Documento:20001217852

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Recurso em Sentido Estrito (Turma) Nº 5077188-77.2021.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

RELATÓRIO

Trata-se de recursos em sentido estrito interpostos por D. D. L. V. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão (processo 5077188-77.2021.4.02.5101/RJ, evento 8, DOC1) proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ, Dr. IAN LEGAY VERMELHO, que julgou parcialmente procedente a exceção de litispendência oposta pelo réu, tendo em vista a imputação formulada nos autos da ação penal de nº 5011080-37.2019.4.02.5101.

O MPF ofereceu denúncia contra D. D. L. V., LUIZA HELENA POUBEL, R.G.C.PRODUCOES LTDA., REGIS TADEU DOS SANTOS, REYNALDO FIORIO e RH NET TELECOMUNICAÇÕES LTDA., imputando-lhes a prática das condutas descritas nos artigos 38, 40 e 60, da Lei 9.605/98, na forma do artigo 70 do Código Penal.

De acordo com a inicial acusatória, entre os meses de fevereiro e dezembro/2019, a empresa RH NET TELECOMUNICAÇÕES LTDA, gerida por DIEGO e LUIZA, utilizou a Floresta da Tijuca, Área de Preservação Permanente, em desacordo com as normas ambientais e ali fez funcionar irregularmente estrutura de telecomunicações. Posteriormente, a estrutura foi vendida à empresa G.C.PRODUÇÕES LTDA., gerida por REGIS e REYNALDO, que continuaram explorando no local serviço poluidor sem a devida licença do ICMBio (evento 1, INIC1).

A denúncia foi recebida em 14/04/2021 (evento 4, DESPADEC1).

Citado para apresentar resposta à acusação, DIEGO opôs exceção de litispendência (evento 56, PET1), a qual foi atuada em apartado (processo n. 5077188-77.2021.4.02.5101).

O magistrado de primeiro grau decidiu que o Ministério Público Federal se valeu parcialmente dos mesmos fatos narrados na denúncia anterior (processo n. 5011080- 37.2019.4.02.5101), especificamente no que se refere à utilização de área localizada na Floresta da Tijuca, com infringência às normas de proteção ambiental. Constou na decisão recorrida que, "embora a capitulação jurídica seja diversa - pois enquanto naquela ação que tramitou na 3ª Vara Federal Criminal, o Parquet subsumiu tais fatos aos tipos dos artigos 38, 48 e 60 da Lei nº 9.605/98 e na ação anexa à presente exceção a denúncia mencione, em relação ao excipiente, apenas o artigo 38 da mesma lei - os fatos são os mesmos" (evento 8, DESPADEC1).

O juízo de primeiro grau destacou que, tratando-se de delito de natureza permanente, "sua execução se prolonga no tempo por determinação do sujeito ativo, não sendo possível sustentar a ocorrência de um novo crime em razão da manutenção da torre no alto do morro do Sumaré após o oferecimento da primeira denúncia". Afirmou que a permanência do crime previsto no art. 38 da Lei 9.605/98 decorre da projeção no tempo dos efeitos do ato de construção das estruturas de telecomunicação, sem que se possa cogitar de novas e distintas iniciativas dolosas perpetradoras de crimes ambientais.

De outro lado, a decisão reconheceu que o MPF agregou novo fato à segunda denúncia, tendo em vista a narrativa de que o réu teria, em dezembro/2019, vendido ilicitamente o conjunto de estruturas edificadas em área pública federal, sem o prévio conhecimento ou anuência do negócio por parte da UNIÃO (proprietária da área) ou do ICMBio, à também denunciada R.G.C. PRODUÇÕES LTDA.

Consequentemente, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a exceção de litispendência oposta pelo réu DIEGO considerando a pretensão condenatória deduzida nos autos da ação penal nº 5024574-95.2021.4.02.5101, e aquela formulada nos autos da ação penal de nº 5011080-37.2019.4.02.5101 em face do mesmo réu.

Contra esta decisão, o MPF interpôs recurso em sentido estrito (evento 12, RAZRECUR2). Alega, em síntese, que "o delito do art. 38 da Lei n. 9.605/98 tem natureza de crime permanente, motivo pelo qual se aplica ao presente caso o entendimento firmado pelo STF ao julgar o delito de quadrilha nos autos do HC 78821/RJ, no qual decidiu que a cessação da permanência ocorre com o oferecimento da denúncia, não havendo o que se falar em ocorrência de bis in idem em uma nova acusação pela prática superveniente de crime de mesmas características".

De acordo com a acusação, não há o que se falar em bis in idem, dado que a utilização irregular da floresta da Tijuca, seguida da celebração dolosa de negócio jurídico envolvendo a disposição de área pública federal, deu-se em período posterior ao que foi objeto da ação penal n. 5011080-37.2019.4.02.5101, entre os dias 28 de fevereiro de 2019 e 19 de dezembro de 2019.

Por fim, diz que "desconsiderar o oferecimento da denúncia ou o seu recebimento como momento de cessação da permanência do crime é permitir, ainda que implicitamente, a continuidade de um ilícito sem que haja persecução penal viável posteriormente".

