Apelação Cível Nº 5000011-08.2019.4.02.5004/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por FMS COMERCIO DE VEICULOS LTDA. (evento 22 – 2ª instância) e UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 28 - 2ª instância) em face do v. acórdão (evento 17 - 2ª instância), cuja ementa ostenta o seguinte teor:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ISS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES APÓS 15/03/2017. ICMS-ST SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DA DECISÃO DO RE Nº 574.706/PR. IMPOSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DAS PARTES PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. No caso dos autos, o Juízo a quo negou o pedido da Impetrante de afastamento da exigência do ICMS-ST sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando tão somente a exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo das referidas contribuições.
2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, deve ser reconhecido o direito da Impetrante de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
3. O E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão, determinou que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento. Como o presente mandado de segurança foi impetrado em 07/01/2019, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.
4. A questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi igualmente enfrentada nos aludidos Embargos de Declaração, tendo concluído, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, assistindo razão à Impetrante/Apelante quanto a este ponto.
5. No tocante ao ISS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, esta E. Quarta Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção de raciocínio idêntico ao desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o ISS é tributo municipal que também é destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente. Nesse sentido, o ISS não compõe as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
6. No que tange à repetição dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante a esse título, em observância à lógica jurídica, haja vista que se está aplicando, por analogia, a decisão da Suprema Corte que afastou a incidência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, há necessidade de aplicação, também por analogia, da determinação da modulação estabelecida pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE nº 574.706/PR. Nesse contexto, à toda evidência, os efeitos da modulação estabelecida no RE nº 574.706/PR alcançam a presente demanda, proposta em 07/01/2019.
7. Com relação à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, há diferença entre a sistemática de arrecadação entre o ICMS direto, decorrente de operação própria, abordado no julgamento do STF, e o ICMS-ST. Note-se que os valores recolhidos a título ICMS-ST não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS por ocasião da primeira operação realizada, tendo em vista a própria sistemática de incidência do ICMS na modalidade de substituição tributária. Na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação. (Precedente do STJ: AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017).
8. Portanto, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Admitir o creditamento também pelo ICMS-ST, pago pelo substituto tributário, seria admitir duplo creditamento pelo substituído. Essa matéria não está compreendida no julgado do RE nº 574.706/STF. Considerando-se a diferença entre a sistemática de arrecadação do ICMS decorrente de operação própria e do ICMS-ST nas hipóteses de substituição tributária, incabível a aplicação à espécie, por analogia, do precedente do RE nº 574.706/PR.
9. Necessário destacar que, em se tratando de mandado de segurança, é possível apenas a restituição dos valores indevidamente recolhidos entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva, com a observância do regime de precatório, conforme orientação firmada pelo E. STF, em regime de repercussão geral (Precedente: RE nº 889.173/RG, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 07/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-160 DIVULG 14-08-2015 PUBLIC 17-08-2015). Isso porque, viabilizar o pagamento do valor indevidamente recolhido no passado em sede de mandado de segurança, mediante precatório, significaria utilizar a via mandamental como substitutivo da ação de cobrança, o que é vedado pelos Enunciados nº 269 e nº 271 das Súmulas de Jurisprudência da Suprema Corte.
10. Reforma da sentença apenas para declarar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante a título de ICMS e de ISS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS seja realizada tão somente após 15/03/2017, observados o art. 170-A do CTN e a legislação vigente na data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC, esclarecendo que os valores do ICMS e do ISS a serem abatidos das bases de cálculo do PIS e da COFINS são os destacado nas notas fiscais, conforme modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte no RE nº 574.706/PR.
11. Remessa necessária e apelações da União e da Impetrante parcialmente providas.".
Como razões de pedir, sustenta a FMS COMERCIO DE VEICULOS LTDA., resumidamente, que o v. acórdão embargado incorreu em contradição e omissão, uma vez que:
1) decidiu sobre o pedido da substituída tributária fundamentando a decisão em julgados e legislações atinentes à substituta tributária, havendo confusão entre as figuras do contribuinte de fato e a do responsável tributário;
2) deixou de analisar o pedido sob a ótica da substituída tributária, especificamente no que tange à correta mensuração de sua base de cálculo, sem a inclusão do ICMS-ST, para apuração do valor a ser pago a título de PIS e COFINS.
