Apelação/Remessa Necessária Nº 5008076-61.2020.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO nos autos da ação ordinária ajuizada por DROGARIA PHARMAVIDA LTDA, objetivando a anulação do ato administrativo que implicou a suspensão da participação da Requerente no Programa Farmácia Popular do Brasil, bem como a liberação dos valores referentes ao mês de setembro/2020 e seguintes, retidos provisoriamente pela Ré.
Como causa de pedir, a autora afirma que é integrante do programa Farmácia Popular do Brasil e desde o início do mês de setembro de 2020 não conseguiu mais vender através do referido programa em razão de suspensão preventiva devido a indícios de irregularidades, bem como a instauração de um procedimento de averiguação dos fatos, sem prazo estipulado para conclusão e sem oportunidade de defesa ou explicação por parte da farmácia autora.
Evento 3 – decisão indeferindo a tutela provisória de urgência.
Evento 32 – O douto magistrado a quo julgou procedente o pedido, resolvendo o mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC, para: “1 - inclusive em sede de tutela de urgência, determinar que a UNIÃO proceda ao restabelecimento, no prazo de até 30 (trinta) dias, da condição daquela de participante do Programa Farmácia Popular do Brasil - PFPB, bem como do acesso aos sistemas conveniados ao programa, de modo a lhe permitir a comercialização dos medicamentos/produtos sem prejuízo do recebimento integral das vendas realizadas através do referido Programa, bem como procedendo na liberação dos valores preventivamente bloqueados, conforme informado no OFÍCIO Nº 2336/2020/CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS. Diante da sucumbência, condeno a União em honorários de 10% sobre o valor da causa (valor da causa: R$ 23.000,00, em 29/12/2020). O valor dos honorários advocatícios são atualizados pela tabela de precatórios da Justiça Federal a partir de 29/12/2020. Condeno a União a ressarcir à autora as custas recolhidas, atualizada monetariamente pela tabela de precatórios da Justiça Federal desde a data do recolhimento. Sem condenação da União em custas, face à isenção prevista no art. 4º, I, da Lei n° 9.286/96.”
Evento 39 – A parte autora opôs embargos de declaração, os quais foram negado provimento (evento 49).
Evento 37 – Irresignada a UNIÃO apela, sustentando que “o PFPB configura-se numa ação do Governo Federal, que visa à complementação e distribuição gratuita de medicamentos garantida pelo Sistema Único de Saúde (SUS), oferecendo alternativa de acesso à assistência farmacêutica com vistas à promoção da integralidade do atendimento à saúde pública, de forma que não substitui as ações e programas de responsabilidade dos gestores de saúde pública nas três esferas de governo. Note-se ainda, que a norma instituidora do PFPB é clara quanto aos critérios que deverão ser observados para assegurar medicamentos essenciais à população. Logo, compete às farmácias, que voluntariamente aderem ao PFPB, observar e cumprir na íntegra as exigências contidas no instrumento que o regulamenta. O Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) está atualmente regulamentado pelo Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação n° 5/2017, que dispõe sobre o Programa e estabelece regras específicas para sua operacionalização e seu funcionamento, que são de conhecimento prévio do interessado, que ao solicitar a adesão e/ou renovação atesta estar ciente de todo o conteúdo e exigências previstas e se compromete a cumprir em face da relação convenial constituída, estando, portanto, sujeitos a ações de controle, monitoramento e penalidades. O artigo 35, do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação n° 5/2017, estabelece que as transações das empresas no âmbito do PFPB serão verificadas mensalmente, ou quando houver necessidade, segundo os dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas, para controle e monitoramento do PFPB.”
Sustenta que “O artigo 38 da norma regulamentadora do PFPB determina que o DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com o Sistema DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade (s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos e que em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos,(...)”