Por sua vez, o réu interpõe recurso em sentido estrito afirmando que a 2ª Turma Especializada deste Tribunal julgou os Recursos de Apelação interpostos por DIEGO e pela empresa RH NET TELECOMUNICAÇÕES LTDA. contra a sentença proferida nos autos da primeira ação penal, ocasião em que absolveu ambos os réus pelos mesmos fatos narrados na denúncia originária (evento 16, RAZRECUR1).

Argumenta que o negócio jurídico referente à venda da torre não possui qualquer reflexo na seara penal e não configura crime por se tratar de conduta atípica. Aduz que a alegação de que a venda da torre teria ocorrido em desconformidade com o ordenamento jurídico deveria ter sido feita perante o juízo cível, competente para dirimir questões sobre a anulabilidade ou nulidade do negócio jurídico.

O MPF apresentou contrarrazões, pedindo o desprovimento do recurso do réu (evento 31, CONTRAZ1).

O réu apresentou contrarrazões, pedindo o desprovimento do recurso do MPF (evento 34, CONTRAZ1).

O parecer de lavra da i. Procuradora Regional da República Dra. LILIAN GUILHON DORE (evento 4, PARECER1) é no sentido do desprovimento do recurso do réu e do provimento integral do recurso da acusação.

É o relatório. Peço data para julgamento.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001217852v19 e do código CRC e539a8b6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 21/11/2022, às 13:55:24

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Recurso em Sentido Estrito (Turma) Nº 5077188-77.2021.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

VOTO

1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

2. Mérito

2.1. Breve síntese dos fatos

Os presentes recursos em sentido estrito atacam a decisão de primeiro grau que reconheceu a existência de litispendência parcial entre a ação originária (n. 5024574-95.2021.4.02.5101) e a ação n. 5011080-37.2019.4.02.5101.

Conforme relatado, o MPF inicialmente ofereceu denúncia contra D. D. L. V. e RH NET TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (processo 5011080-37.2019.4.02.5101/RJ, evento 1, INIC1), sob o fundamento de que a referida empresa, dirigida pelo primeiro denunciado, vem utilizando, ao menos a partir de fevereiro/2015, área da Floresta de Tijuca com infringência às normas de proteção e preservação permanente previstas na Lei n. 9.985/2000, no Plano de Manejo do Parque Nacional da Tijuca, e na Portaria ICMBio n. 40/2016.

Naquele processo, a acusação relatou que os denunciados deixaram de cumprir as determinações do ICMBio no sentido de que apresentassem e cumprissem plano de remoção das estruturas que mantém no Parque, em área que totaliza 545 m². Assim, de acordo com a denúncia, a empresa RH NET TELECOMUNICAÇÕES LTDA. e D. D. L. V. dolosa e conscientemente impedem e dificultam a regeneração natural da floresta da Tijuca.

Narrou, por fim, que os denunciados, a partir de setembro/2002 até a data daquela denúncia (fevereiro/2019), dolosa e conscientemente faziam funcionar, no interior do Parque Nacional da Tijuca, serviço potencialmente poluidor (torres e antenas de radiodifusão e telecomunicação), sem licença ou autorização do ICMBio, e contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes, notadamente a Lei Federal 9.985/00, o Plano de Manejo de a Portaria ICMBio n. 40/2016. De acordo com a própria denúncia:

"Apurou-se nos autos dos inquéritos citados que, em 1999, os Denunciados adquiriram, sem que a União (proprietária da área) fosse consultada, uma estrutura de telecomunicações de 110 metros de altura, no interior do Parque Nacional da Tijuca, e há quase duas décadas ocupam e vêm dolosamente explorando uma área pública de 545 metros quadrados, situada no interior de Unidade de Conservação de Proteção Integral, sublocando ilicitamente a área a até 35 outras prestadoras de serviços de telecomunicações, sem reverter um único centavo ao Parque.

Segundo se apurou, a estrutura atualmente ocupada pelos Denunciados foi edificada pela extinta emissora TV RIO, a qual possuía autorização administrativa tão somente para a instalação e utilização da área para prestação de serviços de radiodifusão e televisão com finalidade cultural e educacional (cláusula 3a ), pelo prazo de validade da outorga do canal.

Com a falência da emissora, e sem que a União, proprietária da área, tivesse tido ciência, a estrutura edificada foi, em 1977, incluída na massa falida e leiloada à empresa INTELCO RADIOCOMUNICAÇOES S/A.

A empresa adquirente, por sua vez, vendeu a estrutura (novamente sem o conhecimento da União), no ano de 1999, à empresa Denunciada RH NET TELECOMUNICAÕES LTDA.

Valendo-se da desorganização administrativa e da falta de servidores em número adequado, os Denunciados então passaram, a partir do ano de 2003, a explorar comercialmente a área que não lhe pertence, sublocando ilicitamente o espaço público a potenciais interessados em usufruir da localização privilegiada que o morro oferece, para prestar múltiplos serviços de comunicação, inclusive radiotáxi e serviços de segurança patrimonial privada."