Requer, ao final, (i) seja sanada a contradição e declarada como ilegal a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS da substituída tributária; (ii) seja sanada a omissão acerca da definição da base de cálculo a ser utilizada para valoração da contribuição para o PIS e para a COFINS devida pela substituída, especificamente no que se refere à inclusão do ICMS-ST na mesma.
Em contrarrazões, a União Federal/Fazenda Nacional (evento 29 - 2ª instância) pugna pelo desprovimento do recurso por não existirem os vícios apontados no v. acórdão recorrido.
A União Federal alega, em suas razões (evento 28 - 2ª instância), que o v. acórdão embargado ao afastar o ISS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, violou os arts. 2º, caput, e 3º, caput, e § 2º, da Lei 9.718/98 c/c o art. 52, da 12.973/2014; art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei 10.637/02; art. 1º, §§ 1º a 2º, da Lei 10.833/03; e artigo 110 do CTN. Aduz ainda, que também foram violados os artigos 145, § 1º; 150, II; 155, II; 150, § 6º; 194; e 195, inciso I, “b”, da Constituição Federal e que os mesmos não foram citados no julgado.
Na sequência, a União Federal sustenta que houve omissão no julgado, pois os dispositivos acima citados não foram diretamente enfrentados.
Aduz ainda, que a questão referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS ainda não foi apreciada pelo STF, sendo matéria do RE 592.616- RG/RS (Tema 118), ainda pendente de julgamento, não sendo possível o seu enfrentamento e julgamento como fez o acórdão recorrido.
Requer, ao final, o acolhimento dos embargos de declaração a fim de que sejam sanados os vícios apontados.
Embora intimada (evento 32 - 2ª instância), a FMS COMERCIO DE VEICULOS LTDA. não apresentou contrarrazões (evento 33 - 2ª instância).
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
Com relação à alegação da FMS COMERCIO DE VEICULOS LTDA., de que houve contradição no v. acórdão recorrido entre as figuras da substituta e substituída quanto ao ICMS - ST, recolhido em regime substituição tributária, a situação tratada pela Corte Suprema no RE nº 574.706/PR, a qual diz respeito à não incidência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, não abarca a situação específica do ICMS - ST, que é o recolhido em regime substituição tributária.
Quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, há diferença entre a sistemática de arrecadação entre o ICMS direto, decorrente de operação própria, abordado no julgamento do STF, e o ICMS-ST. Note-se que os valores recolhidos a título ICMS-ST não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS por ocasião da primeira operação realizada, tendo em vista a própria sistemática de incidência do ICMS na modalidade de substituição tributária. Na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação. (Precedente do STJ: AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017).
Portanto, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Admitir o creditamento também pelo ICMS-ST, pago pelo substituto tributário, seria admitir duplo creditamento pelo substituído.
Além disso, essa matéria não está compreendida no julgado do RE nº 574.706/STF. Considerando-se a diferença entre a sistemática de arrecadação do ICMS decorrente de operação própria e do ICMS-ST nas hipóteses de substituição tributária, incabível a aplicação à espécie, por analogia, do precedente do RE nº 574.706/PR.
Aliás, a questão em tela já foi apreciada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no AgInt no REsp nº 1.628.142/RS, conforme acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO A INSTRUÇÕES NORMATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. NORMA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMSST). IMPOSSIBILIDADE.
1. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada ofensa à Instruções Normativas, uma vez que tais normas não se enquadram no conceito de lei federal.
2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98.
3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003.
4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017). (grifos meus)
Verifica-se, portanto, que não se aplica a exclusão do ICMS no regime de substituição tributária.
Ainda, acerca dos temas em que, segundo as embargantes, o julgado embargado teria incorrido em contradição e omissão, o voto condutor assentou (evento 17 - 2ª instância):
"No caso dos autos, o Douto Juízo a quo negou o pedido da impetrante de afastamento da exigência do ICMS-ST sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando tão somente a exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo das referidas contribuições.