Sustenta que “A excepcionalidade neste caso está caracterizada pelos indícios de irregularidades verificados a partir das ações de controle e monitoramento realizadas, com base nos dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas do Programa, em que se constatou indícios de irregularidades que apontam para a possível ocorrência de fraude contra o PFPB, configurando-se a excepcionalidade descrita no artigo 38, §3º da Portaria regulamentadora. Dessa forma, a Coordenação do Programa Farmácia Popular (CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS) verificou a necessidade de suspender preventivamente a conexão da empresa com o Sistema de Vendas do PFPB e de solicitar ao DENASUS a instauração do procedimento de averiguação dos fatos, antes que fosse oportunizado um prazo para apresentar esclarecimentos, considerando que os indícios e irregularidades constatadas apontam para a possível ocorrência de fraude contra o PFPB.”
Sustenta que “a suspensão preventiva da conexão da empresa em questão até a conclusão da análise é medida preventiva, a qual não tem prazo estipulado, e não sanção definitiva, tendo sido adotada com intuito de evitar dano irreparável ao erário, pois não seria razoável que a administração pública permitisse que uma empresa com indícios de irregularidades na execução do Programa continuasse a executar suas ações no âmbito do mesmo. Tal medida inclusive é orientação dos órgãos de controle externo, pois o interesse público deve ser resguardado, para proteção de terceiros ou da sociedade em geral. Dessa forma, verifica-se que a suspensão preventiva da conexão com o sistema autorizador de venda do PFPB e o bloqueio não se confundem. A penalidade de bloqueio ocorre em casos de constatação apenas de erros operacionais, ou outras ocorrências, sem indícios de fraude, sendo que nesses casos não é necessária a instauração do procedimento de averiguação dos fatos pelo DENASUS. Cabe ainda esclarecer que a suspensão da conexão não configura o cancelamento do vínculo ou descredenciamento, tratando-se de medidas distintas: a primeira refere-se à medida preventiva, adotada a título de cautela, a fim de evitar dano irreparável ao erário, de forma que a empresa continua credenciada ao PFPB, não se tratando de penalidade; a segunda trata- se de penalidade aplicada após o recebimento do relatório conclusivo do procedimento instaurado pelo DENASUS tratando-se do cancelamento de seu convênio junto ao PFPB. Desta forma, verifica-se que no caso em tela até o momento não fora aplicada quaisquer penalidades ao estabelecimento em questão.” Portanto, somente após a conclusão do processo administrativo, quando será decidido sobre a manutenção do credenciamento ou descredenciamento da empresa junto ao PFPB, conforme determina o comando inserto no artigo 39 do Anexo LXXVII, da PRC n° 5/ 2017.”
Por fim, sustenta que “tendo em vista que deve o ato administrativo estar necessariamente baseado na lei e também por emanar este de autoridade representante do Ente Público, tal ato já nasce com a presunção de ser legítimo, cabendo ao particular elidir a presunção em tela, nos termos do art. 405, do CPC, o que inocorreu no caso em tela. Em face do acima exposto, conclui-se que a Administração Pública não poderia ter tido conduta diversa, sob pena de descumprimento do princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da CR/88. Uma questão importante deve ser fixada nesta defesa: todo o procedimento adotado pela Administração Pública deu-se em estrita conformidade com a legislação constitucional e infraconstitucional, não se verificando a existência de qualquer ato que tenha ultrapassado os limites da legalidade.”
Evento 57 – Contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Como relatado, trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO nos autos da ação ordinária ajuizada por DROGARIA PHARMAVIDA LTDA, objetivando a anulação do ato administrativo que implicou a suspensão da participação da Requerente no Programa Farmácia Popular do Brasil, bem como a liberação dos valores referentes ao mês de setembro/2020 e seguintes, retidos provisoriamente pela Ré.
Como causa de pedir, a autora afirma que é integrante do programa Farmácia Popular do Brasil e desde o início do mês de setembro de 2020 não conseguiu mais vender através do referido programa em razão de suspensão preventiva devido a indícios de irregularidades, bem como a instauração de um procedimento de averiguação dos fatos, sem prazo estipulado para conclusão e sem oportunidade de defesa ou explicação por parte da farmácia autora.