O MPF imputou aos denunciados a prática dos crimes previstos nos artigos 38, 48 e 60, todos da Lei 9.605/98.

A pretensão punitiva estatal foi julgada procedente em primeira instância (evento 160, SENT1), mas revertida por este E. Tribunal. No julgamento do recurso de apelação, ocasião em que o Exmo. Desembargador Federal Ivan Athié, Relator para acórdão, destacou: "não vejo crime algum neste processo, nesta denúncia, com base no bem elaborado parecer técnico firmado por dois engenheiros – repito, está no evento 144" (evento 71, ACOR1 e evento 68, NTAQ1). A decisão transitou em julgado em 20/04/2022 (evento 115, CERT1).

Ocorre que, em abril/2021, o MPF ofereceu nova denúncia, agora contra D. D. L. V., LUIZA HELENA POUBEL, R.G.C.PRODUCOES LTDA., REGIS TADEU DOS SANTOS, REYNALDO FIORIO e RH NET TELECOMUNICAÇÕES LTDA., imputando-lhes a prática das condutas descritas nos artigos 38, 40 e 60, da Lei 9.605/98, na forma do artigo 70 do Código Penal.

De acordo com a inicial acusatória, entre os meses de fevereiro e dezembro/2019 (data posterior à primeira denúncia), a empresa RH NET TELECOMUNICAÇÕES LTDA., gerida por DIEGO e LUIZA, utilizou a Floresta da Tijuca, Área de Preservação Permanente, em desacordo com as normas ambientais e ali fez funcionar irregularmente estrutura de telecomunicações. Posteriormente, a estrutura foi vendida à empresa G.C.PRODUCOES LTDA., gerida por REGIS e REYNALDO, que continuaram explorando no local serviço poluidor sem a devida licença do ICMBio (evento 1, INIC1).

Nessa nova ocasião, o MPF pediu a condenação dos réus D. D. L. V., LUIZA HELENA POUBEL e RH NET TELECOMUNICAÇÕES LTDA. pela prática da conduta descrita no art. 38 da Lei 9.605/98 e dos réus R.G.C.PRODUCOES LTDA., REGIS TADEU DOS SANTOS e REYNALDO FIORIO pela prática das condutas descritas nos artigos 38 e 60 da mesma Lei.

Citado para apresentar resposta à acusação, DIEGO opôs exceção de litispendência (evento 56, PET1), a qual foi atuada em apartado (processo n. 5077188-77.2021.4.02.5101).

"Pela leitura das peças processuais, percebo que o Ministério Público Federal se vale parcialmente dos mesmos fatos da denúncia anterior – utilização da área de parte da Floresta da Tijuca, de preservação permanente, com infringência às normas de proteção incidentes sobre a referida área - visando o reconhecimento da procedência de duas pretensões condenatórias distintas. Embora a capitulação jurídica seja diversa - pois enquanto naquela ação que tramitou na 3ª Vara Federal Criminal, tenha o Parquet subsumido tais fatos aos tipos dos artigos 38, 48 e 60 da Lei nº 9.605/98 e na ação anexa à presente exceção a denúncia mencione, em relação ao excipiente, apenas o artigo 38 da mesma lei - os fatos são os mesmos.

Nesse contexto, tratando-se de delito de natureza permanente, entendo que assiste razão à defesa ao argumentar que sua execução se prolonga no tempo por determinação do sujeito ativo, não sendo possível sustentar a ocorrência de um novo crime em razão da manutenção da torre no alto do morro do Sumaré após o oferecimento da primeira denúncia.

De fato, não me parece correta a equiparação do crime ambiental objeto de imputação na ação penal principal ao crime de quadrilha, a permitir nova acusação lastreada em fatos posteriores à denúncia anterior. O crime de quadrilha (ou associação criminosa), realmente, permite a adoção de tal expediente, porquanto a permanência que lhe caracteriza exige a prática reiterada de atos criminosos, que por sua vez são isolados no tempo. É dizer, a configuração deste crime permanente está diretamente ligada à prática renovada de outros crimes, cuja repetição demanda necessariamente iniciativas dolosas distintas. No caso do crime previsto no artigo 38 da Lei nº 9.605/98, ora imputado ao excipiente, a permanência é de outra natureza, visto que decorrente da projeção, no tempo, dos efeitos do ato de construção das estruturas de telecomunicação realizada há décadas, sem que se possa cogitar de novas e distintas iniciativas dolosas perpetradoras de crimes ambientais. A propagação temporal (manutenção) de um ato único (de construção da edificação supostamente ilícita) é central na configuração da permanência de que se cuida, de modo que, levada ao limite, a lógica sustentada pelo MPF abriria espaço à propositura de incontáveis denúncias, equivocadamente sustentatadas na divisibilidade jurídica de um ato, a rigor, indivisível. São inextensíveis a este caso, portanto, os precedentes trazidos à colação pelo Parquet Federal, aplicados no julgamento de delitos de quadrilha.

