Apelação/Remessa Necessária Nº 5081094-12.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de embargos de declaração interpostos por V3A COMUNICAÇÃO LTDA. e pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face do acórdão proferido nos autos do mandado de segurança em epígrafe (evento 18), que deu parcial provimento à Remessa Necessária e negou provimento à Apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.
A embargante V3A COMUNICAÇÃO LTDA. alega, em síntese, que o v. acórdão embargado foi contraditório com a realidade dos autos, na medida que, como amplamente demonstrado, a Embargante busca, neste mandamus, a mera declaração do seu direito à compensação e/ou restituição, nas vias administrativa e/ou judicial cabíveis, dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS com a incidência do ISS, a partir dos 05 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da demanda em diante, com o acréscimo da Taxa SELIC.
Sustenta que uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo cobrança do PIS e da COFINS, é consequência lógica que a Embargante poderá recuperar os valores indevidamente recolhidos a esse título, na via judicial ou administrativa, sob pena de enriquecimento ilícito do Erário.
Aduz que o acórdão se contradiz na medida em que, embora reconheça a inconstitucionalidade da exação, limita o meio de recuperação do indébito para apenas a compensação na via administrativa ou a restituição via precatório.
Conclui ser evidente a possibilidade de declaração do direito da Embargante, por meio desta via mandamental, de reaver os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, seja mediante compensação ou restituição, nas vias administrativa e/ou judicial, a ser definido pelo interessado quando for utilizar o crédito após o trânsito em julgado da decisão favorável, que certamente será proferida nesta demanda.
A embargante UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL expõe, em síntese, que a decisão proferida no julgamento do RE n.º 574.706-PR não é o precedente aplicável aos valores relativos ao tributo municipal, pois o recurso em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria pelo Pretório Excelso, em 09/10/2008, é o RE n.º 592616 RG – Rio Grande do Sul, cujo Relator é o ilustre Ministro Menezes Direito, que ainda não foi julgado.
Afirma que excluir os valores relativos ao ISSQN da base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social e COFINS, o v. acórdão ora recorrido ofendeu diretamente o art. 1º, caput, parágrafos 1º e 2.°, da Lei n.° 10.637/2002 e o art. 1.°, caput e parágrafos 1.° e 2.°, da Lei n.° 10.833/2003.
Sustenta possuir o presente recurso notório propósito de prequestionamento quanto aos argumentos acima.
Contrarrazões do embargado (eventos 32 e 36).
É o relatório. Incluído em pauta.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
Importante observar as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração, elencadas no art. 1.022 do NCPC:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
O acórdão embargado decidiu conforme ementa que segue abaixo:
“REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS/ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso com o fito de reexame e reforma da sentença, respectivamente.
2. O objeto da presente ação é a exclusão do ISS/ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. Esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio daquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
4. Cumpre destacar que (quanto ao tema 69 do STF) a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se de imediato, desde a publicação do acórdão, sendo desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado do leading case (v.g. Rcl 30996 TP/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-164 DIVULG 13-08-2018 PUBLIC 14-08-2018).
5. O ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
6. Não é possível a restituição do indébito pela via administrativa. Em verdade, a restituição do tributo deve se dar pela via de precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), ou por compensação, conforme já decidido pela Colenda 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no RESP 1114404/MG, DJ 22/02/2010, sob o regime de repercussão geral.
7. Quanto à compensação, como modalidade de extinção do crédito tributário, viabilizada em situação em que a autoridade administrativa e determinado contribuinte são, ao mesmo tempo, credores e devedores um do outro, somente é admitida na forma e condições da lei que a estipular, nos termos do art. 170 do CTN. A jurisprudência sobre a matéria foi consolidada por meio do julgamento dos Temas Repetitivos nºs 265 e 345; o primeiro, julgado em 09/12/2009, o segundo, julgado em 25/08/2010, ambos pela Primeira Seção do STJ.
8. A jurisprudência sobre a matéria foi consolidada por meio do julgamento dos Temas Repetitivos nºs 265 e 345; o primeiro, julgado em 09/12/2009, o segundo, julgado em 25/08/2010, ambos pela Primeira Seção do STJ. No Tema Repetitivo nº 265 (RESP nº 1.137.738 – SP), firmou-se a tese de que “deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente”. Por sua vez, o Tema Repetitivo nº 345 (RESP nº 1.164.452 – MG), estabeleceu no item 1 do seu acórdão que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.