Evento 32 – O douto magistrado a quo julgou procedente o pedido, resolvendo o mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC, para: “1 - inclusive em sede de tutela de urgência, determinar que a UNIÃO proceda ao restabelecimento, no prazo de até 30 (trinta) dias, da condição daquela de participante do Programa Farmácia Popular do Brasil - PFPB, bem como do acesso aos sistemas conveniados ao programa, de modo a lhe permitir a comercialização dos medicamentos/produtos sem prejuízo do recebimento integral das vendas realizadas através do referido Programa, bem como procedendo na liberação dos valores preventivamente bloqueados, conforme informado no OFÍCIO Nº 2336/2020/CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS. Diante da sucumbência, condeno a União em honorários de 10% sobre o valor da causa (valor da causa: R$ 23.000,00, em 29/12/2020). O valor dos honorários advocatícios são atualizados pela tabela de precatórios da Justiça Federal a partir de 29/12/2020. Condeno a União a ressarcir à autora as custas recolhidas, atualizada monetariamente pela tabela de precatórios da Justiça Federal desde a data do recolhimento. Sem condenação da União em custas, face à isenção prevista no art. 4º, I, da Lei n° 9.286/96.”
Evento 39 – A parte autora opôs embargos de declaração, os quais foram negado provimento (evento 49).
Evento 37 – Irresignada a UNIÃO apela, sustentando que “o PFPB configura-se numa ação do Governo Federal, que visa à complementação e distribuição gratuita de medicamentos garantida pelo Sistema Único de Saúde (SUS), oferecendo alternativa de acesso à assistência farmacêutica com vistas à promoção da integralidade do atendimento à saúde pública, de forma que não substitui as ações e programas de responsabilidade dos gestores de saúde pública nas três esferas de governo. Note-se ainda, que a norma instituidora do PFPB é clara quanto aos critérios que deverão ser observados para assegurar medicamentos essenciais à população. Logo, compete às farmácias, que voluntariamente aderem ao PFPB, observar e cumprir na íntegra as exigências contidas no instrumento que o regulamenta. O Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) está atualmente regulamentado pelo Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação n° 5/2017, que dispõe sobre o Programa e estabelece regras específicas para sua operacionalização e seu funcionamento, que são de conhecimento prévio do interessado, que ao solicitar a adesão e/ou renovação atesta estar ciente de todo o conteúdo e exigências previstas e se compromete a cumprir em face da relação convenial constituída, estando, portanto, sujeitos a ações de controle, monitoramento e penalidades. O artigo 35, do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação n° 5/2017, estabelece que as transações das empresas no âmbito do PFPB serão verificadas mensalmente, ou quando houver necessidade, segundo os dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas, para controle e monitoramento do PFPB.”
Sustenta que “O artigo 38 da norma regulamentadora do PFPB determina que o DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com o Sistema DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade (s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos e que em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos,(...)”
Sustenta que “A excepcionalidade neste caso está caracterizada pelos indícios de irregularidades verificados a partir das ações de controle e monitoramento realizadas, com base nos dados processados pelo Sistema Autorizador de Vendas do Programa, em que se constatou indícios de irregularidades que apontam para a possível ocorrência de fraude contra o PFPB, configurando-se a excepcionalidade descrita no artigo 38, §3º da Portaria regulamentadora. Dessa forma, a Coordenação do Programa Farmácia Popular (CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS) verificou a necessidade de suspender preventivamente a conexão da empresa com o Sistema de Vendas do PFPB e de solicitar ao DENASUS a instauração do procedimento de averiguação dos fatos, antes que fosse oportunizado um prazo para apresentar esclarecimentos, considerando que os indícios e irregularidades constatadas apontam para a possível ocorrência de fraude contra o PFPB.”