A despeito desta conclusão, há de se reconhecer que o MPF agregou novo fato, nova causa de pedir portanto, à pretensão condenatória deduzida na ação principal, o de que o excipiente "em dezembro de 2019, ilicitamente “vendeu” à denunciada R.G.C. PRODUÇÕES LTDA. o conjunto de estruturas edificadas em área pública federal, sem o prévio conhecimento ou anuência do negócio por parte da UNIÃO (proprietária da área) ou do ICMBio (instituição gestora da Unidade de Conservação Federal)". Quanto a esta nova demanda, portanto, não cabe falar em litispendência, a exigir sua solução no bojo da ação principal, juntamente com as demais trazidas pelo MPF a este Juízo.

DO EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente EXCEÇÃO e reconheço a existência de LITISPENDÊNCIA entre a pretensão condenatória deduzida em face de D. D. L. V. nos autos da ação penal nº 5024574-95.2021.4.02.5101, calcada na alegada utilização de parte da Floresta da Tijuca (no cume do morro do Sumaré), considerada de preservação permanente, para manutenção e exploração da estrutura de telecomunicações descrita na denúncia (torre, estações de transmissão e geradores), e aquela formulada nos autos da ação penal de nº 5011080-37.2019.4.02.5101 em face do mesmo réu." (evento 8, DESPADEC1).

É contra esta decisão que as partes recorrem. O MPF buscando revertê-la e a defesa de DIEGOM no intuito de ampliá-la para a totalidade das imputações.

2.2. Alegação de litispendência

No âmbito do processo penal, a existência de litispendência ou de coisa julgada é aferida por meio da identificação do fato criminoso narrado na denúncia, sendo indiferente a capitulação legal realizada pelo órgão de acusação, porque o réu se defende dos fatos (art. 383 do CPP).

No caso dos autos, a simples leitura das denúncias oferecidas contra DIEGO e a empresa RH Net Telecomunicações Ltda. deixa evidente que se trata dos mesmos fatos, muito embora a segunda ação penal se refira a período posterior ao oferecimento da primeira acusação.

Ocorre que os réus foram absolvidos na primeira ação penal por decisão deste e. Tribunal, a qual transitou em julgado em 20/04/2022 (evento 115, CERT1). Confira-se o voto do Exmo. Desembargador Relator, Dr. ANTONIO IVAN ATHIÉ (processo 5011080-37.2019.4.02.5101/TRF2, evento 107, VOTO1):

"Não se olvida de que os ora embargados não possuem título que autorize sua permanência no alto do morro do Sumaré. As instalações foram construídas a partir do ano de 1953, em área cedida pela União à antiga Rádio Rio Ltda. e, após a falência desta, foram arrematadas pela empresa Intelco S/A, no âmbito de leilão realizado em execução trabalhista, no ano de 1977, tendo aquela pessoa jurídica repassado à RH Net Telecomunicações Ltda. todas as instalações que lá se encontravam (torre, galpão, instalações elétricas e grupo gerador), mediante termo de venda e cessão particular, no ano de 1999, sem que este ato tivesse sido comunicado à Secretaria de Patrimônio da União, ou mesmo à direção do Parque Nacional da Tijuca (Evento 1 JFRJ, arquivo Anexo6, folhas 09/18).

D. D. L. V. só foi admitido como sócio da RH Net Telecomunicações Ltda. em 27/08/2009, tornando-se um dos administradores da empresa em 02/04/2012 (Evento 1 JFRJ, arquivo Inq16, folhas 119/123 e 128/132).

Nesta ação penal, os embargados foram condenados nas penas dos artigos 38, 48 e 60, todos da Lei nº 9.605/1998. Todavia, nenhuma das condutas praticadas pelos acusados, conforme será visto adiante, configura crime.

Artigo 60 da Lei nº 9.605/1998

Com relação à imputação referente ao artigo 60 da Lei nº 9.605/1998 (“Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes”), não há crime pela simples razão de que as instalações dos embargados no Morro do Sumaré não são legalmente enquadradas como potencialmente poluidoras.

Na sentença, a Magistrada prolatora elencou diversos aspectos isolados (a existência das instalações ocupadas pela RH Net no local; o fato do abastecimento de água ser realizado por caminhões pipa; a ocorrência de coleta de residuos sólidos urbanos pela COMLURB; a existência de esgoto sanitário e a manutenção de funcionários de plantão), a fim de considerar a atividade de telecomunicações desenvolvida pelos embargados como potencialmente poluidora (Evento 160 JFRJ, arquivo sent1, folhas 18/23). No entanto, a classificação legal de atividade potencialmente poluidora é dada pelo conjunto das atividades realizadas em um determinado local, e não por partes isoladamente consideradas dessa operação.

