Agravo de Instrumento Nº 5002402-39.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União, visando a reforma da decisão proferida na execução fiscal nº 0058538-82.2012.4.02.5101, da 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que deferiu a exclusão de F. F. J. do polo passivo, visto que não mais figurava como sócio-gerente ao tempo da dissolução irregular, tendo-se, inclusive, retirado da sociedade.
Alega a agravante, entretanto, que a consulta da Jucerja não indica a data de saída do corresponsável e que não há prova inequívoca nos autos de que tenha deixado a sociedade, visto que os registros por ele juntados contrapõem-se à referida consulta.
Ademais, também sustenta que a conclusão do juízo de origem a respeito da data da dissolução é fictícia, posto que, embora realizada a constatação em 2020, a penhora online realizada em maio/2019 fora infrutífera, sinalizando, desde já, a dissolução irregular pela total ausência de movimentação financeira, tendo o executado recebido a citação no final de 2018, no "apagar das luzes". E que tais circunstâncias demonstram não ser possível delimitar uma data específica para a referida dissolução, que afirma tratar-se de um conjunto de omissões e ações que se prolongam no tempo, não tendo data específica.
Requer, portanto, o prosseguimento da cobrança em face do referido corresponsável.
O pedido de efeito suspensivo ativo é indeferido no evento 2, por não se considerar existente prejuízo na apreciação do presente recurso em momento futuro e apropriado.
Contrarrazões de F. F. J. no evento 8, destacando que jamais teve poder de gerência ou decisão na empresa executada, a qual cabia apenas ao sócio A. M. L. F., e que retirou-se da sociedade em 2018, devendo, portanto, ser mantida a decisão ora combatida.
O MPF manifesta que não possui interesse neste feito (evento 11).
No evento 18, certifica-se que o Agravado GUARDA MOVEIS GATO PRETO S.A não foi intimado, por constar da autuação advogado falecido e citação negativa no evento 104 dos autos originários. E que o Agravado A. M. L. F. também teve citação negativa (evento 148 dos autos originários).
Guarda Moveis Gato Preto SA e os possíveis sucessores de Aurelino Machado Lima Filho são intimados por edital (evento 26), sem manifestação (evento 35).
Feito redistribuído a este Gabinete, na data de 16/05/2022, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 33).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do redirecionamento do feito.
Trata-se de cobrança de crédito referente à contribuição do FGTS, relativa aos períodos de janeiro de 1997 a maio de 2007, consubstanciado nas CDAs nº 201201464 e 201201465.
Em tais casos, por se tratar de débito não tributário, o fundamento legal para responsabilização do administrador é diverso, consoante recente julgado desta 3ª Turma Especializada, proferido por unanimidade e do qual participou este Relator:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO TRINTENÁRIO. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CABIMENTO. 1. A execução fiscal objetiva a cobrança de valores de FGTS, contribuição de natureza trabalhista e social que não possui caráter tributário, sendo inaplicáveis, portanto, as disposições contidas no Código Tributário Nacional, entre as quais as hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN, tal como assentado pelo STJ em seus precedentes, bem como no enunciado da Súmula nº 353. 2. O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do ARE 709212/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, em 13/11/2014, alterando seu próprio entendimento, fixou o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para as ações de cobrança das contribuições ao FGTS, declarando a inconstitucionalidade, incidenter tantum, dos dispositivos legais que fixavam o prazo prescricional de 30 (trinta) anos. Ocorre, porém, que, visando à garantia da segurança jurídica, por se tratar de modificação da jurisprudência firmada por vários anos, foi estabelecida a modulação dos seus efeitos, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, atribuindo-lhe efeitos ex nunc. 3. Assim, impõe-se a rejeição da alegação de incidência de decadência e prescrição sobre o caso, sob o fundamento de que entre o vencimento do débito mais antigo e o despacho citatório, bem como entre este e o redirecionamento do feito, não restou decorrido o prazo de 30 (trinta) anos. 4. A não localização da sociedade empresária no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular, situação que autoriza o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes. 5. O redirecionamento da execução aos sócios não está previsto, unicamente, no inciso III do art. 135 do CTN, vez que havia previsão no art. 10 do Decreto nº 3.708/19, que, embora tenha sido revogado, tacitamente, pelo Código Civil de 2002, deve ser aplicado aos fatos ocorridos anteriormente à vigência do novo Código Civil, em atenção ao princípio do tempus regit actum. Por sua vez, há previsão no art. 158 da Lei nº 6.404/76 de responsabilidade dos administradores por violação de lei ou estatuto. 6. Se a dissolução irregular ocorreu na vigência do novo Código Civil, viável, em tese, o redirecionamento da execução, com base nos arts. 1.016, 1.053 e 1.036, quanto aos administradores, bem como, em relação aos sócios, por força da ausência das providências do art. 1.038, a justificar a aplicabilidade do art. 1.023. 7. O procedimento extintivo da sociedade empresária é prescrito pelo direito no resguardo dos interesses não apenas dos sócios, como também dos credores da sociedade, respondendo pela sua liquidação irregular, de forma pessoal e, consequentemente, ilimitada, aqueles que deixarem de observá-lo, gerando a presunção iuris tantum de sua dissolução irregular o fato de não se encontrar a empresa localizada no domicílio fiscal informado. 8. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1.371.128, sob o regime dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que “não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo”. 9. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido." (grifei)
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006075-67.2017.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/08/2022)
Portanto, aplica-se o teor da Súmula 435 do STJ, a respeito da caracterização da presunção iuris tantum de dissolução irregular pela não localização da pessoa jurídica em seu domicílio fiscal, também para débitos não tributários (Resp 1.371.128), como é o caso.
