença.
Relata que a União Federal não conseguiu demonstrar – já que impossível - a inclusão do ICMS-ST nos cálculos do montante a ser restituído.
Requer a homologação dos cálculos que produziu, vez que evidenciado, por meio de documentos idôneos, que não incluem o ICMS-ST no montante devido e, como pedido subsidiário, a anulação da decisão para que a liquidação de sentença seja realizada através de perícia contábil, observando o comando final do artigo 510, do CPC, ante a complexidade dos cálculos produzidos.
Decisão determinando o prosseguimento do feito, tendo em vista a inexistência de pedido de antecipação de tutela recursal ou de atribuição de efeito suspensivo (evento 2)
Contrarrazões apresentadas (evento 08).
Manifestação do MPF alegando ser desnecessária sua intervenção no feito (evento 11).
É o relatório.
Peço o dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso porque presentes os pressupostos recursais.
Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por DISTRIBUIDORA NUTRIAL LTDA., em face da decisão proferida nos autos do cumprimento de sentença nº 0018486-77.2017.4.02.5001/ES, que homologou os cálculos apresentados pela União – Fazenda/Nacional.
Afirma a agravante que a decisão agravada concluiu, equivocadamente, que teria alcançado o montante a ser restituído pela União Federal incluindo o ICMS-ST no cálculo.
Argumenta que a decisão agravada atentou-se apenas para as notas fiscais meramente exemplificativas, apresentadas inicialmente, ignorando todos os documentos acostados em fase de liquidação de sentença.
Antes de analisar o mérito do recurso, é oportuno realizar um breve resumo dos principais fatos ocorridos no processo originário.
Trata-se de procedimento de cumprimento de sentença intentado por DISTRIBUIDORA NUTRIAL LTDA, apurada sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS.
Iniciada a execução do julgado (evento 157), foi oposta impugnação pela União – Fazenda Nacional, alegando que a documentação apresentada pelo contribuinte é insuficiente diante da falta de alteração de registros contábeis no SPED, isso porque identifica-se que parte expressiva das notas fiscais juntadas aos autos refere-se à comercialização de produtos em regime de substituição tributária. Foi proferida decisão rejeitando-a (evento 193).
Desta decisão, foi interposto agravo de Instrumento (nº 0000594-84.20214020000), cujo acórdão determinou que fosse excluído o ICMS-ST dos cálculos apresentados (evento 216).
Evento 218: petição da parte exequente, alegando que em seus cálculos não estão incluídos o valor do ICMS-ST e sim, o ICMS destacado nas notas fiscais, exatamente como julgado pelo E. STF e decidido no agravo de instrumento.
Evento 221: petição da União-Fazenda Nacional, aduzindo que a afirmação da exequente não deve ser acolhida, uma vez que as notas fiscais apresentadas somente comprovam o recolhimento do ICMS na modalidade de substituição tributária (ST) e indicando que o valor devido ao autor, apurado a vista da documentação e registros contábeis a que se teve acesso, limita-se a R$ 4.318,57 (quatro mil, trezentos e dezoito reais e cinquenta e sete centavos).
Foi, então, proferida a decisão agravada (evento 225):
“Trata-se, o presente, de procedimento de cumprimento de sentença intentado por DISTRIBUIDORA NUTRIAL LTDA, apurada sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS.
Em impugnação apresentada no evento 183, alegou a União que a documentação apresentada pelo contribuinte é insuficiente diante da falta de alteração de registos contábeis no SPED, isso porque identifica-se que parte expressiva das notas fiscais juntadas aos autos refere-se à comercialização de produtos em regime de substituição tributária. Nesse sentido, deve-se considerar que o título judicial contempla a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Porém, o título judicial não contempla a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria que sequer foi objeto de pedido expresso ou deliberação no curso da tramitação do processo.
Assim, a União aduziu que, bem estabelecida a distinção entre o ICMS e o ICMS-ST para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecido que o título judicial se limita à exclusão do ICMS e não do ICMS-ST, o cálculo da Receita Federal indica que o valor devido ao autor, apurado a vista da documentação e registros contábeis a que se teve acesso, limita-se a R$ 4.318,57. Honorários de 10% correspondem a R$ 431,85.
A parte exequente alegou que não há dúvidas de que a interpretação levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao ICMS da operação própria merece ser estendido às hipóteses do ICMS-ST.
Finalizou aduzindo que O ICMS-ST é, inegavelmente, um custo tributário do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) que, assim como o contribuinte substituto, inclui o valor do tributo no valor de venda e, portanto, repassa o ônus fiscal ao consumidor final – que paga o valor final e encerra a cadeia. Não houve propriamente debate acerta do mérito contábil, da execução, mas embate de argumentos sobre a exclusão ou não do ICMS-ST da base do PIS e COFINS, como decorrente ou não do comando transitado em julgado.
Foi decidida a impugnação no evento 193, concluindo por sua rejeição, a fim de homologar os cálculos nos valores apresentados pela parte Exequente, de R$ 183.725,36 (cento e oitenta e três reais setecentos e vinte e cinco reais e trinta e seis centavos).