Embora toda ação ou atividade humana, em princípio, possa provocar modificações no ambiente, ou mesmo emitir algum tipo de poluição (sonora, do ar, da água, do solo, etc.), o delito do artigo 60 da Lei nº 9.605/1998 é caracterizado como uma norma penal em branco, que, desse modo, deve ser complementada por outros elementos normativos, que no caso podem existir nas esferas federal, estadual e municipal, posto que a defesa do meio ambiente e o combate à poluição compete também a estados e municípios, nos termos do artigo 23, inciso VI, da Constituição da República de 1988. Desse modo, resta claro que não é qualquer atividade humana que pode configurar o ilícito, mas somente aquelas que constem em atos administrativos que elenquem atividades potencialmente poluidoras.

Na esfera federal, as atividades de instalação, manutenção e operação de antenas de telecomunicações - promovidas pelos ora embargados - não estão previstas na Resolução Conama 237/97, e nem tampouco no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras e/ou Utilizadoras de Recursos Ambientais (CTF/APP). Também não aparecem na Lei nº 5.438/2009, do Estado do Rio de Janeiro, ou na legislação do Município do Rio de Janeiro (que lista como atividades potencialmente poluidoras aquelas que emitem som excessivo ou poluem o ar).

Cabe ressaltar a inexistência de estudos científicos que demonstrem, de forma conclusiva, que a radiação eletromagnética provocada pela torre dos embargados provoque danos ao meio ambiente. Caso essa premissa fosse comprovada, seria o caso de não só remover a antena dos embargados do alto do Morro do Sumaré, como também centenas de antenas de telefonia celular digital e internet espalhadas pela cidade e que se encontram próximas a prédios residenciais, escolas, creches e hospitais.

Diante do exposto, não sendo possível enquadrar as atividades de telecomunicações desenvolvidas pelos embargados como potencialmente poluidoras, nos termos da legislação vigente, suas absolvições são de rigor, nos termos do inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal, quanto ao delito do artigo 60 da Lei nº 9.605/1998.

Artigo 38 da Lei nº 9.605/1998

Com relação ao artigo 38 da Lei nº 9.605/1998 (“Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção”), igualmente não há prova de que as ações dos embargados constituam, configurem o delito imputado.

No caso dos autos, como visto acima, as instalações originais da antiga Rádio Rio Ltda. (inclusive o galpão e a antena) foram construídas por volta do longínquo ano de 1953. Se existia vegetação no local, o que não restou comprovado nos autos, ela foi retirada naquela época, de modo a permitir a edificação das referidas construções naquele terreno. A sociedade empresária RH Net Telecomunicações Ltda. adquiriu as instalações no ano de 1999. O embargado Diego de La Veja só foi admitido como sócio da RH Net Telecomunicações Ltda. em 27/08/2009, tornando-se um dos administradores da mesma somente em 02/04/2012 (Evento 1 JFRJ, arquivo INQ16, folhas 119/123 e 128/132).

Cabe ressaltar, inclusive, que a sentença equivocou-se ao atribuir aos embargados a construção do galpão, com base no mandado de entrega à Intelco S/A, emitido em 1977 pela 22ª Junta de Conciliação e Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, que menciona somente “Uma torre de transmissão de ferro, com 80 metros, no estado, e um grupo gerador, marca caterpilar, fora de uso, no estado”. Ocorre que no termo de venda e cessão feito pela Intelco S/A para a RH Net, em 21/06/1999, há menção de que a primeira empresa havia arrematado “... uma Torre metálica com (oitenta) metros de Altura, com todos os pertences inerentes a operação da mesma, tais como grupo gerador, galpões, abrigos e instalações elétricas”, o que demonstra que o galpão não foi construído pelos embargados D. D. L. V. e RH Net (Evento 1 JFRJ, arquivo anexo6, folhas 13 e 17/18).

Em Juízo, as testemunhas de acusação, os Analistas Ambientais Leonard Schumm e Daniel Di Giorgi Toffoli, servidores do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio, e a testemunha de defesa Mauro César Cardoso Coquemala (Evento 141 JFRJ, arquivos Video7 a Video10; Video13 a Video15; e Video18 e Video19) demonstraram profundo conhecimento da situação e da área onde os fatos ocorreram, deixando claro que naquela área do morro do Sumaré existe uma guarita que só pode ser transposta mediante autorização de acesso concedida pelo ICMBio. A testemunha Mauro, inclusive, foi taxativa ao afirmar que “a fiscalização ambiental no local é intensa” (Evento 141 JFRJ, Video18, 09m:30s).

Assim, caso os embargados estivessem promovendo danos à floresta próxima de suas instalações, seriam imediatamente alvo do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade, e essas transgressões deixariam um verdadeiro “rastro” de autos de infração e multas, e haveria uma grande quantidade desses documentos juntados a esta ação penal.

Todavia, os autos demonstram o contrário, posto que os embargados juntaram aos autos dezenas de autorizações ambientais concedidas pelo ICMBio para assuntos relacionados às atividades por eles desenvolvidas, que datam do período de abril de 2009 até junho de 2016, e que vão desde a permissão para substituir extintores de incêndio na estação da RH Net, passando por autorizações de acesso ao sítio da empresa, com vistas à manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos lá existentes, e culminando na autorização para retirada e poda de árvores.