1. Com relação à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS que incidam sobre faturamento das sociedades empresárias.
A questão não demanda maiores discussões.
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra as bases de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Confira-se o acórdão, publicado em 02/10/2017, in verbis:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, a Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Portanto, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, deve ser reconhecido o direito da Impetrante/apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
No que se refere à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF que fixou, em repercussão geral, a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Sendo assim, o reconhecimento do direito da Impetrante se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.
O E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"
Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
Confira-se:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Como o presente mandado de segurança foi impetrado em 07/01/2019, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após de 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.
Merece menção que a questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi enfrentada nos aludidos Embargos de Declaração opostos pela União, tendo concluído, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, assistindo razão à Impetrante/Apelante quanto a este ponto.
2. No que se refere à inclusão do ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Apesar de o C. Supremo Tribunal Federal ainda não ter apreciado a questão relativa à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE nº 596.616/RG-RS, esta E. Quarta Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção de raciocínio idêntico ao desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o ISS é tributo municipal que também é destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, o ISS não compõe as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
No que tange à repetição dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante a esse título, em observância à lógica jurídica, haja vista que se está aplicando, por analogia, a decisão da Suprema Corte que afastou a incidência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, há necessidade de aplicação, também por analogia, da determinação da modulação estabelecida pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE nº 574.706/PR.
Como mencionado, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a produção de efeitos jurídicos da referida decisão somente ocorreria após de 15/03/2017, com a ressalva das ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes da E. Terceira Turma deste TRF da 2ª Região e do TRF da 3ª Região, conforme arestos abaixo transcritos:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ICMS. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706. MODULAÇÃO APLICÁVEL POR ANALOGIA.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos tempestivamente por UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL que deu provimento à apelação da Impetrante para reformar a sentença e declarar o direito da parte impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN destacado no documento fiscal em suas bases de cálculo, bem como declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta decisão judicial, conforme art. 170-A do CTN e observada a prescrição quinquenal
2. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do art. 1.022, do CPC/2015. Como regra, é recurso integrativo que objetiva sanar da decisão embargada vício de omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, erro material, contribuindo, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
3. O acórdão embargado analisou todas as questões suscitadas pelas partes, sem qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material, tendo assentado que, ainda que a decisão do STF não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS.
4. Não verifico a existência de violação ao anterior entendimento do STJ sobre a questão, em especial porque foi reconhecido o caráter constitucional da matéria, ensejando a análise do Tema 118 pelo Supremo Tribunal Federal. O próprio STF já havia apontado tal analogia na decisão do Plenário que reconheceu a repercussão geral do Tema 118 de reprercussão geral, referente ao ISS, correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706, já julgado).
5. Conforme consignado na decisão embargada, o julgamento do RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual, tendo o ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferido voto favorável à tese defendida pela Impetrante, ora embargada.
6. No que tange à alegação da União Federal de que seria necessário aguardar a finalização do julgamento do RE 574.706/PR, para, ao menos, ser adotada a modulação de efeitos requerida naqueles autos também para o ISSQN, o voto foi claro no sentido de que a decisão vinculante se aplica de pronto e por analogia. No entanto, tendo em vista que o Supremo finalizou aquele julgamento antes do término do presente, tomo as razões da União Federal quanto à necessidade de modulação, para aplicar, desde já, e também por analogia, a determinação de modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.
7. Em 13/05/2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a produção de efeitos jurídicos da referida decisão somente ocorreria a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. A toda evidência, os efeitos da modulação alcançam, a presente demanda, na medida em que proposta em 13/08/2020, ou seja, em data posterior à data da sessão em que foi proferido o julgamento - 15/03/2017.
8. No caso dos autos, foi reconhecido o direito do contribuinte de realizar a repetição de indébito do ISSQN indevidamente recolhido, ressalvada a prescrição quinquenal, o que admitiria a repetição de valores a partir de 13/08/2015. No entanto, tendo em vista a modulação dos efeitos adotada pelo STF, o contribuinte não poderá exercer o direito de compensação, senão na forma do que determinado pelo Supremo que assim decidiu: "(...) Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento. (...) acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito."