No caso vertente, verifica-se que, após penhora de bem imóvel, no aguardo de realização de leilão, e com base em declaração da própria empresa executada, em processo diverso, a respeito do encerramento de suas atividades, a exequente requereu o redirecionamento do feito em face dos administradores que apontou, sendo um deles o ora agravado (evento 98).
Diante disso, o juízo de origem houve por bem determinar a expedição de mandado de constatação, certificando-se, consoante diligência realizada em 13/11/2020, que o imóvel estava fechado e desocupado (evento 104).
Assim, o redirecionamento do feito foi deferido (evento 106).
O executado, ora agravado, alegou, então, que retirou-se da sociedade desde dezembro de 2018, conforme Ata de Assembleia que anexa aos autos, e que não possui, portanto, qualquer responsabilidade pelo débito em questão (evento 111).
E a exequente, ora agravante, por sua vez, sustenta que a consulta da Jucerja apresentada no anexo 01 do Evento 98 não indica data de retirada para o sócio F. F. J. (evento 115).
A decisão agravada (evento 118) considerou que, apesar disso, "a Ata de Assembleia de eleição de diretor da pessoa jurídica Executada, datada de 28/12/2018, com arquivamento na JUCERJA em 29/01/2019, sob o número 00003497882, e anexada ao Evento 111, indica a eleição de A. M. L. F. para o cargo de diretor, pelo período de três anos. Indica, ainda, a transferência da totalidade das ações ordinárias com direito a voto, de titularidade do sócio F. F. J. para o diretor recém eleito".
Ou seja, "na data da constatação da dissolução irregular da pessoa jurídica Executada nestes autos, que se deu em 13/11/2020, o Sr. F. F. J. já havia se retirado dos quadros societários".
Consoante destacado pelo juízo de origem, intimada a exequente para juntar aos autos eventuais diligências de outros feitos, acerca da dissolução irregular, anteriores à retirada do agravado do quadro societário (28/12/2018), a Exequente apresentou mandado de citação positivo da pessoa jurídica Executada nos autos da execução fiscal n.º 5025334-49.2018.4.02.5101, datado de 14/12/2018, na pessoa do agravado (evento 122).
Portanto, pelos referidos elementos, outra conclusão não se pode chegar, se não que, até a retirada do agravada dos quadros societários, a empresa ainda estava em operação. Tanto que foi citada em 14/12/2018, tendo o agravado se retirado em 28/12/2018, consoante registrado na Jucerja em 29/01/2019 (evento 111, "Contrato Social 4").
Ademais, observa-se, ainda, que fora intimado da penhora do veículo realizada em 26/01/2019 o sócio-administrador A. M. L. F. (evento 68).
E, em que pese a ausência de caráter vinculante, neste mesmo sentido verifica-se ter sido proferida decisão nos autos da execução fiscal nº 0012091-94.2016.4.02.5101, afastando-se a responsabilidade do agravado, visto que não exercia função de gerência/administração da sociedade executada quando de sua dissolução irregular. No caso, o redirecionamento fora requerido, com base na mesma notícia de encerramento das atividades da empresa na EF 0022989-45.2011.4.02.5101 (evento 42).
Registre-se, ainda, que, ao contrário do que alegado pela agravante, não se observa qualquer penhora online negativa no período indicado (maio/2019), a qual se verifica ter ocorrido muito antes, em 2014 (eventos 32 e 33).
Outrossim, não se pode considerar a data apontada como dissolução irregular como mera ficção. O redirecionamento em face do sócio-gerente tem como especial requisito que este ainda o fosse ao tempo da dissolução irregular. Em não havendo provas concretas que permitam concluir que esta dissolução tenha ocorrido anteriormente à data da diligência negativa, não se pode estender o período retroativamente, em especial quando existe prova documental a respeito da data da retirada do administrador.
Afasta-se, ainda, o argumento de que a alteração contratual juntada pelo agravado não tem a força de contrapor-se ao extrato da Jucerja juntado pela exequente. De ver-se que a referida alteração foi devidamente registrada junto ao referido o órgão e, nesta hipótese, não há como admitir que a inexistência de tal informação no referido extrato, seja qual for o motivo, justifique a manutenção do agravado no polo passivo.
Desta forma, pelo que consta dos autos de origem, deve ser mantida a data da presunção da dissolução irregular apontada na decisão agravada e, por consequência, também deve ser mantida a exclusão do agravado do polo passivo da execução fiscal originária.
3. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001213280v96 e do código CRC 9dfba4fc.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 9/2/2023, às 16:39:32