Além disso, tanto o parecer ambiental, confecionado em 2002, quanto o laudo da Polícia Federal, de 2016, não constataram danos à floresta (Evento 1 JFRJ, Anexo 6, folha 25; e Anexo14), conforme se depreende dos seguintes trechos, in verbis:

Parecer ambiental particular, de autoria de João Ricardo Croce Lopes, Consultor Técnico Ambiental, datado de 29/06/2002, realizado nas instalações da RH Net no morro do Sumaré:

“1ª Verificação – A planta da instalação combina com as construções ali instaladas.

2ª Verificação – A empresa acima citada não atenta contra as leis ambientais, no tocante a degradação do meio ambiente pela realização dos serviços prestados.

3ª Verificação – Não há indícios de crime ambiental no tocante a flora, pois a vegetação não apresentava degradação aparente.

4ª Verificação – Não há indícios de crime ambiental no tocante a fauna, pois não foi verificado apreensão, depósito ou venda de animais silvestres”.

Laudo nº 1.821/2016 NUCRIM/SETEC/SR da Polícia Federal / RJ

“V – RESPOSTAS AOS QUESITOS

d) as atividades desenvolvidas pela empresa na área importam, de alguma forma, em dano à floresta considerada de preservação permanente? Em caso afirmativo, em que consistem tais danos?

Não foram observadas alterações recentes no entorno das instalações da RH NET.

e. As atividades desenvolvidas pela empresa causaram ou causam a destruição ou ainda danos à vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de recuperação, existente no local? Em caso afirmativo, em que consistem tais danos?

Vide resposta ao quesito anterior.

f. (...)

g. A empresa, em razão das atividades desenvolvidas no morro do Sumaré, causou de algum modo dano direto ou indireto ao Parque Nacional da Tijuca? Em caso afirmativo, em que consistiram tais danos?

Não foram observados danos diretos causados à Unidade de Conservação em período recente”.

Além disso, o parecer técnico do Evento 144 JFRJ confirma que os resíduos sólidos são coletados pela concessionária de limpeza urbana da cidade do Rio de Janeiro (COMLURB), e que o esgoto é tratado e tem destinação final feita por empresa de coleta com caminhões tipo “limpa fossa”. Além disso, a alegação de que a presença das antenas no local altera o tombamento paisagístico do Parque causa espécie, mormente porque a antena de transmissão ali existente, embora se trate de uma construção humana, é anterior à criação do próprio Parque Nacional da Tijuca, ocorrida em 1961.

Desse modo, os autos noticiam uma relação harmoniosa entre a Direção do Parque e a RH Net Telecomunicações e seus representantes, o que denota que os embargados, durante o período em que lá permaneceram operando, obedeceram rigorosamente as normas ambientais vigentes. A situação só tornou-se litigiosa quando a direção do Parque começou a cadastrar as empresas que ocupavam sítios de telecomunicações no morro do Sumaré, e chegou ao ponto culminante com a edição da Portaria nº 40/2016, após a qual foram lavrados os autos de infração do Evento 1 JFRJ, Anexo13 e Anexo11, em 13/07/2017 e 28/11/2017.

Cabe ressaltar que os referidos autos de infração foram lavrados não em razão de danos à floresta, mas por conta da suposta permanência irregular das instalações da RH Net no local, o que teria violado o artigo 66 do Decreto 6.514/2008, tratando-se, no entanto, de mera infração administrativa, conforme se depreende de seu texto:

“Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes”.

Ressalte-se que para que a conduta dos embargados se amoldasse ao tipo penal do artigo 38 da Lei nº 9.605/1998, seria necessária a ocorrência de destruição ou dano a floresta considerada de preservação permanente, ou ainda que ela (a floresta, e não a área de preservação permanente) fosse utilizada com infringência das normas de proteção. No entanto, os embargados utilizam construções localizadas dentro de um Parque Nacional, e não a floresta em si.

Desse modo, a absolvição dos embargados com relação ao artigo 38 da Lei nº 9.605/1998, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, também é de rigor, pois suas condutas não configuram crime.

Artigo 48, da Lei nº 9605/98

Com relação à imputação do artigo 48, da Lei nº 9605/98, restou demonstrado que a área em questão é fortemente antropizada, sendo provida por coleta de lixo e estrada asfaltada de acesso, e que sua ocupação iniciou-se há cerca de 70 (setenta) anos.

Embora o laudo pericial ambiental da Polícia Federal tenha atribuído às instalações pertencentes aos embargados o caráter de obstáculo à regeneração natural da terra, ele não considerou o fato de que a área foi submetida a calamitosa terraplanagem no passado, para fins de criação de um platô classificado como “artificial” pelo próprio ICMBio, conforme se depreende do seguinte trecho da Nota Técnica confeccionada em 03/04/2013 (Evento 1 JFRJ, arquivo Anexo2, folhas 08/09):

“O estudo dos processos submetidos ao GT permite constatar o verdadeiro caos, originado pela presença das antenas e sistemas de telecomunicações dentro do PARNA-TIJUCA, grupados principalmente nas áreas do Corcovado e “plateau” artificial do Sumaré, nesta cidade;

O problema se agravou, a partir da desastrada terraplanagem do cume do Sumaré, a partir da década de 1960, escorrendo a terra pelas encostas abaixo, sem maior contrôle”.