Sustenta que “a suspensão preventiva da conexão da empresa em questão até a conclusão da análise é medida preventiva, a qual não tem prazo estipulado, e não sanção definitiva, tendo sido adotada com intuito de evitar dano irreparável ao erário, pois não seria razoável que a administração pública permitisse que uma empresa com indícios de irregularidades na execução do Programa continuasse a executar suas ações no âmbito do mesmo. Tal medida inclusive é orientação dos órgãos de controle externo, pois o interesse público deve ser resguardado, para proteção de terceiros ou da sociedade em geral. Dessa forma, verifica-se que a suspensão preventiva da conexão com o sistema autorizador de venda do PFPB e o bloqueio não se confundem. A penalidade de bloqueio ocorre em casos de constatação apenas de erros operacionais, ou outras ocorrências, sem indícios de fraude, sendo que nesses casos não é necessária a instauração do procedimento de averiguação dos fatos pelo DENASUS. Cabe ainda esclarecer que a suspensão da conexão não configura o cancelamento do vínculo ou descredenciamento, tratando-se de medidas distintas: a primeira refere-se à medida preventiva, adotada a título de cautela, a fim de evitar dano irreparável ao erário, de forma que a empresa continua credenciada ao PFPB, não se tratando de penalidade; a segunda trata- se de penalidade aplicada após o recebimento do relatório conclusivo do procedimento instaurado pelo DENASUS tratando-se do cancelamento de seu convênio junto ao PFPB. Desta forma, verifica-se que no caso em tela até o momento não fora aplicada quaisquer penalidades ao estabelecimento em questão.” Portanto, somente após a conclusão do processo administrativo, quando será decidido sobre a manutenção do credenciamento ou descredenciamento da empresa junto ao PFPB, conforme determina o comando inserto no artigo 39 do Anexo LXXVII, da PRC n° 5/ 2017.”
Por fim, sustenta que “tendo em vista que deve o ato administrativo estar necessariamente baseado na lei e também por emanar este de autoridade representante do Ente Público, tal ato já nasce com a presunção de ser legítimo, cabendo ao particular elidir a presunção em tela, nos termos do art. 405, do CPC, o que inocorreu no caso em tela. Em face do acima exposto, conclui-se que a Administração Pública não poderia ter tido conduta diversa, sob pena de descumprimento do princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da CR/88. Uma questão importante deve ser fixada nesta defesa: todo o procedimento adotado pela Administração Pública deu-se em estrita conformidade com a legislação constitucional e infraconstitucional, não se verificando a existência de qualquer ato que tenha ultrapassado os limites da legalidade.”
A remessa necessária e a apelação não merecem provimento.
A Apelada é empresa do setor farmacêutico participante do Programa “Aqui Tem Farmácia Popular”. O Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) foi criado pela Lei nº 10.858/2004 e regulamentado pelo Decreto nº 5.090/2004 e visa a disponibilização de medicamentos à população.
Destaca a União que foram constatadas várias irregularidades pelo Ministério da Saúde na execução do mencionado programa pela Apelada (evento 10 – despacho 2, fl.8/9).
Contudo, como bem ressaltou o Juízo a quo, a parte autora não foi noticiada a respeito do processo administrativo instaurado para apuração das mencionadas irregularidade, não lhe sendo dado oportunidade de defesa. Permanecendo o bloqueio, por largo lapso temporal, sem a conclusão do processo administrativo, dando ensejo a mora da Administração.
No presente caso, a Apelada permanece bloqueada preventivamente no sistema desde outubro de 2020, sem a conclusão do processo administrativo.
Nesta toada, assinalou a sentença recorrida, a qual adoto como razões de decidir:
“Pois bem, o programa Farmácia Popular do Brasil é vantajoso, a um só tempo, para a União, que conta com uma rede de drogarias no Brasil todo, para o empresário, posto que o remédio que dispensa é subsidiado pela União, e pelo cidadão que passa a ter o remédio subsidiado próximo de onde está.
Para aderir ao referido Programa, o empresário concorda com o regulamento do mesmo, conforme se verifica do art. 10, I, da Portaria nº 111/16, nos seguintes termos: Poderão participar do PFPB Aqui Tem quem atender aos seguintes requisitos: "requerimento e termo e adesão (RTA) assinado pelas partes interessadas".
