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Apelação/Remessa Necessária Nº 0003142-90.2003.4.02.5116/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de feito julgado em 2014, relatado pelo, então MM Juiz Convocado, ora Desembargador, Dr. Theophilo Miguel, e que retorna ao Colegiado para análise da adequação do acórdão ao entendimento fixado pelo E. STF no julgamento dos REsp nº 1.153.119/MG (Tema 334) e RE nº 562.276/PR (Tema 13) (EV. 200)
O julgado desta Quarta Tuma Especializada, em sede de Agravo Interno (EV. 129, fls. 17/30), deu parcial provimento ao agravo interno para reconhecer a decadência do direito ao crédito tributário correspondente ao período compreendido entre 01/80 e 12/81, determinando, assim, o prosseguimento do feito no que tange ao crédito referente ao período compreendido entre 01/83 e 06/87.
ALEXANDRE DA SILVA interpôs recurso especial com fundamento que o acórdão recorrido contrariou o art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil, além da violação dos art. 135, II e 204 do mesmo diploma legal e art. 3º da Lei 6.830/80.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
A execução fiscal foi ajuizada pela União Federal (inicialmente pelo INSS) em 04/09/1995, objetivando a cobrança de contribuições previdenciárias em face à VOTEC TAXI AÉREO S/A e como có-responsável A. G. S..
Em sede de exceção de pré-executividade, o MM Juízo a quo extinguiu a execução, pela declaração de prescrição dos créditos tributários (EV. 123 – fls. 49/53).
Em sede de apelação, em decisão monocrática, foi mantida a sentença (EV. 125 – fls. 60/64).
Com a interposição de agravo interno, pela União Federal, decidiu esta turma manter a responsabilidade do sócio, fundamento do Acórdão abaixo transcrito:
No entanto, no caso em exame, o nome do agravante foi incluído na CDA como co-responsável.
Portanto, constando o nome do dirigente na CDA, em decorrência de regular procedimento fiscal, tem-se por presumida sua responsabilidade, presunção esta Iuri tantum, que pode ser ilidia por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite, nos ermos do art. 204 do CTN e do art. 3º da Lei nº 6.830/80. Esse fato confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva, cabendo-lhe o ônus de desconstituir tal presunção.
Apresentado Recurso Especial, pelo ora apelado, (EV. 126 – fls. 13/29), foi inadmitido (EV. 126 – fl. 44), tendo sido apresentado agravo e o processo foi sobrestado (EV. 132).
Determinação do E. STJ para retorno do processo ao Tribunal de Origem para eventual Juízo de Retratação quanto ao tema 104 do STJ:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
No EV. 140 o Vice-presidente desta corte decidiu que o acórdão estava em consonância com o Tema 104, do STJ e negou seguimento ao Recurso Especial.
Agravo Interno apresentado pelo Alexandre Silva, “conversível em recurso especial” no EV. 146.
Nova determinação para a remessa dos autos ao E. STF, tendo em vista o novo agravo interposto (EV. 155), o qual procedeu a seguinte Decisão (EV. 164 – fls. 22/25):
Tem-se, pois, que a Corte regional incorreu em “error in procedendo” quando, pela via monocrática, reformou inicial prelibação negativa do recurso especial da Fazenda Nacional, ancorada no art. 1.030, I, b, do CPC/2015, decidindo pela via monocrática o agravo interno interposto em face da decisão que negou seguimento ao recurso especial considerando o Recurso Especial Repetitivo nº 1.104.900/ES, invocado pelo acórdão recorrido como razões de decidir (Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009 - Tema 104).
ANTE O EXPOSTO, determino o retorno dos autos à origem a fim de que se proceda ao julgamento por órgão fracionário do agravo interno de fls. 476/491, para que se defina a efetiva ocorrência, ou não, de adequação do caso concreto ao invocado repetitivo, nos termos do posicionamento consolidado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça na Questão de Ordem no Ag 1.154.599/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe 12/5/2011.
Em acórdão proferido pelos Membros do Órgão Especial do E. TRF2, foi dado por unanimidade provimento ao agravo interno interposto por Alexandre Silva (Ev. 172).