Assim, tratando-se de imputação criminal na qual a mera presença das instalações dos embargados no local impediria ou dificultaria a regeneração natural da vegetação, a caracterização do delito depende da demonstração da existência de camada de solo com espessura suficiente sob as estruturas pertencentes aos embargantes (notadamente o galpão e a antena principal), de modo a aferir a possibilidade de regeneração natural da vegetação. Esse ponto, no entanto, não foi analisado no laudo confeccionado pela Polícia Federal.

Além disso, como dito anteriormente, em que pese tratar-se de área de uso conflitante (entre a utilidade pública das antenas de transmissão e os objetivos de preservação do meio ambiente do Parque) e por conta disso permanentemente sujeita a intensa fiscalização do ICMBio, não há nos autos notícia de que os embargados tenham sido autuados por desmatamento ou qualquer delito ambiental, mas tão somente por infração administrativa consistente em sua permanência irregular no sítio de telecomunicações no alto do morro do Sumaré (presença que os embargados julgavam ser legítima, entendimento não compartilhado pelo ICMBio).

Caso a premissa constante da denúncia desta ação penal fosse verdadeira, haveria - como já dito - um verdadeiro “rastro” de autos de infração prévios, evidenciando o desrespeito ao meio ambiente. A ausência de tais documentos dos autos, ao revés, denota que os embargados, durante o período em que permaneceram operando, obedeceram às normas ambientais vigentes.

A solução da questão avançou rapidamente quando o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio, a partir de 2019, embargou a área, impedindo a continuidade das operações e vedou o acesso dos embargados às instalações, através do mero exercício de seu poder de polícia, demonstrando a desnecessidade de criminalizar a questão, a fim de resolvê-la.

Desse modo, verifica-se que a imputação de impedir a regeneração da floresta está sendo vergastada em face dos embargados, única e exclusivamente em razão destes não terem título autorizativo para permanecerem no local, em instalações que ocupam desde 1999, e que lá já se encontram há décadas.

Até pelo tempo decorrido desde a construção das edificações, e considerando que os embargados buscavam, através do Poder Judiciário, medida que permitisse sua permanência nas instalações que ocupavam, em sendo impossível uma composição administrativa entre eles e o ICMBio, a medida mais adequada para resolver a questão seria uma ação cível, o que já está ocorrendo, através da Ação Civil Pública nº 5073583-94.2019.4.02.5101, em curso perante a 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro, na qual o Ministério Público Federal, dentre outros pedidos, pretende que o réu seja condenado a demolir, por meios próprios ou judicialmente, às suas expensas (artigos 816 e 817 do Código de Processo Civil) a integralidade das estruturas sob sua responsabilidade, localizadas no Morro do Sumaré, no Parque Nacional da Tijuca; bem como que realize a recuperação ambiental da área ocupada, em conformidade com as diretrizes preestabelecidas pelo ICMBio (Evento 57 TRF2, arquivo Emendainic1, daqueles autos).

Ocorre que o Ministério Público Federal só ajuizou a supramencionada ação civil pública contra os embargados em outubro de 2019, oito meses após o ajuizamento desta ação penal (ajuizada em fevereiro de 2019), o que demonstra que o Direito Penal não foi usado como ultima ratio.

Ao retardar o ajuizamento da ação cível competente (o que poderia ter ocorrido ainda em 2015 ou 2016) e utilizar indevidamente o Direito Penal como ferramenta de pressão de forma a obrigar os embargados a saírem do local sem recorrerem ao Poder Judiciário, em busca dos direitos que julgavam possuir, a postura do Ministério Público Federal sem dúvida contribuiu para o surgimento de várias ações cíveis envolvendo a questão, ajuizadas pelos embargados, o que conturbou ainda mais a questão.

A denúncia informa inclusive que em uma dessas ações, houve o deferimento de tutela de urgência, que vigorou por quase um ano, até ser cassada pela 5ª Turma Especializada deste TRF2, o que reforça a percepção de que havia ao menos certa verossimilhança nas alegações formuladas pelos embargados, e desse modo, não se pode presumir que seja mentirosa - ou eivada de má fé - a afirmação de D. D. L. V., no sentido de que acreditava ter direito a permanecer no local.

Não se trata de fazer letra morta das condutas típicas previstas na Lei de Crimes Ambientais, mas de reconhecer inexistirem provas nos autos de que as instalações ocupadas pelos embargados estão impedindo de fato a regeneração da floresta, e também de fazer valer o princípio da fragmentariedade: as referidas construções, da década de 1950, predatam a criação formal do Parque Nacional da Tijuca (1961), os cinco títulos mundiais da Seleção Brasileira de Futebol Masculino; a chegada do Homem à Lua e a construção (e queda) do Muro de Berlim, sendo descabido criminalizar a questão atinente à sua permanência no local.