O documento do evento 1, OFIC12 comprova que a autora foi suspensa do programa Farmácia Popular do Brasil diante de indícios de irregularidades, no dia 29/10/2020 com relação ao Sistema Autorizador de Vendas e do pagamento, a partir da competência de setembro de 2020, sem que lhe fosse oportunizada qualquer manifestação prévia.
Tal suspensão encontra amparo no art. 38, §3°, da Portaria nº 111/16 do Ministério da Saúde, nos seguintes termos:
"Art. 38. O DAF/SCTIE/MS suspenderá preventivamente os pagamentos e/ou a conexão com os Sistemas DATASUS sempre que detectar indícios ou notícias de irregularidade(s) na execução do PFPB pelos estabelecimentos.
§ 1º O estabelecimento com suspeita de prática irregular será notificado pelo DAF/SCTIE/MS a apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias, documentos e esclarecimentos sobre os fatos averiguados.
§ 2º Apresentados ou não os esclarecimentos e documentos pelo estabelecimento no prazo indicado no § 1º e verificando-se que não foram sanados os indícios ou notícias de irregularidades, o DAF/SCTIE/MS solicitará ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação dos fatos.
§ 3º Em casos excepcionais, o DAF/SCTIE/MS poderá solicitar ao DENASUS a instauração de procedimento para averiguação, antes que seja oportunizado à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos".
Isto é, por força das irregularidades constatadas, valendo-se da disposição prevista no dispositivo supra, os pagamentos e a conexão da autora com sistema DATASUS foram suspensos preventivamente. E essa previsão normativa autoriza a aplicação da referida medida antes que seja concedido à empresa um prazo para apresentar esclarecimentos, sobretudo quando restarem caracterizados indícios de irregularidades, como na hipótese.
Ainda em relação à aplicação da medida, a Coordenação do Programa Farmácia Popular afirma que, “tendo em vista a natureza cautelar da suspensão sobredita, torna-se necessária a exposição dos motivos quando da intimação para apresentação de defesa pelo DENASUS, pois a prévia notificação do interessado ou a publicidade inicial dos motivos da investigação pelo DAF/SCTIE/MS pode tornar inócua a medida investigatória a ser realizada pelo DENASUS”.
Dessa maneira, por ter sido aplicado à hipótese o disposto no § 3º do art. 38 da normativa acima transcrita, a apresentação de documentos e esclarecimentos pela ora autora é adiada para o momento da eventual instauração do procedimento de averiguação dos fatos, no bojo do qual lhe será garantido o devido contraditório e a ampla defesa.
Dessa análise, conclui-se ser possível à Administração tomar medidas cautelares em defesa do interesse público e do erário, adiando o exercício dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Não há, pois, qualquer ilegalidade quanto a este aspecto.
Nesse ponto, vale dizer que os atos administrativos possuem atributos que os diferenciam dos atos de direito privado, dentre eles, a presunção de veracidade (em relação aos fatos) e de legitimidade (conformidade do ato com a lei). Com efeito, essa prerrogativa é que faz com que o Poder Público assuma uma posição de supremacia sobre o particular. O ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo, assim, ao administrado que se sentir lesado, produzir prova em contrário.
Além disso, a atuação administrativa deve estar voltada para os interesses da coletividade, de maneira que, em uma situação de conflito de interesse entre um particular e o interesse público, em regra, este último deve prevalecer.
Ora, a UNIÃO elenca os indícios de irregularidades detectados na empresa-Autora, especificamente em relação ao PFPB. Justificada está, assim, a suspensão da empresa-Autora no sistema do programa para apuração dos fatos.
Isso porque, o Programa Farmácia Popular do Brasil foi criado com o objetivo de oferecer mais uma alternativa de acesso da população aos medicamentos considerados essenciais, cumprindo uma das principais diretrizes da Política Nacional de Assistência Farmacêutica. Logo, cabe à Administração Pública proceder ao monitoramento das ações perpetradas pelas entidades cadastradas, aplicando as penalidades cabíveis, caso constatadas quaisquer irregularidades, em observância ao princípio da legalidade estrita, do qual o órgão de controle não pode se afastar.