9. A tese firmada no Tema Repetitivo nº 265, terá aplicação nas ações anulatórias de débito ou nos embargos à execução, quando a pretensão deduzida é a própria certificação de quitação tributária pelo encontro de contas, sendo o exame da regularidade da compensação pretendida realizado em juízo, conforme a legislação vigente à época do ajuizamento da ação (o que não se confunde com o dia do protocolo da petição inicial, mas já em vigor quando do seu ajuizamento, sem considerar posteriores alterações legislativas).
10. Com relação ao Tema Repetitivo nº 345, no sentido de que a lei aplicável é a vigente ao tempo do encontro de contas, sua incidência ocorrerá nas ações de natureza declaratória, em que a pretensão deduzida é o reconhecimento da existência do indébito, sendo o crédito judicialmente reconhecido em favor do sujeito passivo utilizado em compensação posteriormente realizada na esfera administrativa, ou recebido pela via do precatório, conforme opção do contribuinte, nos termos do Tema Repetitivo nº 228.
11. Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
12. Remessa necessária parcialmente provida. Recurso de Apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL não provido.”
Pretende a embargante V3A COMUNICAÇÃO LTDA. análise de contradição constante no acórdão embargado que limita o meio de recuperação do indébito para apenas a compensação na via administrativa ou a restituição via precatório.A embargante UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, por sua vez, objetiva, em suma, o enfrentamento da questão quanto à ausência de pronunciamento definitivo da Suprema Corte sobre o RE nº 592.616, cujo Tema 118 trata da inclusão do ISS/ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, ressaltando sua irresignação com o entendimento acolhido pelo acórdão em debate, no sentido de excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Apesar de o Colendo Supremo Tribunal Federal ter admitido a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE nº 592.616, ainda não apreciado até a presente data, temos que esta 4ª Turma Especializada entende não haver qualquer impedimento quanto à aplicação do tema 69 no presente caso, tendo o acórdão embargado desenvolvido todo o raciocínio sobre a questão, expondo a possibilidade e plausibilidade de aplicação do RE 574.706 no presente caso, motivo pelo qual não há que se falar em omissão, contradição ou obscuridade.
Pretende a embargante V3A COMUNICAÇÃO LTDA o enfrentamento da questão quanto à alegação de que o acórdão entendeu pela impossibilidade de restituição administrativa dos valores indevidos.
Contudo, sem razão a embargante uma vez que conforme ementa acima transcrita, resta nítido que o acórdão embargado tomou por base precedentes do E. STJ e da Suprema Corte, ao analisar a questão da restituição de valores, não havendo que se falar em interpretação divergente ou inconstitucional na hipótese.
Ademais, o magistrado não é obrigado a analisar cada argumento jurídico suscitado pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, senão vejamos:
“O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.
Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada.
(STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 08/06/2016 – Info 585).”
Indubitável, portanto, que na situação em questão não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade, uma vez que, pela leitura do inteiro teor do acórdão embargado, depreende-se que este último apreciou devidamente a matéria em debate, analisando clara e objetivamente as questões postas ao deslinde da controvérsia.
É notório, pois, que a parte embargante pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar os mencionados vícios. Ressalte-se que apenas em casos excepcionais é possível emprestar efeitos infringentes aos embargos de declaração, não sendo este o caso dos presentes embargos.
Nesse sentido, confira-se emenda extraída de julgado do Superior Tribunal de Justiça:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA CONTRADIÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. PREMISSA EQUIVOCADA. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.
I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado. II - A contradição que autoriza os aclaratórios é a verificada entre trechos da própria decisão, seja entre os vários fundamentos ou entre estes e a parte dispositiva. Não é contraditória a decisão que firma entendimento contrário à jurisprudência ou a decisões anteriores no próprio ou em outro feito (precedentes). III - Na hipótese, à conta de premissa equivocada, pretende a embargante a rediscussão de matéria já apreciada, em virtude de mera irresignação decorrente do resultado do julgamento (precedentes). IV - Na linha dos precedentes desta Corte, não é possível 'rever possível premissa equivocada do acórdão embargado, o que somente seria possível mediante novo julgamento do Recurso Especial, medida incabível no âmbito dos Embargos de Divergência (EAg 1.298.040/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 12/8/2013)' (AgRg nos EAREsp n. 176.588/SC, Corte Especial, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 2/2/2015). V - Embargos de declaração rejeitados."
(STJ, Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1316256/RJ, Relator Ministro FELIX FISCHER, publicado em 14/12/2015)
Não obstante, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que os embargantes suscitaram, para fins de prequestionamento, a teor do art. 1.025 do CPC/2015 (prequestionamento ficto).
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração de V3A COMUNICAÇÃO LTDA. e da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001213987v2 e do código CRC 334b4066.
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Data e Hora: 9/12/2022, às 20:10:54