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Apelação Cível Nº 0000043-94.2002.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Retornam os autos da Vice-Presidência desta Corte para que seja analisado possível Juízo de retratação. O reexame versa sobre o acórdão cuja ementa possui o seguinte teor:
Na origem, trata-se de ação ordinária, por meio da qual a parte autora requer (EV.125, FLS.1):
Contra a sentença de improcedência dos pedidos (EV.157 a EV.158, FLS.5), a parte autora interpôs recurso de apelação (EV.158, FLS.14 a EV.160, FLS.3). A Quarta Turma Especializada deste Tribunal, contudo, negou provimento ao recurso (EV.162 a EV.164, FLS.3), bem como aos embargos de declaração interpostos pela autora (EV.165, FLS.4/9). A parte autora interpôs recurso especial (EV.165, FLS.12 a EV.166, FLS.9), o qual foi provido para anular o acórdão, considerando o julgamento extra petita (EV.168, FLS.6/10).
A Quarta Turma Especializada deste Tribunal, então, em novo julgamento, negou provimento à apelação (EV.169, FLS.13 a EV.70, FLS.4). A parte autora interpôs recurso extraordinário (EV.170, FLS.7 a EV.171, FLS.8), o qual foi sobrestado até o julgamento do RE 596.832 - Tema 228/RG (EV.175, FLS.15; EV.181).
Em razão do julgamento definitivo do RE 596.832 - Tema nº 228, no qual restou fixada a seguinte tese de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida"), a Vice-Presidência desta Corte devolveu os autos a este órgão fracionário para eventual juízo de retratação.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Na ação em que decorreu o RE 596.832 (Tema 228/RG), pleiteou-se a restituição, de forma imediata e preferencial, do excesso pago de PIS e COFINS, mediante o regime de substituição tributária instituído pela Lei 9.718/98, com estorno ou anulação oponível às parcelas vincendas dessas mesmas contribuições e, sucessivamente, a devolução em espécie do excedente pago.
No julgamento do aludido recurso, afirmou-se que o aludido regime de substituição tributária atribuía às refinarias de petróleo o recolhimento do PIS e da COFINS, em substituição aos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados do petróleo, e que essa técnica fiscal, todavia, foi extinta pela MP 1.991-15/2000, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º/7/2000, quando as refinarias de petróleo passaram de substitutas tributárias para contribuintes diretas do PIS/COFINS.
No entanto, constatou-se que, no período de 1º/2/1999 a 1º/7/2000, foram cobrados dos postos de gasolina, na condição de contribuintes substituídos, o PIS e a COFINS que seriam devidos na operação de revenda do produto, adotando-se bases de cálculo estimadas superiores às efetivamente praticadas quando da venda ao consumidor final.
Concluiu-se, nessa linha, que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida", fixando-se tese em repercurssão geral nesses termos.
No caso em análise, a parte autora requer a restituição do excesso pago a título de COFINS e PIS, através do regime de substituição tributária, instituído pela Lei 9.718/98, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000, momento de abrangência da substituição tributária tratada pelo RE 593.832, pleito esse, portanto, que se amolda ao que foi decidido nesse repetitivo.
Uma vez que a supracitada decisão produz efeitos vinculantes, nos termos do art. 927, III do CPC, e que o entendimento consolidado se aplica ao presente caso, há que se promover a adequação do julgamento à tese fixada em repercussão geral.
No entanto, como já decidido no âmbito deste TRF-2ª Região, "o ressarcimento dos valores apontados como indevidos não poderá ser alvo de "imediata e preferencial" restituição, mas deverá observar o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública, nos moldes do art. 100 da CF/88 e dos arts. 534 e 535 do CPC, ocasião em que a parte deverá apresentar a documentação necessária para a comprovação e apuração do seu crédito. A União Federal/Fazenda Pública, por sua vez, terá a oportunidade de defender seu interesse de pagar o exato valor da obrigação pecuniária retratada no título executivo". (AC 0010353-33.2000.4.02.5101/RJ, Terceira Turma Especializada, Rel. MARCUS ABRAHAM, DJ 26/10/2021)
Cuida salientar que a parte autora pode, nos termos da Súmula 461/STJ, optar por receber o indébito tributário mediante compensação, a ser exercida na seara administrativa, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Quanto ao fator de atualização, incide, exclusivamente, a taxa Selic a partir da data do pagamento feito a maior, porquanto fator único de correção monetária e juros moratórios, nos termos da Lei 9.250/95.
Por fim, o ônus da sucumbência devem ser invertidos, haja vista que a autora decaiu em parte mínima do pedido, consoante o art. 86, parágrafo único, CPC.
Em suma: há que se promover a retratação, a fim de se dar parcial provimento à apelação da parte autora, invertendo-se o ônus da sucumbência, para condenar a União Federal a restituir as diferenças de PIS e COFINS recolhidas a maior no regime de substituição tributária, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000, quando a base de cálculo efetiva das operações tiver sido inferior à presumida, atualizadas pela taxa Selic, e conforme o procedimento de execução de título judicial contra a Fazenda Pública ou mediante compensação na seara administrativa.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001216563v50 e do código CRC 738f4bcd.
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Data e Hora: 20/11/2022, às 20:35:59