9. Impõe-se, em consequência, dar efeitos infringentes ao presente recurso para prover, em parte, o recurso de apelação da União Federal e reconhecer que o direito à repetição pretérita à propositura da demanda fica restrito ao que restou decidido na decisão do STF, que modulou os efeitos do julgamento no RE 574.076/PR, aplicado ao caso por analogia.
10. Embargos de Declaração parcialmente providos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional e reconhecer que o direito à repetição pretérita à propositura da demanda fica restrito ao que restou decidido na decisão do STF, que modulou os efeitos do julgamento do RE 574.706/PR, aplicável ao caso por analogia, mantendo no mais o julgado. (Destaquei)
(TRF 2ª Região. Emb. Decl. no Processo nº 5050026-44.2020.4.02.5101/RJ. Decisão de 01/06/2021, Relator Des. Federal MARCUS ABRAHAM)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE.
1. A possibilidade de modulação dos efeitos do quanto decidido no RE 574.706/PR, em decorrência da pendência do julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, não se configura como óbice ao imediato julgamento dos demais processos com o mesmo objeto, independentemente do seu trânsito em julgado.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS.
3. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.
4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas.
5. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
6. Neste passo, foi editada a Súmula STJ nº 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ nº 461 aos casos de mandado de segurança.
7. Considera-se, portanto, título executivo judicial, para fins de apuração dos efeitos patrimoniais devidos a partir da impetração do writ, a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, podendo o credor optar entre a compensação e a restituição do indébito.
8. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. Assim sendo, o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não pode ser aplicado de forma isolada.
9. Ressalvado o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
10. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
11. Reconhecido o direito à restituição judicial e à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, abrangendo os valores indevidamente recolhidos após o julgamento pela Corte Suprema da tese fixada no RE 574.706/PR no dia 15 de março de 2017. (Destaquei)
12. Quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e. Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal.
13. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF e do STJ.
14. Apelações da União e da impetrante e remessa oficial parcialmente providas.
(TRF 3ª Região. AC e REO no Processo nº 5015428-47.2020.4.03.6100. Decisão de 16/06/2021, Relator Des. Federal NERY DA COSTA JUNIOR)
Nesse contexto, à toda evidência, os efeitos da modulação estabelecida no RE nº 574.706/PR alcançam a presente demanda, eis que proposta em 07/01/2019.
3. No que se refere ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Como cediço é, no regime da substituição tributária, a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte, no caso, o denominado contribuinte substituto.
Com efeito, há situações em que o contribuinte efetua a venda de determinada mercadoria sem o destaque do imposto estadual (ICMS), uma vez que já houve o recolhimento do ICMS, de forma antecipada, pelo substituto tributário (o denominado ICMS-ST), ou seja, certos contribuintes, denominados contribuintes substituídos, adquirem de fabricantes/fornecedores produtos sujeitos à sistemática da substituição tributária do ICMS. Nesse caso, os fabricantes/fornecedores (contribuintes substitutos) emitem nota fiscal de saída na qual destacam o ICMS próprio e, separadamente, o ICMS-ST recolhido por antecipação. O ICMS-ST, referente à substituição tributária, é destacado na nota fiscal de venda do contribuinte substituto e posteriormente cobrado do destinatário (contribuinte substituído), constituindo mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído.
No caso em exame, entende a Impetrante/recorrente que o ICMS não é receita ou faturamento, mas mero trânsito de recurso de terceiro, no caso, dos entes federativos, reputando-se necessário ser dado ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, tanto em um caso, como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constituiria ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria que comercializa ao consumidor final.
A controvérsia, portanto, está em se verificar se há distinção ou similitude entre o ICMS ordinariamente incidente nas operações comerciais e aquele submetido ao regime peculiar da substituição tributária e, assim, decidir se procede a pretensão da impetrante de aplicar, por arrastamento, o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR à hipótese do ICMS-ST.
