Apelação Cível Nº 0501329-95.2017.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por KEREMA TÊXTIL LTDA. - EPP (evento 34 - 2ª instância) e pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 37 – 2ª instância), em face do v. acórdão (evento 28 - 2ª instância), cuja ementa ostenta o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSUFICIÊNCIA DA GARANTIA DO JUÍZO. HIPOSSUFICIÊNCIA DO EXECUTADO. POSSIBILIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 574.706/PR. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, “para excluir da base de cálculo dos tributos PIS/COFINS cobrados na execução em apenso o valor relativo ao ICMS constante das notas fiscais, devendo, em consequência, ser elaborados novos cálculos dos valores devidos, mantidas as CDAs originárias”. Condenou, ainda, a embargada em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor objeto de redução na execução. Sem honorários em favor da União (Súmula 168 do extinto TFR).
2. O Eg. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.127.815/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou entendimento no sentido de que "não se deve obstar a admissibilidade ou apreciação dos embargos à execução pelo simples fato de que o valor do bem constrito é inferior ao valor exequendo, devendo o juiz proceder à intimação do devedor para reforçar a penhora". Ressaltou-se, entretanto, que "a insuficiência patrimonial do devedor é a justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, [...], desde que comprovada inequivocamente"(AgInt no REsp 1699802/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 26/03/2019).
3. Na hipótese, o Juízo a quo recebeu os Embargos, a despeito da insuficiência da garantia, em face da incapacidade patrimonial da embargante.
4. A matéria em questão, submetida à repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), e que se encontrava pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Portanto, in casu, impõe-se a revisão de entendimento em sentido contrário, reconhecendo-se à embargante o direito à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do artigo 195, I, "b" da Constituição Federal.
5. No que se refere à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, prevalece o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, por não se vislumbrar, no momento, razões de insegurança jurídica ou excepcional interesse social a justificar eventual acolhimento do pleito com essa finalidade. Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares, no AMS nº 0139600-08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais, caso haja a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação, na fase de execução do julgado. O que não se pode admitir é a prolação de decisão que contradiga o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.
6. No que tange à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, "b" da Constituição Federal.
7. Apelação desprovida.
Como razões de pedir, sustenta KEREMA TÊXTIL LTDA. - EPP, resumidamente, ter o v. acórdão sido omisso, vez que não fixou os honorários recursais. Requer, ao final, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios, para que sejam sanados os vícios apontados e majorados os honorários sucumbenciais para 15% sobre o valor objeto de redução na execução.
Por sua vez, a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL afirma que o v. acórdão foi omisso, pois deixou de aplicar ao caso a modulação de efeitos fixada no RE 574.706. Requer, ao final, sejam providos os presentes embargos de declaração, suprindo-se a omissão apontada
Em contrarrazões, UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 43 - 2ª instância) e KEREMA TÊXTIL LTDA. - EPP (evento 44 - 2ª instância) pugnaram pelo desprovimento dos recursos interpostos pela parte contrária.
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
EMBARGOS DA UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Da leitura dos argumentos apontados, verifica-se que a Embargante entende ter havido omissão no acórdão recorrido, ao fundamento de o Colegiado não ter aplicado ao caso concreto a modulação dos efeitos da decisão decidia em precedente do STF (RE 574.706/PR – Tema 69) que cuida da matéria tratada nos autos, qual seja, a análise da juridicidade do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
O E. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida aos 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
Confira-se:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Como o presente feito foi ajuizado em 02/07/2012, antes do julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, não há que se falar na aplicação da modulação determinada pela Suprema Corte.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.
EMBARGOS DA KEREMA TÊXTIL LTDA.
Na hipótese, sustenta a embargante que o acordão embargado não estabeleceu o percentual dos honorários advocatícios recursais, conforme determina o art. 85, § 11, do CPC. Requer, ao final, o provimento dos presentes aclaratórios, para que seja sanada tal omissão.
Com efeito, dispõe o art. 85, § 11 do CPC, verbis:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. (destaquei)
Os honorários recursais têm como causa um novo ato praticado pelas partes, desvinculado do ajuizamento da ação: a interposição de recurso.
Importante salientar que os honorários recursais somente serão aplicados nos casos de recursos provenientes de decisão em que se tenha fixado verba honorária, e, ainda, observando-se a regra do §11, do art. 85, que impõe limites objetivos para a majoração sucumbencial (§3º, do art. 85), de modo que não prejudique o acesso ao duplo grau de jurisdição e afaste o enriquecimento ilícito do causídico beneficiado.
Dessa forma, é possível a majoração dos honorários advocatícios, a título de honorários recursais, desde que tenham sido fixados na origem, não sendo permitida a majoração no mesmo grau de jurisdição em que os honorários tenham sido fixados.
No caso em tela, o magistrado de primeiro grau condenou a União Federal em honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% do valor objeto de redução na execução.
Portanto, procedem as alegações apresentadas pela embargante, haja vista a imposição legal de majoração dos honorários sucumbenciais em grau recursal pelo art. 85, §11, CPC.
Assim sendo, na forma do art. 85, §11, do CPC, ponderados o zelo e o trabalho desenvolvido pelo patrono em grau recursal, bem como o tempo exigido para o seu serviço, os honorários advocatícios fixados pelo juízo a quo devem ser majorados em 10% (dez por cento) sobre o valor do montante fixado para o primeiro grau, a fim de atender ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração de KEREMA TÊXTIL LTDA., para majorar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do montante fixado para o primeiro grau, a fim de atender o disposto no § 11 do art. 85 do CPC e NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001209161v14 e do código CRC d440b054.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 26/11/2022, às 9:9:36