Apelação/Remessa Necessária Nº 5070857-79.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela união federal/fazenda nacional, em face do acórdão assim ementado:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. PIS E COFINS JUROS DE MORA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. TEMA 962. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
1 - A controvérsia reside na pretensão do contribuinte de afastar a cobrança do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a atualização, pela SELIC, nas repetições de indébito.
2 - A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, encerrou qualquer controvérsia jurídica a respeito da matéria quando do julgamento do RE nº 1.063.187/SC, em 29/09/2021, ocasião em que firmou a seguinte tese: "é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão da repetição de indébito tributário".
3 - Quanto à incidência de PIS e COFINS sobre valores resultantes de atualização de indébitos tributários pela SELIC, importa ressaltar a amplitude do julgado do Supremo Tribunal Federal no leading case supramencionado, oportunidade em que a Corte destacou que a orientação firmada decorre do fato de que os juros de mora recebidos pelo contribuinte em decorrência da repetição do indébito tributário “estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”, conforme mencionado no voto do E. Ministro Relator.
4 - Remessa necessária parcialmente provida. Recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional desprovido. Recurso de apelação da impetrante provido.
A embargante União Federal/Fazenda Nacional alega (evento 21), em síntese: 1) o tema ora em exame requer expressa distinção acerca do regime objeto da controvérsia – no caso, o regime não-cumulativo em que a base tributável é a receita –, vez que o balizamento constitucional da renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL, se revela absolutamente distinto em relação à receita em sentido amplo, base das contribuições no regime não-cumulativo (art. 195, I, “b”); 2) os valores recebidos a título de juros e correção monetária, ainda que decorrentes de restituição de indébito tributário (taxa SELIC), certamente compõem a base sobre a qual a contribuição social incidirá (base imponível), nos termos da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998; 3) nos termos do art. 195, I, “b”, da CF, texto insculpido pela Emenda Constitucional 20/98, o ingresso de recursos financeiros, inclusive o montante recebido a título de juros, correção monetária e taxa SELIC, também nas hipóteses de repetição de indébito tributário, revelam receita (latu sensu) por constituírem bens e direitos que se agregam de maneira definitiva ao patrimônio da empresa, a demonstrar que devem compor a base imponível das contribuições sociais (PIS e COFINS), o que não se confunde com a renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pelo que se apresenta indevida a transposição automática da tese fixada no Tema 962 da repercussão geral à tributação pelo PIS/COFINS; 4) o r. acórdão também restou omisso ao não observar o que dispõe o art. 97 da Constituição Federal. Embora sobejamente demonstrado que os valores cuja exclusão da base de cálculo do PIS/Cofins se pleiteia constituem receita e, exatamente por isso, devem ser tributados, cumpre destacar que eventual afastamento dos arts. 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.866/2003 reclama a observância do art. 97 da CF/88; 5) ao afastar as disposições expressas contidas no art. 1º da Lei 10.637/2002 e no art. 1º da Lei 10.833/2003, deverá ser necessariamente suscitado incidente de inconstitucionalidade; 6) requer-se, para fins de prequestionamento, sejam analisados expressamente os artigos 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.866/2003, além do art. 97 e do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.
Contrarrazões – evento 26.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
É sabido que os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Assiste razão parcial à embargante, senão vejamos:
Em seu voto, esta Turma Especializada deu provimento ao recurso de apelação da impetrante, para conceder a segurança, por considerar que o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, encerrou qualquer controvérsia jurídica a respeito da matéria quando do julgamento do RE nº 1.063.187/SC, em 29/09/2021, ocasião em que firmou a seguinte tese: "é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão da repetição de indébito tributário".