E, além da proteção ao interesse público, em se tratando de política pública com a utilização de recursos provenientes da UNIÃO, não há dúvidas de que a proteção ao Erário também é legítima.
Portanto, a medida cautelar adotada pelo Ministério da Saúde em defesa do interesse público e do erário, adiando o exercício da ampla defesa, nos termos do § 3º do art. 38, da Portaria nº 111/16 do Ministério da Saúde, revela-se claramente possível. E, ao contrário do alegado pela autora, conclui-se, dessa análise, que a atuação administrativa não é arbitrária, tampouco distante da legislação pertinente.
Em verdade, a UNIÃO age, nesses casos, em estrita observância às normas próprias do programa ao qual a autora aderiu voluntariamente, assim como aos princípios que norteiam a atividade administrativa.
Vale dizer, por oportuno, que a suspensão refere-se, unicamente, às funções atreladas ao PFPB, não impedindo sua atuação na venda normal aos consumidores, fora do referido Programa.
Por outro lado, a despeito da inexistência de ilegalidade no ato que culminou no bloqueio do acesso da empresa-autora ao sistema do Programa, certo é que o mesmo já dura quase um ano e nove meses.
Assim, a suspensão já alcança quase 2 (dois) anos. Entretanto, não se deve olvidar que a inexistência de fixação de prazos para a conclusão da auditoria prévia, por certo, contraria aos princípios e normas que regem o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Não se exige, a princípio, que a União inicie e finalize o procedimento em determinado prazo, mas que dê início ao prazo de apuração e siga com o procedimento, num andar para em frente em busca de uma decisão. Pode ser um caso complexo que se exija mais prazo para finalizar, mas ficar um ano e nove meses e sequer iniciar o procedimento foge da razoável duração do processo, que se aplica, também aos processos administrativos.
Ao fim do procedimento, em sendo apurada irregularidade administrativa, sofrerá a autora as penalidades cabíveis, até de exclusão do referido Programa.
Argumentar-se-á, talvez, que tal suspensão não causa prejuízo à autora, posto que pode vender normalmente para os consumidores, fora do Programa Farmácia Popular, mas tal assertiva é falaciosa, já que fica em evidente desvantagem com seus concorrentes, primeiro por não vender pelo referido Programa, segundo porque o consumidor que comprará um remédio pelo Programa Farmácia Popular e outro fora do Programa acabará por adquirir ambos da drogaria que participa do Programa.
Além disto, é comum o empresário se programar para o aumento de venda e o corte no Programa de maneira indefinida impede programação do empresário para se ajustar para trabalhar sem participar do Programa Farmácia Popular, em caso de exclusão, ou trabalhar com o referido Programa, em caso de 'absolvição' no procedimento de apuração, numa indenifição que não dificilmente pode levar um empresário à bancarrota.
Dessa forma, necessária se faz a fixação de um prazo para que a UNIÃO inicie e conclua o procedimento de apuração, o que deve ser fixado no prazo máximo de bloqueio previsto no art. 42 da a Portaria de Consolidação nº 05/2017.
O art. 42, da Portaria de Consolidação nº 05/2017, estabelece um prazo máximo para o bloqueio da conexão com os Sistemas DATASUS. Vejamos:
"Art. 42. O descumprimento de qualquer das regras estabelecidas no presente instrumento ensejará a aplicação de multa de até 10% (dez por cento), calculada sobre o montante das vendas efetuadas no âmbito do PFPB, referente aos últimos 3 (três) meses completos das autorizações consolidadas, e/ou bloqueio da conexão com os Sistemas DATASUS, por um prazo de 3 (três) a 6 (seis) meses. (Origem: PRT MS/GM 111/2016, Art. 42)".
Este prazo de seis meses é razoável para que a União inicie e conclua o procedimento de averiguação de irregularidade. É possível que a conclusão leve mais tempo do que o 'normal', em razão da complexidade do caso em análise, o que estará plenamente justificado, mas, via de regra e em não havendo complexidades maiores, em seis meses é o prazo razoável para que a União mantenha a drogaria suspensa do Programa Farmácia Popular do Brasil.