Nova determinação para que os autos retornem ao E. STJ, considerando o provimento do Agravo Interno.
Decisão do E. STJ determinando a devolução dos autos ao tribunal de origem, para que seja realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão frente ao que decidido nos recursos representativos da controvérsia (REsp nº 1.153.119/MG -Tema 334 e RE nº 562.276/PR - Tema 13) (EV. 198).
Encaminhado pela Vice-presidência desta corte para que, se assim entendido, haja a devida adequação do acórdão recorrido, por essa Turma.
Após esse breve histórico, há de se exercer o Juízo de Retratação considerando, que em sua defesa da exceção de pré-executividade, a União Federal expressamente afirmou que Alexandre Silva foi incluído na CDA em decorrência do art. 13 da Lei 8.620/93 (EV. 123 – fl. 01):
A inclusão dos responsáveis tributários, na qualidade de sócios-gerentes e representantes de pessoas jurídicas, no polo passivo da execução fiscal seguiu a determinação das disposições normativas estabelecidas nos artigos 134, inciso II, e parágrafo único, do Código tributário Nacional e 13 da Lei 8.620/1993
Desta feita a inclusão do corresponsável tem como fundamento o artigo de lei considerada inconstitucional:
Tema 13 (STF): É inconstitucional o art. 13 da Lei 8.620/1993, na parte em que estabelece que os sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, por débitos junto à Seguridade Social.
Tema 334 STJ): (...) que trata da responsabilidade dos sócios em face do disposto no art. 13 da Lei 8.620/93. Na vigência de tal dispositivo (posteriormente revogado de modo expresso pelo art. 79, VII, da Lei 11.941/09), já havia entendimento desta 1ª Seção segundo o qual, mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei 8.620/93, só existe, quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III do CTN. Há, todavia uma razão superior, mais importante que todas as outras, a justificar a inexistência da responsabilidade do sócio, em casos da espécie: o STF, no julgamento do RE 562.276, ocorrido em 03.11.10, relatora a Ministra Ellen Gracie, declarou a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93, tanto por vício formal (violação ao art. 146, III, da Constituição Federal), como por vício material (violação aos arts.. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal). O julgamento do recurso extraordinário se deu sob o regime do art. 543-B do CPC, o que confere especial eficácia vinculativa ao precedente e impõe sua adoção imediata em casos análogos (...).
A CDA goza de presunção relativa de certeza e liquidez e embasada em um processo administrativo amparado pela lei, por esta razão cabe ao executado demonstrar sua nulidade.
No presente caso, a União Federal baseada na legalidade que reveste a CDA, com o advento da Le1 8.620/93, especificamente em seu artigo 13, passou a incluir automaticamente como corresponsaveis pela dívida previdenciária os sócios da empresa devedora, artigo este declarado inconstitucional.
Quanto ao art. 135 do CTN é bom esclarecer que a União Federal não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse que o administrador da empresa tenha praticado qualquer ato com excesso de poderes.
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. AUSÊNCIA DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. IMPOSSIBILIDADE.
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a responsabilidade fundada no art. 135, III, do CTN, que legitima o redirecionamento da execução fiscal, não é direta e objetiva, e sim pessoal e subjetiva, dependendo, portanto, da comprovação de que a dívida tributária não decorre de simples inadimplemento do crédito tributário, mas também da atuação do sócio-gerente, na época do fato gerador, com excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatutos. Hipótese em que as instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram ser descabido o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do recorrido, ante a ausência, na espécie, de atos praticados nas condições acima referidas (com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto), de modo que rever tal posição, em sede de recurso especial, afigura-se inviável em razão do óbice processual estampado na Súmula 7 do STJ. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1646648 SP – Relator: Ministro Gurgel de Faria – 26/09/2017)
Ante ao exposto, voto no sentido de, exercendo o Juízo de Retratação, dar parcial provimento ao agravo interno constante no EV. 125 – fls. 15/29 para excluir A. G. S. do executivo fiscal nº 0003142-90.2003.4.02.5116, além do reconhecimento da decadência apontada no acórdão agravado.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001226891v4 e do código CRC 00115732.
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Data e Hora: 18/11/2022, às 22:21:28