O núcleo criminal do Ministério Público Federal exerce importantíssimas ações em defesa do meio ambiente, especialmente com relação às Unidades de Conservação existentes em nosso Estado. Algumas situações, todavia, poderiam ser melhor avaliadas, quanto à necessidade de deflagração de uma ação penal, e creio ser essa uma delas.

Diante do exposto, os embargados também devem ser absolvidos, nos termos do inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal, quanto ao delito do artigo 48 da Lei nº 9.605/1998."

Constata-se da leitura do voto condutor, que este E. Tribunal decidiu que as condutas imputadas aos réus não configuram crime (art. 386, III do CPP), sendo certo que o MPF não recorreu desta decisão (processo 5011080-37.2019.4.02.5101/TRF2, evento 113, DOC1).

Portanto, realmente não cabe o oferecimento de nova denúncia exatamente pelos mesmos fatos narrados na ação penal n. 5011080-37.2019.4.02.5101.

Não prospera a alegação do MPF no sentido de que se trata de fatos posteriores àquela denúncia. Se ficou decidido que a conduta dos réus de manter a instalação das torres e antenas de radiodifusão e telecomunicação em área localizada no Parque Nacional da Tijuca desde a década de 50 até o ano de 2019, não há nada que permita afirmar que, a partir de fevereiro/2019 (data do oferecimento da primeira denúncia), esta mesma conduta tenha se tornado criminosa. Não há como sustentar essa modulação de tipicidade sem afrontar o raciocínio do voto condutor do acórdão acima transcrito em parte.

Destaque-se que não houve qualquer outra atuação na área, mas tão somente a manutenção da estrutura já existente, de modo que, estruturalmente falando, tratamos do mesmo contexto fático outrora submetido e reputado atípico por este Tribunal.

Em que pese a primeira ação penal ter sido ajuizada apenas contra os réus D. D. L. V. e RH NET TELECOMUNICAÇÕES LTDA., a conclusão a que chegou a 2ª Turma Especializada deste Tribunal é aplicável aos réus LUIZA HELENA POUBEL, R.G.C.PRODUCOES LTDA., REGIS TADEU DOS SANTOS e REYNALDO FIORIO. A lógica é a mesma: a decisão que transitou em julgado afirmou expressamente que a conduta descrita na denúncia não configura crime. E se não configura crime para os primeiros réus, tampouco configura crime para a empresa que os sucedeu, adquirindo a mesma estrutura já existente no Parque Nacional da Tijuca, sem que ali tenha feito qualquer alteração ou construção nova, limitando-se a dar seguimento à exploração da atividade de telecomunicação. E mais, qualquer alegação amparada em ausência de licenciamento igualmente se replicaria, para além de qualquer discussão viável, á luz do trânsito em julgado do acórdão absolutório.

Por fim, a decisão de primeiro grau reconheceu que o MPF agregou novo fato à segunda denúncia, tendo em vista a narrativa de que o réu teria, em dezembro/2019, vendido ilicitamente o conjunto de estruturas edificadas em área pública federal, sem o prévio conhecimento ou anuência do negócio por parte da UNIÃO (proprietária da área) ou do ICMBio, à também denunciada R.G.C. PRODUÇÕES LTDA.

A decisão também merece reparo nesse aspecto.

Não há no ordenamento jurídico brasileiro qualquer tipo penal que descreva como típica a conduta de alienar o conjunto das referidas estruturas, sendo certo que eventual ilicitude do negócio jurídico deve ser resolvida no âmbito civil.

Aliás, o MPF sequer imputou aos réus essa conduta, conforme evidencia a denúncia. Ao contrário: o MPF menciona o negócio jurídico apenas com a finalidade de justificar a inclusão no polo passivo da ação penal dos réus que adquiriram a estrutura física que anteriormente pertencia aos réus DIEGO e RH NET TELECOMUNICAÇÕES LTDA, com o objetivo de imputar a eles condutas na condição de sucessores daquelas instalações.

E friso, uma vez mais, que não se faz aqui nenhuma análise de fundo sobre essa negociação. Isto porque, muito embora pareça realmente temerário que uma estrutura desse porte, instalada dentro de um Parque Nacional, seja negociada entre particulares sem nenhum acompanhamento das autoridades ambientais, em termos de tipicidade penal, não vejo como contornar o conteúdo de mérito já apreciado no primeiro julgamento operado por esta Corte Regional Federal. Isso tudo, sem prejuízo de que o Ministério Público Federal adote as medidas que compreender cabíveis nas esferas civil e administrativa.

Assim, as condutas narradas na denúncia não constituem crime (art. 397, III do CPP), motivo pelo qual absolvo os réus sumariamente e determino a extinção da ação penal originária.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso do MPF e DAR PROVIMENTO ao recurso da defesa, para determinar a extinção do processo, com fundamento no art. 397, III do CPP.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001217853v39 e do código CRC e2f11699.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 9/1/2023, às 18:43:10