Concessa venia dos que sustentam o entendimento contrário, tenho que a situação tratada pela Corte Suprema no RE nº 574.706/PR, que diz respeito a não incidência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, não abarca a situação específica do ICMS recolhido em regime substituição tributária.
Aliás, a questão em tela já foi apreciada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no AgInt no REsp nº 1.628.142/RS, conforme acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO A INSTRUÇÕES NORMATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. NORMA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMSST). IMPOSSIBILIDADE.
1. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada ofensa à Instruções Normativas, uma vez que tais normas não se enquadram no conceito de lei federal.
2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98.
3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003.
4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017). (grifos meus)
Consignou o Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques em seu voto o AgInt no REsp nº 1.628.142, in verbis:
“(...)
Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98, que trata das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas, in verbis:
RIR/99
Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).
Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário. (destaquei)
Lei n. 9.718/98:
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; (grifos do original)
(...)
Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003.
(...)
Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. De observar que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.
Com efeito, o ICMS-ST, se fosse recolhido na sistemática normal, sem substituição, seria um tributo de ICMS devido na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituído, ou seja, o valor correspondente representaria receita do substituído que seria tributada.
De ver que seu CRÉDITO está restrito ao valor das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior na cadeia e que paga como contribuinte de fato. Admitir-se o creditamento também pelo ICMS-ST pago pelo substituto tributário seria admitir duplo creditamento ao substituído: primeiro pelo valor das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do substituto, segundo pelo ICMS-ST (sobre o qual não incidiram as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS) embutido no preço dessas mesmas mercadorias, criando-se benefício fiscal não estabelecido em lei. (Grifos meus)
Economicamente, a lógica é que o contribuinte substituído não seja onerado pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ICMS-ST embutido no preço de suas aquisições (já que aí não incidem) e se credite das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre o ICMS normal que também está embutido no preço dessas mesmas aquisições.
(...)”
O voto acima transcrito, embora proferido antes do julgamento do RE nº 574.706/PR pelo STF, explicita, de forma clara, a diferença entre a sistemática de arrecadação entre o ICMS direto, decorrente de operação própria, abordado no julgamento do STF, e o ICMS-ST. Note-se que os valores recolhidos a título ICMS-ST não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS por ocasião da primeira operação realizada, tendo em vista a própria sistemática de incidência do ICMS na modalidade de substituição tributária.
Nesse sentido, aliás, pontificou a Exma. Ministra Cármen Lúcia em voto lapidar no julgamento do RE nº 574.706/PR:
“(...)
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.
10. Com esses fundamento, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual:
‘Art. 3º, § 2º - Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário’.
O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. (Grifos meus)
(...)”
Com efeito, reputa-se indevida a inclusão do ICMS direto na base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa, cuja titularidade seria do ente federativo. O mesmo não se pode afirmar, no tocante ao ICMS-ST, na medida em que na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação.
O valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Admitir o creditamento também pelo ICMS-ST, pago pelo substituto tributário, seria admitir duplo creditamento pelo substituído. Essa matéria não está compreendida no julgado do RE nº 574.706/STF.
Por oportuno, trago à colação o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE.
1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
2. No entanto, ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS.
3. No regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado 'por dentro', mas 'por fora', sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído, não havendo fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído." (Grifos meus).
(AC 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, Dj. 14/11/2018).
Considerando-se, pois, a diferença entre a sistemática de arrecadação do ICMS decorrente de operação própria e do ICMS-ST nas hipóteses de substituição tributária, incabível a aplicação à espécie, por analogia, do precedente do RE nº 574.706/PR.