Como visto, a suspensão aplicada em desfavor da Autora já alcança quase 2 (dois) anos, ultrapassando, portanto, o prazo máximo de bloqueio da conexão previsto na norma (seis meses). Ora, não se pode aceitar que uma suspensão temporária, vazia de conteúdo sancionatório, dure mais do que a penalidade prevista para o descumprimento de regras estabelecidas na norma que rege o Programa.
Ressalte-se que, não obstante ser possível à Administração tomar medidas cautelares em defesa do interesse público e do erário, a suspensão aplicada de forma indefinida, sem a conclusão de qualquer procedimento de averiguação, foge à razoabilidade e atenta contra o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.
A instauração de procedimento com o contraditório postergado não significa que a Administração esteja autorizada a agir em desrespeito à razoabilidade, adiando indefinidamente a oportunidade de defesa e o consequente julgamento de quem já está suportando efeitos de uma "medida administrativa preventiva", como no caso presente.
É importante salientar, quanto à matéria em apreço, que a atuação administrativa há de se pautar pelo atendimento às normas jurídicas, devendo atender, dentre outros preceitos legais, ao princípio da razoabilidade.
Significa dizer que essa atuação, malgrado possa ser vislumbrada sob a perspectiva da discricionariedade administrativa, não pode deixar de se ater aos ditames da lei e, tampouco, aos postulados constitucionais. Mesmo a valoração acerca da oportunidade e conveniência na prática dos atos deve ser norteada à luz do princípio da razoabilidade, que compõe o próprio conteúdo da legalidade, a qual está o agente público, incontestavelmente, sujeito.
E o exame desses critérios, longe de configurar ingresso do Judiciário no núcleo do denominado mérito administrativo, assoalha o real mister da atividade jurisdicional. Por certo, não pode o magistrado substituir o agente público na liberdade de “escolha” conferida pela lei por intermédio da discricionariedade. No entanto, tem ele o dever de analisar a legitimidade do conteúdo do ato germinado, o que evidentemente perpassa pelo exame da razoabilidade, bem como o seu cotejo com a ordem jurídico-constitucional.
E, pelo que se conclui após a análise dos autos, embora não haja ilegalidade na aplicação de medida preventiva independente do contraditório, por sua vez adiado para fase posterior, não é permitido à Administração utilizar-se de tal prerrogativa de forma indefinida, sobretudo diante da previsão disposta no art. 42, do Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/2017, que delimita o prazo do bloqueio ora perpetrado (de 3 a 6 meses).
Sendo, pois, evidente o excesso na "penalidade" imposta à empresa-autora, a sua interrupção é medida que se impõe, inclusive em sede de tutela de urgência.
Com efeito, a autora requer, na exordial, a antecipação dos efeitos da tutela para que seja determinado o restabelecimento do seu acesso ao sistema DATASUS, de modo a lhe permitir a comercialização de medicamentos do Programa Farmácia Popular do Brasil – PFPB, bem como a liberação dos valores bloqueados, pedidos que merecem provimento por ter o prazo de suspensão preventiva e sem contraditório ultrapassado o razoável de seis meses.
Dessa forma, o restabelecimento da Autora ao PFPB e a devolução do valor retido provisoriamente pela ré, é medida que se impõe.
Obviamente, não está a ré impedida de iniciar o procedimento administrativo a respeito dos fatos objetos do Ofício nº 2336/2020/CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS, mas não cabe outra suspensão preventiva por estes fatos.”
Neste cenário jurídico-processual, a meu juízo, a questão foi bem dirimida pela decisão de 1º grau, que enfrentou as questões deduzidas e julgou procedente o pedido.
Feitas tais considerações, voto por negar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, e aplico a majoração dos honorários advocatícios em 1% sobre o valor fixado na sentença, nos termos do artigo 85, §11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001221105v4 e do código CRC 56c74751.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 16/11/2022, às 14:27:0