Vale ressaltar que o plenário do STF decidiu, conforme voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli, no julgamento dos embargos de declaração, em 29/04/2022, pela modulação dos efeitos da tese jurídica em questão e estabeleceu que a decisão produzirá efeitos a partir de 30/09/2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ressalvando-se (i) as ações ajuizadas até 17/09/2021 (data do início do julgamento do mérito) e (ii) os fatos geradores anteriores a 30/09/2021, em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que a decisão não se aplica aos depósitos judiciais e nem aos contratos entre particulares, mas apenas às hipóteses de repetição de indébito tributário discutidas nas esferas administrativa e judicial (inclusive aquelas realizadas através de compensação) em que há acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic.
A ata do julgamento dos referidos embargos de declaração foi publicada em 05/05/2022, tendo aplicação imediata e vinculante ao Tribunal, na forma do art. 927, III, do CPC/15.
No caso em tela, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2021, enquadrando-se, portanto, na ressalva feita quando da modulação dos efeitos.
Nesse ponto, nada a prover acerca das alegações da embargante.
Entretanto, quanto à incidência de PIS e COFINS sobre valores resultantes de atualização de indébitos tributários pela SELIC, o voto observou que “por ter sido classificado como recomposição patrimonial, a parcela referente à atualização pela SELIC dos indébitos tributários, igualmente está fora do campo de incidência da tributação pelo PIS e pela COFINS”.
Assim, o voto incorreu em omissão ao considerar a amplitude do julgado do Supremo Tribunal Federal no leading case supramencionado, conforme se vê:
As bases de cálculo do PIS e da COFINS estão definidas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, como sendo "o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil", a ver:
Lei n.10.637/2002
Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Lei n. 10.833/2003
Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Observa-se que a base de cálculo do PIS e da COFINS foi ampliada de modo a abranger 'todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica', abrangendo o 'faturamento mensal', equivalente à 'receita bruta'.
Nota-se, portanto, a diferença que reside na base de cálculo do PIS/COFINS em relação ao IRPJ e a CSLL, de modo que o precedente do E.STF no RE nº 1.063.187 não deve ser estendido para abarcar também a exclusão da incidência das referidas contribuições sobre os juros de mora e correção monetária corrigidas pela taxa SELIC.
Ademais, as deduções admitidas estão arroladas no 3º do artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 e nos mesmos dispositivos da Lei nº 10.833/2003. Naquele rol não estão incluídos os valores em questão, de modo que qualquer interpretação extensiva violaria o art. 111, II, do CTN, que assevera pela interpretação literal dos benefícios fiscais.
Dessa forma, submetida a parte impetrante ao regime não-cumulativo, entendo que a correção monetária e os juros de mora pela SELIC integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Assim, merece reforma o acórdão nesse ponto.
Por derradeiro, ressalte-se que o recurso interposto, ainda que com o fim de prequestionamento, deve observância ao artigo 1.022, do NCPC (artigo 535 CPC/1973), o que não se verificou in casu.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FINALIDADE. REEXAME DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. INDICAÇÃO GENÉRICA. HIPÓTESES DE CABIMENTO. ART. 535 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO.
1. Os embargos de declaração representam recurso de fundamentação vinculada ao saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando, contudo, ao mero reexame da causa.
2. Não cumpre ao Superior Tribunal de Justiça a interpretação, na via do Recurso Especial, de norma constitucional, ainda que a título de prequestionamento.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; EDcl-AgRg-EAREsp 589.461; Proc. 2014/0243332-9; MT; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 04/03/2016).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
2. É incabível a utilização de embargos declaratórios para fins de prequestionamento de matéria constitucional. Com vistas à interposição de recurso extraordinário, se não ocorrentes as hipóteses relacionadas no art. 535 do CPC.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; EDcl-AgRg-AgRg-AREsp 757.699; Proc. 2015/0190369-2; SP; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 04/03/2016).
Posto isso, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração da União Federal/Fazenda Nacional, para reconhecer o direito da impetrante apenas quanto à exclusão do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001210691v2 e do código CRC bd2ddf15.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 9/12/2022, às 20:10:52