Houve agravo de instrumento, tombado sob o nº 0018486-77.2017.4.02.5001, no qual o E. TRF/2 decidiu textualmente que:
(...)
Em interpretação do julgamento do TRF/2, pelo parcial provimento, a parte Exequente se manifestou no evento 218, aduzindo que a questão é que, como se passa a demonstrar, os cálculos realizados pela Requerente já não levam em consideração o valor do ICMS-ST, mas apenas o ICMS destacado nas notas fiscais, exatamente como julgado pelo STF e decidido no próprio Agravo de Instrumento supracitado.
Sujeitando essa afirmação ao contraditório da União, nota-se que foi explicitado o contrário, ou seja, que na contramão da pretensão autoral, as notas fiscais apresentadas no evento 26, documentos 33/38 (cópias anexas), somente comprovam o recolhimento do ICMS na modalidade de substituição tributária (ST). Eis a comprovação exemplificativa de tal situação fiscal:
(...)
Analisando o confronto dos argumentos da parte Exequente e da União, entendo assistir razão à Procuradoria da Fazenda Nacional.
A afirmação lançada pelo exequente no evento 218 apresenta-se em contrariedade à prova documental já produzida nestes autos. Ao contrário do que se apresenta no destaque acima realizado, a parte Exequente, como atacadista, realiza apuração de ICMS apenas no sentido informativo da nota fiscal, não há, no sentido intelectivo do da solução conferida ao tema no RE nº 574.706/PR "destaque na nota fiscal".
Perceba-se a clara diferença entre destacar o tributo para fins de exação na nota de saída, de simplesmente informar o recolhimento antecedente em substituição tributária.
Nos dizeres expressos do TRF/2, os valores despendidos pelo substituído, a título de reembolso ao substituto, pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Logo, em consonância com o que pode ser extraído do voto da Ministra Carmen Lúcia, relatora do RE 574.706/PR, o direito de crédito alcança apenas àquele contribuinte que ocupa a condição de substituto, não havendo que se falar em extensão ao substituído, uma vez que este nada recolhe a título de ICMS-ST.
Logo, como o importador/fabricante/fornecedor vendedor, recolhe o ICMS próprio, devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação à qual é o contribuinte de direito, e, ainda, na condição de substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído, esse valor, apesar de constar na nota, não se sujeita à ideia de "valor destacado", como pode ser extraído do voto da Ministra Carmen Lúcia, relatora do RE 574.706/PR.
Em suma, como não houve controvérsias contábeis, mas cotejo de interpretações sobre o julgamento feito pelo TRF/2, a conclusão a que chego é a de que o ICMS que consta na nota em destaque, claramente recolhido em substituição, o foi antecipadamente pelo substituto, sendo o substituído, à parte Exequente, vedada a adição deste valor no quantum debeatur, por determinação expressa do TRF/2.
Assim sendo, rejeito o pedido feito no evento 218, homologado, por corolário, o quantum apurado pela União Federal na impugnação evento 183, de R$ 4.318,57. Honorários de 10% correspondem a R$ 431,85.
Considerando tal fato, e a apuração de excesso, condeno a parte autora ao pagamento de honorários nos termos do art. 85 do CPC, em 10% sobre o valor expurgado, cabendo à União confecção do cálculo necessário à persecução da quantia.
Intimem-se.”
No que tange à discussão sobre a forma de apuração do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, em tema repetitivo (RE 574706), assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal.
Compulsando a documentação trazida pela exequente nos autos de origem, de fato, a maior parte das notas fiscais, comprovam o recolhimento do ICMS na modalidade de substituição tributária (evento 26 – out. 35, 36, 37 e 38), não podendo estes valores serem incluídos nos cálculos da execução, conforme determinado no acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 0000594-84.2021.4.02.0000, tendo em vista que o título judicial não comtempla a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Noutro giro, afirma a agravante que em seus cálculos não estão incluídos o valor do ICMS-ST e sim, o ICMS destacado nas notas fiscais, exatamente como julgado pelo E. STF e decidido no agravo de instrumento.
No caso, nota-se uma grande divergência entre os valores apresentados pelas partes e, tratando-se de verba pública, deve passar por criteriosa análise técnica a fim de permitir o correto adimplemento do que seja devido.
O direito à prova constitui faculdade processual que emana dos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), fazendo parte das prerrogativas jurídicas asseguradas pelo devido processo legal e pelo direito fundamental de acesso à justiça (art. 5º, incisos LV e XXXV, da CF).
Desta forma, na medida em que a prova pericial, cuja produção foi requerida pela agravante como pedido subsidiário, revela-se essencial para que se possa apurar o valor relativo ao ICMS que tenha sido indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS e visto que a questão controvertida não se limita ao direito aplicável, a decisão agravada deve ser reformada, para sua realização.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada e determinar a realização da perícia contábil requerida pela agravante.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001227867v3 e do código CRC 43b9303d.
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Data e Hora: 1/2/2023, às 15:49:52