Por fim, necessário mencionar que em se tratando de mandado de segurança, é possível apenas a restituição dos valores indevidamente recolhidos entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva, com a observância do regime de precatório, conforme orientação firmada pelo E. STF, em regime de repercussão geral (Precedente: RE nº 889.173/RG, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 07/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-160 DIVULG 14-08-2015 PUBLIC 17-08-2015). Isso porque, viabilizar o pagamento do valor indevidamente recolhido no passado em sede de mandado de segurança, mediante precatório, significaria utilizar a via mandamental como substitutivo da ação de cobrança, o que é vedado pelos Enunciados nº 269 e nº 271 das Súmulas de Jurisprudência da Suprema Corte.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e às apelações da União Federal/Fazenda Nacional e da Impetrante tão somente para declarar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante a título de ICMS e de ISS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS seja realizada tão somente após 15/03/2017, observados o art. 170-A do CTN e a legislação vigente na data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC, esclarecendo que os valores do ICMS e do ISS a serem abatidos das bases de cálculo do PIS e da COFINS são os destacados nas notas fiscais, conforme modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte no RE nº 574.706/PR".
Não houve, portanto, omissão ou contradição no v. acórdão recorrido.
Com relação à alegação da União Federal, de que há omissão no acórdão recorrido, uma vez que a questão referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, ainda não foi apreciada pelo STF, sendo matéria do RE 592.616- RG/RS (Tema 118), pendente de julgamento, a mesma não prospera.
Nesse passo, entende que enquanto a Suprema Corte não concluir o julgamento que cuida especificamente da matéria (RE 592.616-RG/RS - Tema 118), o julgamento das ações que discutem a questão deve seguir a orientação do E. STJ, que admite o ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Resp 1.330.737/SP).
Ressalte-se que apesar de o Supremo Tribunal Federal ainda não ter apreciado a questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, objeto do RE 592.616/RG-RS, não há óbice à adoção de raciocínio idêntico ao desenvolvido para a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o ISS é tributo municipal que também é destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, esta E. Quarta Turma Especializada tem decidido, repita-se, que o ISS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros (ente municipal), razão pela qual cabe a aplicação do mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS ao tributo municipal.
Por outro turno, no tocante à limitação dos efeitos patrimoniais do julgado a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento, verifico que houve erro material no acórdão embargado.
O marco temporal a quo para os efeitos do julgado, definido pelo E. STF, quando modulou os efeitos da sua decisão (RE 574.706/PR), somente alcança os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca do ISS, a questão, de fato, está pendente de julgamento (RE 592.616-RG/RS - Tema 118).
Cabe ressaltar que a modulação dos efeitos determinada em sede de controle concentrado de constitucionalidade é medida cujos requisitos são a segurança jurídica ou o excepcional interesse social (Lei 9.882/99).
Apesar de ser juridicamente possível aplicar a analogia para o reconhecimento de os valores referentes ao ISS não integrarem a receita bruta ou faturamento, da mesma forma como decidido pelo E. STF em relação ao ICMS, a mesma hipótese não se aplica à modulação dos efeitos da decisão.
Dessa forma, com relação ao ISSQN, afasto a modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR, visto que, a mesma alcança somente os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Conclui-se, então, pelo exposto, que os presentes aclaratórios revelam mero inconformismo, e pretendem rediscutir a matéria sob novos argumentos, o que, a toda evidência, não pode ocorrer pela via eleita.
Vale ressaltar, também, que os Embargos de Declaração "não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar o julgado nas suas premissas explicitamente destacadas" (STJ, EDcl no REsp n. 1.213.437/RS, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 12.11.2014, DJe 02.02.2015; TRF2, ED-AC 0021391-55.2017.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, julgado em 12.03.2019).
Noutro eito, sobre a necessidade de expressa manifestação sobre a totalidade dos argumentos apresentados pela embargante e/ou de disposi t ivos const i tucionais e/ou infraconstitucionais tidos como violados, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 926.460/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/03/2015).
Alfim, cumpre ressaltar que, conforme assentou a Corte Especial, "consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora" (STJ, EAREsp 227.767/RS, Corte Especial, por unanimidade, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 17.06.2020, DJe 2 9.06.2020).
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer ambos os recursos, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da FMS COMERCIO DE VEICULOS LTDA. e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração da UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, com atribuição de efeitos modificativos recorrido no sentido de afastar a modulação dos efeitos do julgado em relação ao ISSQN.
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